南投簡易庭(含埔里)103年度埔簡字第88號

臺灣南投地方法院民事簡易判決　　　　 103年度埔簡字第88號

原告

即反訴被告

徐秀環

訴訟代理人

蔡順居律師

訴訟代理人

李稽鴻

被告

即反訴原告

晟瑋建設有限公司

兼法定代理人

劉振文

共同訴訟代理人

蘇文俊律師

上列當事人間給付買賣價金事件，本院於民國104年5月6日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

壹、按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427 條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理；前項情形，被告不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意；被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第435 條、第259條、第260條分別定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款亦有明定。上開所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。本件原告依兩造間之買賣契約及連帶保證之法律關係，起訴請求被告連帶給付買賣價金297,533 元及遲延利息；被告於本院審理中提起反訴，主張原告迄未排除地上物點交土地予被告，爰依兩造間買賣契約之約定，請求原告給付違約金606,960元及遲延利息。經核反訴與本訴之標的及其防禦方法相牽連，被告對於原告提起反訴，應予准許。又本件反訴訴訟標的金額逾50萬元，兩造合意適用簡易程序，此有本院103年8月27日言詞辯論筆錄可按，本院適用簡易程序，亦無不合。又反訴原告於訴狀送達後，擴張聲明請求反訴被告給付違約金930,960元及遲延利息，亦合於前揭規定，應予准許。

貳、本訴部分

一、原告主張：原告於民國102 年8月6日，經訴外人埔里房屋經紀有限公司（下稱埔里房屋經紀公司）仲介，與被告劉振文即被告晟瑋建設有限公司（下稱晟瑋公司）負責人簽訂不動產買賣契約書，以價金新臺幣（下同）360 萬元將坐落南投縣埔里鎮○里段○○○段000 地號土地（下稱系爭土地）出售予被告劉振文，並由被告晟瑋公司為連帶保證人暨產權登記名義人。雙方約定付款方式，第一期簽約款為36萬元，第二期用印款36萬元應於102年8月13日給付，第三期完稅款288萬元預計於102年8月27日交付。惟被告延宕至102年9月2日完成系爭土地所有權移轉登記後，始於102年9月6日匯款320萬元予原告，經扣除被告代原告給付之仲介費10萬元外，尚餘30萬元尾款未給付，然因原告尚需負擔地價稅2,467 元，故被告同意再行給付原告297,533元。兩造乃於102年9月6日在埔里房屋經紀公司負責人許元楨之見證下，簽署土地點交結案確認書及房屋點交證明暨買賣價金履約保證結案單各1份，除確認土地點交結案外，並確認被告應再行給付原告297,533 元。詎被告不但拒不付款，且於103年4月15日委託律師寄發存證信函指稱：「雖台端委託仲介拆除部分牆圍屋頂等，但仍有七根圍牆的柱子的底部及水管未完全拆除、仍會妨礙本人興建房屋云云。」惟原告至現場查勘，七根圍牆的柱子底部已挖除深約一米，已完全不影響被告建築使用，縱有殘存，被告在建築挖地基時，亦可輕易排除；至於現場塑膠水管並非原告設置，且每戶住家土地上皆有此塑膠水管。按行使權利，履行義務，應依誠實及信用原則，民法第148條第2項定有明文，被告於102年9月6日簽署上述土地點交結案確認書後，又提出需拆除七根圍牆的柱子底部為由，拒絕給付尾款，原告委託仲介將七根圍牆的柱子底部拆除後，被告又以挖不夠深或不乾淨為由，再拒付尾款，顯有違誠信原則，爰依買賣契約及連帶保證之法律關係，請求被告給付買賣價金，並聲明：被告應連帶給付原告297,533 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。

二、被告辯稱：

(一)被告匯款時間均按照雙方買賣契約之約定，並無任何遲延，被告延至102 年9月2日始完成所有權移轉登記，此非可歸責於被告。被告對於尚有尾款297,533 元未給付不爭執，然原告迄未點交土地予被告，不符合給付之要件。兩造簽立不動產買賣契約並完成第一期款至第三期款之交付後，因系爭土地上尚有占有物，且未確認經界，因此無法點交，兩造乃於系爭買賣契約書第15條其他約定事項第3 款約定：「…保留新台幣參拾萬鑑界點交款，俟鑑界完成時確認點交無誤再行撥付。」、第1條第4款約定：「本房地點交日期：鑑界完成三日內點交。」嗣南投縣埔里地政事務所通知於102年10月4日鑑界，原告依約須於鑑界後三日內排除障礙物後點交系爭土地予被告，然原告卻遲遲未為排除點交之行為，被告遂於102 年11月19日發函催告，請求原告依約定點交，原告不予理會，遲至103年1月27日方簽立切結書承諾於103年2月20日前排除遭占有部分（被告並未同意切結書中排除占有物時程，切結書並無與被告協商），此可證明原告於103年1月27日前並未排除占有，更無點交之情事。詎原告以該切結書回應後，仍置之不理，被告於103年4月10日前往系爭土地拍照，驚覺占有物仍未排除，遂於103年4月15日再度發函催告，迄今原告均未通知被告點交。是依兩造約定，原告應於排除占有物後將系爭土地點交予被告，被告方有給付保留款之義務，原告迄未通知被告點交，自與給付條件不符，原告之請求無理由。

(二)被告所提出準備書(貳)狀附圖一之照片為鑑界當時之狀況，當時主要占用系爭土地之地上物為鄰地所搭蓋之紅磚牆，附圖一P1-5照片下方紅色十字標記即地政鑑界時所標立之界址，右方即屬系爭土地之範圍，原告依約定需刨除至一公尺處，此為原告所不否認（原告民事陳報狀亦稱約定挖至一公尺）；附圖二照片所顯示之狀況為103 年3月1日被告前往系爭土地，當時僅拆除紅磚牆，然紅磚牆之基座仍未拆除，故該時原告尚未完成拆除義務，且附圖二P2-4之水管亦未拆除；附圖三照片所顯示之狀況為103年4月10日被告前往系爭土地拍攝，當時雖已拆除紅磚牆基座，然僅拆除基座水泥部分，鋼筋及落水管仍占用系爭土地，故此時原告尚未完成拆除義務，附圖三P3-3照片可看出鋼筋占用部分；附圖四照片所顯示之狀況為103 年5月8日被告前往系爭土地拍攝，當時雖拆除鋼筋及落水管，然水泥底座部分仍未拆除，附圖P4-2、3、4 照片紅線部分為鄰地占用系爭土地部分，該占用部分尚未刨除（此部分應拆除並向下刨除至一公尺處），故此時原告仍未完成拆除義務。證人白麗敏證稱於103 年3月1日時尚未拆除基座，益徵附圖二照片之日期及狀況為正確；附圖三部分，證人白麗敏稱拆除基座後，落水管及鋼筋確實沒有拆除，是分兩次拆除，故落水管及鋼筋確實沒有於同一次拆除，至於時間應非證人白麗敏所述，而應以附圖三照片之時間為準。附圖四照片為尚未開挖地基之照片，拍攝時間正確，蓋照片所見地面仍相當平整，並無挖掘痕跡，與鈞院勘驗現場時，明顯可見到地基遭挖開的痕跡，且僅有稍微以土填平，與附圖四照片之狀況並不相同，足見於103 年5月8日附圖四照片拍攝時仍未挖除地基。另證人白麗敏證述挖除地基時碰到梅雨季連續下雨，故無法挖除，然根據被證六氣象局日月潭觀測站資料及相關資料，103年之梅雨季為5月份，整個5月份僅有三日未下雨，因此5月份無法施工，故施工時間應係於5 月之後，倘如證人所述挖除基座與地基相隔僅數日，當時為3 月份，並無證人所述連續下雨之日期，更非梅雨季，證人稱挖基座與地基僅相隔幾天顯然是為規避責任說謊，被告提供之照片均有拍攝日期，按諸常理，被告不會特意去變動日期，且其中有拍出同日報紙之照片，足證照片所示日期方為正確，是系爭土地排除地上物至現況之流程，應以被告所提出照片顯示之時間為正確。被告應舉證證明系爭地上物究於何時拆除？有無通知被告點交及日期為何？另系爭土地上由臺灣電力股份有限公司（下稱台電公司）預埋之塑膠管內並無管線，原告依約仍負有拆除之義務，日後如有埋設必要，再由被告同意台電公司埋設。又原告不論有無拆除，亦從未通知被告點交，而不符合給付尾款之條件。

(三)兩造約定原告須將占用之地上物排除，並且包含地基，否則原告無須挖除地基，而占用部分仍有水管與部分地基未挖除，地基部分係因牽涉相鄰房屋之基礎是否受損，因此按諸一般交易常態，排除地上物係包含地基，否則如由買方自行為之，導致鄰屋受損，責任反需由買方負擔，顯不合理；退萬步言，縱認原告業已完成排除地上物之義務，然於103年5月8日尚未完成地基挖除，至少於104 年2月份時亦未拆除，被告並未同意延展點交期日，原告須負遲延責任。如認被告應支付尾款，被告主張該尾款應與反訴請求之違約金抵銷。

(四)並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

參、反訴部分

一、反訴原告主張：

(一)按系爭買賣契約書第9條第3項約定：「甲方（反訴原告）若有遲延給付情事，每逾一日應按買賣總價金萬分之六計算違約金給付乙方（反訴被告）…乙方遲延給付亦同。」依契約約定，每日遲延違約金為2,160元（360萬元×萬分之6＝2,160元）。系爭土地於102年10月4日完成鑑界後，反訴被告應於102年10月7日排除地上物並點交，惟迄今仍未完成點交義務，反訴被告應給付自102 年10月8日起至103年12月12日止，共計431日之違約金930,960元。爰提起反訴請求反訴被告給付違約金。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告930,960元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息；㈡原告願供擔保，請准予宣告假執行。

(二)反訴原告為興建此建案，向第一銀行信用貸款870 萬元，自102年6月25日起算利息，年利率2.5％ ，自102年10月7日反訴被告應點交土地迄今，業已逾一年以上，反訴原告支付之利息迄103年12月7日已達235,625元（870萬元×2.5％×13/12個月＝235,625元），故就利息損失已達235,625元。另因系爭土地迄今未點交，導致反訴原告無法立刻動工，預估利潤為3,416,500元，並按照原興建計畫應於104 年3月即可完工，卻因反訴被告未完成排除義務，導致反訴原告迄今無法規劃動工，縱認反訴原告於104年1月開始動工，至少亦需於15個月後即於105 年3、4月方能完工，本可於104年3月獲取之預估利益3,416,500元遲延一年方能取得，期間按年利率5％計算，反訴原告業已損失170,825 元之預估利益之利息，又如於104年3月完工，反訴原告即不需支付利息，可將本金完全清償，然而如遲至105 年3、4月方完工，共計遲延12或13個月，以12個月計算，反訴原告尚須多支付利息損失217,500元（18,125元×12個月＝217,500元），上開金額總計623,950元，倘若樂觀預估於104 年1月判決確定日起開始興建至完工日，反訴原告仍須至少為期19個月之施工天數（含設計天數2 個月及現場施工天數17個月），則銀行貸款利息增加計算如下：18,125元×19個月＝344,375 元；甚者，如本案訴訟仍持續進行，反訴原告將蒙受更多損失（上開金額尚未評估商業活動所牽涉之時間成本、人力成本、市場需求等），實際損失金額顯難以推估，遠超過請求之金額，故反訴原告請求並無不妥。

二、反訴被告辯稱：兩造於102 年9月6日簽署系爭土地點交結案確認書時，並不知系爭土地有遭鄰地占用之情事，反訴被告於簽約後即申請鑑界，經埔里地政事務所於102年10月4日鑑界後，始發現鄰地有越界建築之事。又因鄰地所有人廖金麒不服鑑界結果，申請再鑑界，由埔里地政事務所於102年11月26日再鑑界，確認越界事實後，鄰地所有人才排定於103年2月7日即舊曆過年後拆除，原告為讓被告放心，乃在拆除前於103年1月27日出具切結書交付被告。鄰地所有人於103年2月7日將越界建築建物拆除後，被告又以有七根圍牆柱子底部未挖除為由，拒絕付款。仲介公司及原告兩次派人挖除，已深及約一公尺，被告仍拒不付尾款等語。並聲明：反訴原告之訴駁回。

肆、兩造不爭執之事項：

一、兩造於民國102 年8月6日簽訂不動產買賣契約書，由被告劉振文以價金360 萬元買受原告所有坐落南投縣埔里鎮○里段○○○段000 地號土地，並由被告晟瑋公司為連帶保證人暨產權登記名義人。被告劉振文已給付買賣價金320 萬元，經扣除原告需負擔之地價稅2,467元後，被告尚應給付原告297,533元。

二、兩造約定原告應於鑑界完成後3 日內排除越界之地上物，將土地點交予被告，系爭土地經南投縣埔里地政事務所於102年10月4日完成鑑界；原告於103年1月27日出具切結書，承諾於103年2月20日前排除相鄰之同段281-1地號土地上越界建築之建物，點交土地予被告劉振文。

三、系爭土地上之塑膠管係台電公司為日後電線地下化所預留埋設，尚未配線。

伍、法院之判斷：

一、本訴部分

(一)原告主張被告尚有買賣價金尾款297,533 元未給付；被告則抗辯原告依約應於鑑界完成三日內排除地上物、點交系爭土地予被告，然系爭土地上現仍有相鄰房屋之基座（應向下刨除至一公尺處）及塑膠管未排除，且縱認已排除，亦未通知被告點交，與契約約定之給付條件不符，又如認被告應支付尾款，爰主張以反訴請求之違約金930,960 元與系爭尾款互為抵銷。是本件應審究者為系爭297,533 元尾款應於何時給付？原告是否已將系爭土地上越界建築之房屋排除？有無通知被告點交？原告就系爭土地上台電公司之預埋管有無排除之義務？被告主張以違約金930,960 元與系爭尾款互為抵銷有無理由？

(二)經查，依系爭買賣契約書第15條其他約定事項第3 款約定：「…保留新台幣參拾萬鑑界點交款，俟鑑界完成時確認點交無誤再行撥付。」、第1條第4款約定：「本房地點交日期：鑑界完成三日內點交。」另依兩造所簽訂之買賣價金履約保證申請書其他特約事項第1 項約定：「本約標的物如需鑑界，賣方應於簽約後即申請鑑界，如發現標的物有被人占用，應於點交日前負責排除…另鄰地屋頂水槽占用本土地上方由賣方排除之。」及觀之原告於103年1月27日出具之切結書，載明其保證於103年2月20日前排除相鄰土地上之越界建築物，點交土地予被告劉振文字樣，可見原告負有將系爭土地上越界之建築物排除後點交土地予被告之義務，且於點交無誤後，被告始有給付系爭尾款之義務。原告雖主張兩造於102年9月6日簽署土地點交結案確認書及房屋點交證明暨買賣價金履約保證結案單各1 份，確認土地已點交結案云云。然上開文書所稱之點交於不動產仲介業乃指將土地過戶完成即屬之，至於鑑界完成將地上物排除則稱之為結案，系爭土地因已過戶予買方即算點交，然按兩造約定，本件仍須排除地上物後才能點交土地等情，業據證人即埔里房屋經紀公司員工白麗敏於本院證述在卷（見104年1月28日言詞辯論筆錄），是上開文書所謂點交僅指系爭不動產已過戶至買方名下，與法律上及兩造契約約定之點交係指現實將土地交付買方管理使用收益不同，原告執上開文書主張系爭土地已點交云云，並無可採。

(三)本件兩造既約定由原告排除地上物將土地點交予被告後，被告始有給付尾款之義務，自應由原告就其權利發生之要件事實負舉證責任。查依本院於103 年10月22日會同兩造至現場履勘所見，系爭土地現況為長滿雜草之空地及台電公司預埋之塑膠管1 只，與鄰地房屋相鄰處有碎石及截斷之落水管，其向下挖除之深度約一般雨傘之長度，現場未見留有相鄰房屋之石柱及基座，此有本院勘驗筆錄及照片可按。而據證人白麗敏結證稱：「（問：系爭土地是妳仲介雙方買賣的嗎？）是，我們公司有開發方跟銷售方，我是屬於開發方。（問：就地上物部分，雙方如何約定？）鑑界後，就知道旁邊的鐵皮屋有占到土地，因為那是隔壁地主的，所以要找他協商請他拆除，溝通一段時間後，對方才同意拆除，因為遇到農曆過年，過年後才拆除掉，鐵皮屋拆除掉之後，我們就通知被告來要結案，但是被告說上面還有水泥基座…要求地基也要一併處理掉，我們就找人去把地基挖掉，挖掉之後又通知被告來要結案。（問：拆除的狀況及時間是否如被告準備書(貳)狀附圖二、三、四上之照片所示？）本來要求要拆除地上的基座，後來要求連地下的基礎也要挖除，我記得我們要去打的時候，一直連續下雨，沒有辦法做，所以挖除之日期應該是3月多，沒有到4月，過年後，約2 月底拆除鐵皮屋，拆除後，被告不滿意，所以大約3 月份拆地上基座，拆完基座後，被告又說下面要一併挖掉，所以過2、3天我就找工人來拆地下的基礎，也是一天就拆完了，我有通知被告來看，被告來看之後，就沒有說要再拆什麼部分，但是要談拖時間賠償的問題。（問：被告有無提到塑膠管也要排除？）被告沒有要求我也要用掉那個塑膠管。（問：附圖三照片上有鋼筋、落水管部分，當初在拆除地上基座時，是否鋼筋、落水管部分沒有拆除掉？）是，是分兩次拆。（問：依附圖四照片，5月8日時，地基是否還未往下挖一公尺？）挖除地基之後，有請工人再回填，把地整理好。（問：在拆地基、落水管時，跟挖地一公尺相隔多久？）沒有幾天。（問：附圖四5月8日照片是已經回填後之照片還是還沒挖之照片？）這應該不是5月8日的相片，這應該是挖之前的照片，因為如果挖過，旁邊的草不可能這樣子，但是我無法確定，挖完之後，我有請工人要把他用平…怕挖完之後，有洞會發生危險，所以要稍微用土填一下，不能高低差太多。（問：在挖地基當時，是否下了很久的雨，是否遇到梅雨季？）是，當時都有跟買方報告過，拆鐵皮屋跟地上基座之間時間隔比較久，而且拆鐵皮屋的時間也有拖一陣子。」等語（見104年1月28日言詞辯論筆錄）。依證人白麗敏上開證詞，系爭土地上越界建築之房屋係由證人白麗敏雇工排除，其於2 月底先拆除鐵皮屋，3 月間再拆除地面上之房屋基座，並通知被告前來點交，惟被告認為地下基礎應挖除至1 米，故白麗敏於相隔數日後之同月份再請工人挖除地下基礎，並稍事填平，以免發生危險，並再次通知被告前來點交，被告到場後，未再表示何處需拆除，僅表示要討論遲延賠償的問題，至於塑膠管部分，被告則未曾要求拆除。被告則提出卷附附圖一至四之現場照片及2014年日月潭氣象站逐日雨量資料1份，主張103年之梅雨季為5月，因此拆除地基之時間應在5月之後，非證人所述之3月，且依附圖四P4-1照片之拍攝日期為103年5月8日，當時尚未完成地基拆除，證人所述不實等語。查依被告所提出之雨量資料記載，日月潭地區103年3月份共計下雨8 天，連續下雨之天數僅2天，4月份雨天則有13天，連續下雨之天數雖有4至5天，然有一週未下雨，非不能施工，5 月份則只有4 天未下雨，其餘為雨天，較符合證人白麗敏所述拆除基座時，一直連續下雨，沒有辦法施作之情形；又觀之卷附被告所提出附圖三照片（拍攝日期103年4月10日）、附圖四P4-1 照片（拍攝日期103年5月8日）及原告所提出原證六之照片（103年6月12日拍攝）所示，103年4月10日照片中相鄰房屋及基座部分雖已拆除，然地上尚留有鋼筋，地下基礎亦未開挖，103年5月8日照片中系爭土地長滿雜草；103 年6月12日照片中之房屋地基已挖除、回填，現場滿地碎石，足見於103 年5月8日時，地下基礎尚未開挖，現場長滿雜草，迨於103年6月12日挖除後，現場始留有施工後之碎石，此與前揭白麗敏所述及氣象資料顯示103年5月份為梅雨季無法施工等情參互以查，顯然地下基礎應係於5月份之後、6月12日前挖除。至於系爭土地上之塑膠管係台電公司為日後電線地下化所預留埋設，埋設之範圍遍及周遭土地，非僅原告一戶，於埋設之初應有經該地區住戶之同意，非經台電公司准許，原告不得拆除，且於一般交易上，亦鮮有要求出賣人需將土地上之水、電、瓦斯等公共設施一併排除者，且該預埋管位於系爭土地臨路之下水道旁，不妨礙被告建築房屋使用，如予拆除，則將影響所有地下管路之聯絡，日後縱使回復，所耗費之成本應遠甚於收回該部分土地所能獲取之利益，被告亦未證明原告承諾將該預埋管拆除，則其抗辯原告須將該預埋管拆除後始得點交土地予被告云云，實屬權利濫用，並無可採。另被告復抗辯原告迄未通知點交云云，然地下基礎挖除後，證人白麗敏即通知被告前來點交，被告到場後提及尚有遲延賠償問題，此據白麗敏證述如上，雖白麗敏就排除系爭地上物之時間點記憶有誤，然其拆除建物後，通知被告到場點交，被告指示地上基座需一併拆除，白麗敏於拆除基座後，再次通知被告到場點交，被告復表示需挖除至1 米深，白麗敏乃又雇工挖除地下基礎，此為被告所不爭，則由白麗敏於每次施作完畢後即通知被告到場，且依其認知需將地上物排除始能結案等情觀之，則其於地下基礎完工後，自無不通知被告到場點交以便結案之理，其此部分證詞，應屬可信。是由原告提出原證六照片所示現況及拍攝日期，堪認原告至遲於103年6月12日即將系爭地上物排除並點交土地予被告。

(四)按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第251條定有明文。民法第250 條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，所謂懲罰性（制裁性）之違約金，依民法第250條第2項規定，必須於契約中明定，如債務人不於適當時期或不以適當方法履行債務時，而須支付違約金者，始足當之。否則，契約縱有履行期或履行方法之約定，其所定違約金，仍應視為賠償總額之預定（最高法院70年度台上字第4782號裁判要旨參照）。又當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高(最高法院96年度台上字第107 號裁判意旨參照)。本件依系爭買賣契約書第9條第3項約定：「甲方（被告）若有遲延給付情事，每逾一日應按買賣總價金萬分之六計算違約金給付乙方（原告）…乙方遲延給付亦同。」兩造並未就違約金之性質另為訂定，依法即應視為因不履行而生損害賠償之總額。茲審酌系爭土地買賣總價金為360萬元，面積為119平方公尺，雖鄰地房屋占用系爭土地面積不多，然被告擬於土地上興建房屋，如未排除，即影響被告對整筆土地之規劃使用，而拆除相鄰房屋地下基礎如施工不慎亦有可能損及其房屋結構，故約定由原告負責排除該地上物及地下基礎，非不合理，則參酌法定利率年息為5％ ，而依被告所稱其向銀行貸款之年息為2.5％ ，及系爭土地相當於租金之利益等情狀，本件違約金約定以每日萬分之六計算，換算年息高達21.9％，因認本件約定之違約金仍屬過高，應予酌減至萬分之1.5（年息約5.5％）始為適當。本件原告依約應於鑑界完成（102年10月4日）後3日內（102年10月7日前）點交土地，其遲至103年6月12日始為點交，應給付自102年10月8日起至103年6月12日止共計248日之違約金，依此計算，原告應給付被告之違約金為133,920元（360萬元×萬分之1.5×248日＝133,920元），經被告主張與系爭尾款297,533元互為抵銷後，原告得請求被告給付之金額為163,613元。

二、反訴部分按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335 條第1 項定有明文。本件反訴原告得向反訴被告請求之違約金為133,920 元，依上開規定，該部分債權業由反訴原告向反訴被告表示抵銷時即已消滅，則反訴原告請求反訴被告給付930,960元，即無理由，應予駁回。

三、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。

四、本件係就民事訴訟法第427條第2項訴訟適用簡易程序所為之判決，爰依同法第389 條第1項第3款規定，就原告勝訴部分，依職權宣告假執行；被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。又本訴訴訟費用3,200元，其負擔爰確定如主文第3項所示。

五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第3款，判決如主文。

臺灣南投地方法院埔里簡易庭