南投簡易庭(含埔里)104年度埔簡字第49號

• 裁判案由: 確認通行權存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 南投簡易庭(含埔里)
• 裁判日期: 104 年 08 月 31 日

臺灣南投地方法院民事簡易判決　　　　 104年度埔簡字第49號原　　　告　陳正雄
訴訟代理人　莊慶洲律師
複代理人　　蔡仲威律師
被　　　告　張家豪
訴訟代理人　陳琮涼律師
被　　　告　財政部國有財產署
法定代理人　莊翠雲
訴訟代理人　李良珠
複代理人　　鄭怡庭
上列當事人間確認通行權存在等事件，本院於104 年8 月17日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
確認原告對被告張家豪所有坐落南投縣埔里鎮○○○段○○○○○○地號土地上如附圖一南投縣○里地○○○○○地○○○○○○○○號A 、面積三四一平方公尺之土地通行權存在。
被告張家豪應將前項所示通行土地範圍內之地上物拆除，並容忍原告通行，且不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。
訴訟費用由被告張家豪負擔二分之ㄧ，餘由原告負擔。
本判決第二項得假執行。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結、被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第2項 定有明文。本件原告原以張家豪為被告，聲明：㈠確認原告對被告張家豪所有坐落南投縣埔里鎮○○○段○00000 地號土地如附圖（起訴狀附圖）所示A 部分，面積約90平方公尺（以實測為準）之土地有通行權存在。㈡被告應將前項所示通行土地範圍內之地上物拆除，並容忍原告通行，且不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。嗣於104 年6 月29日具狀追加財政部國有財產署為共同被告，變更聲明為：一、先位聲明：㈠確認原告對被告張家豪所有坐落南投縣埔里鎮○○○段○00000 地號土地上如附圖一土地複丈成果圖所示編號A 、面積341 平方公尺之土地通行權存在。㈡被告張家豪應將前項所示通行土地範圍內之地上物拆除，並容忍原告通行，且不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。二、備位聲明：㈠確認原告對被告張家豪所有坐落南投縣埔里鎮○○○段○00000 地號土地上如附圖二土地複丈成果圖所示編號B5、B8面積約49平方公尺；及中華民國所有，由被告國有財產署管理之同段433-5 、9013-4、433 地號土地如附圖二所示編號B1、B2、B3、B4、B6、B7部分面積367 平方公尺之土地，有通行權存在。㈡被告應將前項所示通行土地範圍內之地上物拆除，並容忍原告通行，且不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。核其變更追加，與上開規定尚無不合，應予准許。
貳、原告起訴主張：
一、先位之訴部分
（一）原告於民國102 年間購買南投縣埔里鎮桃米坑段385 、385-8 、385-9 、385-10、385-11、385-12、385-13地號土地，惟上開土地與公路間並無適宜之聯絡，僅得透過被告張家豪所有同段380-3 地號土地通行，而與公路聯絡。然被告張家豪所有之380-3 地號土地，因被告張家豪與其前手即訴外人尚鏵股份有限公司（下稱尚鏵公司）間之買賣糾紛，被告張家豪竟私自將其380-3 地號土地上設置鐵柵欄，雖交付鑰匙予原告，但嗣後又私自換鎖，致原告無法對外通行，經原告委任律師於103 年9 月12日以律師函通知被告張家豪，仍置不理。
（二）按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。」民法第787 條第1 項定有明文。蓋所謂袋地，係指沒有公路通行之土地，而由於袋地沒有公路經過，無適當之道路經過，因此沒有辦法像一般土地作經濟上之利用，減損了土地使用及交易上之價值。次按，「民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。」（最高法院53年台上字第2996號判例參照）。查現有巷道經南投縣埔里鎮○○○段000 ○00000 地號土地直至原告所有上開桃米段385 等地號之土地，379 地號土地為國有土地，380-3 地號則為被告張家豪所有，被告張家豪於該通行現有巷道380-3 地號土地上桃米路上以署名「廣天總道院」施設鐵柵欄二道（原證四照片影本），並予以上鎖，以阻礙人車通行。該現有巷道長期為埔里鎮公所所鋪設柏油路、台灣電力公司安置電線桿等設施，長期供門牌同鎮桃米路36-1及超過20年以上既有數棟房舍等唯一必要通行之道路，亦為原告所有上開土地必須使用該現有巷道，此亦有向林務局申請80年空照圖為證（原證六），足證該巷道為既成道路。
（三）原告與被告張家豪各自所有之385 、380-3 地號土地，原皆為訴外人李澤宜所有，因分別讓與導致原告所有之土地形成袋地，依民法第789 條之規定，原告自應以通行被告張家豪之土地為優先，即附圖一所示通行之位置，否則無異造成其他土地所有人之負擔。況依南投縣埔里地政事務所104 年3 月15日埔地二字第0000000000號函說明被告張家豪所提原告應另行通行埔里鎮○○○段000 地號土地（未登記土地）之道路並無法得知為預定之產業道路或供其他用途之土地，足見被告張家豪所主張之桃米坑段9013-4地號土地，並非產業道路。至埔里地政事務所雖稱桃米坑段9013-4地號土地為著黃色之道路，然細究其提供之日據時期舊地籍圖上，並無地目為道路之標註，埔里地政事務推論為道路，實屬可議，原告否認被告張家豪所提被證三之真正，且從空照圖可知該道路係往內往附圖一土地複丈成果圖之位置，並未占用到桃米坑段9013-4地號土地而向外通行；復據財政部國有財產署中區分署南投辦事處104
年3 月10日台財產中投三字第00000000000 號函說明被告張家豪所提原告應另行通行埔里鎮○○○段000 地號土地之道路，該筆土地尚未完成登記應屬國有土地，應依有關法令完成國有登記，是以未登記土地在依法登記為國有、管理機關為本署前，本署尚無管理權責等語。足徵國有財產署並未同意將上開土地列為預定產業道路或同意供附近民眾通行之用。從而，被告張家豪之代理人於104 年2 月12日勘驗中，陳稱是埔里鎮○○○段000 地號國有土地承租人所開挖，且要求原告由該筆土地通行，實屬無據。該筆土地既尚未經登記，為國有土地，如何能出租予第三人，而該第三人又恰巧於原告提起本件確認通行權存在訴訟之際，將被告張家豪所主張之道路通行至原告土地，顯見埔里鎮○○○段000 地號土地開挖行為，為被告張家豪所為，有意矇蔽鈞院使為誤認原告上有其他通行道路存在，而駁回原告之訴。
（四）再者，兩造各自所有上開土地原皆為訴外人李澤宜所有，因分別讓與而形成袋地之情形。依民法第789 條之規定，原告則應通行被告張家豪所有之系爭土地，即附圖一土地複丈成果圖所示通行之位置。又李季準當時設置為馬場之使用，供不特定人進出，且該道路係李季準向埔里鎮公所及桃米里辦公室倡議，由其個人捐款，於公有地與附圖一所示區域，重新鋪設水泥路面以利交通及安全，且在桃米里鋪設完成後不得封路，以利全體相鄰公有地、私有地所有權人通行為前提下，同意通行使用至今，自該當既成道路之事實，並非如被告張家豪主張係僅因供自己通行之便利而違法鋪設水泥之情事。
（五）爰依民法第787 條第1項 及第789 條之規定，先位聲明：請判決如主文第1 項、第2 項所示。
二、備位之訴部分
鈞院如認原告之先位聲明為無理由，則依據民法第787 條之規定，原告持有之土地仍屬袋地，自有通行至對外公路之必要，倘若無法確定是否有通行權之存在，將來勢必無法出入，如欲通行，則造成侵權行為或不當得利之情事，是如認原告先位之訴為無理由，則請求判決如被告張家豪所主張之方案，使原告通行至公路。並備位聲明：㈠確認原告對被告張家豪所有坐落南投縣埔里鎮○○○段○00000 地號土地上如附圖二土地複丈成果圖所示編號B5、B8面積約49平方公尺；及中華民國所有，由被告國有財產署管理之同段433-5 、433-4 、433 地號土地如附圖二所示編號B1、B2、B3、B4、B6、B7部分面積367 平方公尺之土地，有通行權存在。㈡被告應將前項所示通行土地範圍內之地上物拆除，並容忍原告通行，且不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。
參、被告張家豪辯以：
（一）本件通行權爭議，係肇因於被告向訴外人尚鏵公司購買坐落於南投縣埔里鎮○○○段00 0○00000 ○0000 0地號土地，約定買賣總價金新臺幣（下同）2,350 萬元，雙方於102 年6 月24日簽訂買賣契約後，同日即另行與華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）臺中中科分行簽訂不動產履約信託契約，並委託代書辦理買賣標的所有權移轉事宜，同時將完稅及尾款合計1,850 萬元匯入華南銀行臺中中科分行信託專戶。惟於102 年7 月12日雙方依約指示華南銀行交付尾款前夕，訴外人尚鏵公司始以傳真傳送其與第三人約定通行權之契約條款文件，另原告於當時亦不斷來電對被告主張上開約定通行之權利，被告就上開事實曾數次與尚鏵公司協調，請求依約負排除義務，惟尚鏵公司均置不理。
（二）按原告與被告張家豪所有之土地，原係訴外人李澤宜所有，系爭土地使用分區為森林區，地目為林地，依法禁止鋪設水泥，該私設道路為訴外人李澤宜私有，並未開放供不特定多數人通行，渠等僅因自己通行之便利而違法鋪設水泥。是原告主張系爭私設道路為埔里鎮公所鋪設並為既成道路，實屬無稽。
（三）查埔里鎮○○○段000 地號與433 地號土地間之產業道路，經鈞院函詢埔里地政事務所覆稱：「經調閱本所保管之日據時期舊地籍圖，上開埔里鎮○○○段000 地號與433
地號土地為著黃色之道路…」。是系爭產業道路自日據時代以來即做為道路通行並得以之對外聯絡。次查，埔里鎮桃米坑段431-7 地號及433 地號土地，經訴外人施昱志向國有財產署承租，經南投縣政府要求進行簡易水土保持時不得有越界行為，訴外人施昱志因有通行該產業道路之必要，於系爭產業道路未辦理登記之情況下，致埔里地政事務所無法鑑界，遂委請民間測量機構進行測量，並於該產業倒路沿線與林地交界處，逐一為界標之設置。參被證三測量圖所示，該產業道路業經原告前手占用數十年，並設施道路供自己通行之用，是原告既已占用該產業道路，自得利用該道路作為聯外及通行之用，原告主張其所有土地為袋地，實屬有誤。
（四）原告先位聲明請求通行被告380-3 地號土地之A 部分水泥道路，並非既成道路。按既成道路成立公用地一關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，其次於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，其三須經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（大法官釋字第400 號解釋參照）。依鈞院勘驗筆錄：「法官勘驗皆為森林區，無種植農作物亦無住家」勘驗照片記載：「385 地號土地上目前無耕作、雜草叢生」，復以原告先位聲明請求通行
380- 3地號之A 部分長期均為私人所有，是A 部分之水泥道路自不符「不特定之公眾通行所必要」之既成道路要件，原告主張為既成道路，與事實顯不相符。
（五）又按「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金。」民法第789 條定有明文。又「訟爭土地之分割，既在各有關地主讓受之前，而其讓受復為兩造分別與前土地所有人間之行為，兩造間直接並未發生分割或讓與之行為，則上訴人等所有土地果與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，亦無適用民法第七百八十九條之餘地。」（最高法院69年度台上字第2672號判決參照）。民法第789 條第1 項規定之旨趣，在於因土地之一部讓與或分割，致生不通公路土地之情形，乃係由土地所有人之任意行為，得為預見以先作安排，即不得損人利己，使其他鄰地所有人負有容忍通行之義務。倘土地讓與或分割當時無此情形，嗣因都市計劃，致造成袋地者，既非出於土地所有人之任意行為，或預期其能事先安排，自無民法第789 條之適用（最高法院102 年度台上字第75號判決參照）。查原告先於104 年6 月26日民事訴之變更追加暨準備書狀第6 頁主張：「原告與被告張家豪所分別持有之385 、380-3 地號土地，原本皆為黃太郎及黃新次之祖產，係因繼承遺產分割導致原告現持有土地形成袋地，依據民法第789 條之規定，原告自應以通行被告張家豪之地為優先。」嗣於104 年7 月31日民事準備㈡暨聲請調查證據狀第3 頁主張：「兩造所有之系爭土地原皆為李澤宜所有，係因分割讓與而形成袋地之情形。故依民法第789 條之規定，原告則應通行被告張家豪所有之系爭土地。」原告主張兩造所有385 、380-3 地號土地原為何人所有，已有前後矛盾，為無可採。被告所有之380-3 地號土地係分割自380 地號，與原告之385 地號土地自始即非分割自同一筆土地；另就所有權異動而言，依原告所提原證8 之資料，亦難認原告之385 地號土地與被告380-3 地號土地分割前之380 地號土地伊始為同一人所有，參照上開最高法院判決意旨，本件兩造之土地既並未直接發生分割或讓與之行為，且被告所有之380-3 地號土地係於98年11月6日
分割自380 地號土地，於分割當時亦與原告所有385 地號袋地情形無涉，是本件兩造所有土地之讓與或分割，既非出於被告之任意行為，或預期其能事先安排，自無民法第789 條之適用餘地。
（六）如被證4 附圖（見本院卷第171 頁）所示未編定地號之產業道路，經鈞院函詢埔里地政事務所覆稱略以：「經調閱本所保管之日據時期舊地籍圖，上開埔里鎮○○○段000
地號與433 地號土地間之土地為著黃色之道路（未登記土地），惟其是否為預定之產業道路或供其他用途之土地，本所無從得知。」另國有財產署南投辦事處函覆：「本案如附件地籍圖謄本所示長條狀部分，係屬未登記土地，依國有財產法第19條規定，尚未完成登記應屬國有之土地，應依有關法令完成國有登記。是以未登記土地再依法登記為國有、管理機關為本署前，本署尚無管理權責。」是依土地登記該未編定地號之產業道路，於國有財產署依法完成國有登記時，縣市主管機關針對該非都市計畫土地編列地號，同時將依舊地籍圖之編定及現況，將土地地目編為道路用地。訴外人施昱志已向國有財產署承租同段431-47、433 地號土地，其欲進入所承租之土地進行開墾與植林，其對外聯絡亦須通行該產業道路，故國有財產署既已將上開土地出租，斷無禁止其通行之理。是該產業道路，已足使兩造及訴外人施昱志通行，而能解決紛爭。末按原告主張通行被告土地之私設道路，該道路並非埔里鎮公所列管、鋪設之道路，且其僅供原所有權人等特定人通行，與既成道路之要件不合，況被告所有土地之使用分區為森林區林業用地，其路面依法不得鋪設水泥及柏油，亦經主管機關警告。被告勢必應依主管機關之指示為回復原狀。原告既可經由3 米寬之產業道路，通行至公路，自非袋地。（七）原告備位聲明，請求通行被告所有坐落南投縣埔里鎮○○○段○00000 地號土地上如附圖二土地複丈成果圖所示編號B5、B8面積約49平方公尺部分之土地，然原告既得通行該3 米寬產業道路，自無再行請求通行被告上開土地之理，是原告備位之訴亦為顯無理由。
（八）綜上所述，原告先位之訴及備位之訴，主張通行被告上開所述部分之土地，均為無理由，並聲明：原告之訴駁回。肆、被告財政部國有財產署辯以：
（一）原告主張其所有上揭7 筆土地，與公路無適宜之聯絡，備位聲明主張通行桃米坑段9013-4及被告所經管之桃米坑段433 、435-5 地號國有土地。依國有財產法第11條規定：「公用財產以各直接使用機關為管理機關，直接管理之。」，第12條規定：「非公用財產以財政部國有財產局為管理機關，承財政部之命，直接管理之。」，第18條第1項
規定：不動產之國有登記，由管理機關囑託該管直轄市、縣（市）地政機關為之。」，第19條規定：「尚未完成登記應屬國有之土地，除公用財產依前條規定辦理外，得由財政部國有財產屬或所屬分支機構囑託該管直轄市、縣（市）地政機關辦理國有登記」。準此，系爭桃米坑段9013-4地號為未登記土地，再依法登記為國有、管理機關為國有財產署前，本署尚無管理權責。
（二）原告於先位聲明主張通行被告張家豪所有桃米坑段380-3
地號土地，該筆土地係分割自同段380 地號土地，有土地登記謄本可稽，經查系爭桃米坑段385 、380-3 地號之土地登記舊簿（臺灣省南投縣土地登記簿），該2 筆土地由訴外人李澤宜於76、77年間因買賣而取得所有權，嗣後再讓與其一部或同時分別讓與數人，有埔里地政事務所光復後登記簿謄本暨電子處理前舊簿，可為佐證。是原告所有土地屬因土地一部讓與，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，固原告因至公路，僅限於與之有讓與關係之土地，而不及於其他相鄰土地。原告備位聲明主張通行被告經管系爭433 、433-5 地號土地，顯無理由亦於法不符。
（三）綜上，原告備位聲明之主張，為無理由，聲明：原告備位之訴駁回。
伍、兩造不爭執之事項：
（一）坐落南投縣埔里鎮桃米坑段385 、385-8 、385-9 、385-10、385-11、385-12、385-13地號土地，為原告所有，同段380-3 地號土地則為被告張家豪所有。上開土地於分割前之38 5地號原為訴外人黃太郎所有，嗣贈與及賣予他人，於77年1 月7 日因買賣而移轉登記為李澤宜所有，另分割前之380 地號土地，則原係訴外人黃再興所有，經繼承及買賣，於76年12月14日因買賣移轉登記為黃新次所有，再於77年11月17日以買賣為原因登記予李澤宜所有，嗣385 地號土地分割出385 、385-8 、385-9 、385-10、385-11、385-12、385-13地號土地；同段380 地號則分割出380 、380-1 、380-2 、380-3 、380-4 等地號，李澤宜於94年間將380 、380-3 、380- 4地號土地賣予訴外人尚鏵公司，尚鏵公司於102 年6 月24日賣予被告張家豪，並於同年7 月11日移轉登記於被告張家豪名下；李澤宜另於
102 年4 月24日將上開385 等地號7 筆土地以買賣為原因，移轉登記予原告名下。
（二）原告上開埔里鎮桃米坑段385 等7 筆地號土地，與被告張家豪所有380-3 地號土地，原均為訴外人李澤宜所有。同段433 地號、433-5 地號土地則為中華民國所有，管理機關為財政部國有財產署。另同段9013-4地號土地，則係屬未登記土地。依國有財產法第19條規定，尚未完成登記應屬國有之土地，應依有關法令完成國有登記。
（三）本院於104 年2 月12日會同兩造及埔里地政事務所履勘現場，製有勘驗筆錄、現場照片，並囑託埔里地政事務所測量，製有土地複丈成果圖2 份。
陸、本件爭點及本院之判斷：
原告主張之上揭事實，已據提出土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、律師函、現況照片、臺灣省南投縣土地登記簿等件為證，然為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審究之爭點在於：㈠原告所有之土地與公路是否無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，而為袋地？㈡原告先位之訴請求確認對被告所有桃米坑段380-3 地號土地如附圖一所示A 部分有通行權存在，有無理由？㈢原告請求被告應將前項所示通行土地範圍內之地上物拆除，並容忍原告通行，且不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為，有無理由？本院之判斷如下：
（一）按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明文。又法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（最高法院84年度台上字第1368號判決、52年台上字第1922號判例參照）。查原告主張其所有之坐落南投縣埔里鎮○○○段000 地號土地為袋地，而對被告張家豪所有同地段380-3 地號土地及被告國有財產署所管理同段433 、433-5 地號土地有袋地通行權存在，但為被告所否認，則原告所主張袋地通行權之法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態，能以確認判決將之除去，則原告自有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴，合先敘明。
（二）按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」民法第787 條第1 項、第2
項前段、第789 條第1 項分別定有明文。又所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2996號判例）。「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人依民法第七百八十七條規定，得通行周圍地以至公路。又同法第七百八十九條第一項規定，因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」（最高法院79年度台上字第2667號判決可參）。職是，土地是否與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，為判斷鄰地通行權之要件之一。又土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之（最高法院81年度台上字第2453號判決意旨參照）。
（三）原告主張其所有上開桃米坑段385 等地號7 筆土地，與被告張家豪所有之同段380-3 地號土地，原均為訴外人李澤宜所有，而於上揭時間分別讓與，致原告之土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而為袋地等情，已據原告提出土地登記第二類謄本、地籍圖謄本為佐，然為被告張家豪所否認，辯稱：原告主張通行被告張家豪所有380-3 地號土地如附圖一所示A 部分之土地，該土地係私設之道路，非屬既成道路，且原告之土地可通行如被證4 附圖（見本院卷第171 頁）所示未編定地號之產業道路（按即附圖一埔里地政事務所土地複丈成果圖所示9013-4部分，下同），並非袋地。另被告所有之380-3 地號土地係分割自380 地號，與原告之38 5地號土地自始即非分割自同一筆土地；另就所有權異動而言，依原告所提原證8 之資料，亦難認原告之385 地號土地與被告380-3 地號土地分割前之380 地號土地伊始為同一人所有，兩造之土地既並未直接發生分割或讓與之行為，且被告所有之380-3 地號土地係於98年11月6 日分割自380 地號土地，於分割當時亦與原告所有385 地號袋地情形無涉，自無民法第789 條之適用餘地等語。經查：
1、坐落南投縣埔里鎮桃米坑段385 、385-8 、385-9 、385-10、385-11、385-12、385-13地號土地，為原告所有，同段380-3 地號土地則為被告所有。上開土地於分割前之385 地號原為訴外人黃太郎所有，嗣贈與及賣予他人，於77年1 月7 日因買賣而移轉登記為李澤宜所有，另分割前之380 地號土地，則原係訴外人黃再興所有，經繼承及買賣，於76年12月14日因買賣移轉登記為黃新次所有，再於77年11月17日以買賣為原因登記予李澤宜所有，嗣385 地號土地分割出385 、385-8 、385-9 、385-10、385-11、385-12、385-13地號土地；同段380 地號則分割出380 、380-1 、380-2 、380-3 、380-4 等地號，李澤宜於94年間將380 、380-3 、380- 4地號土地賣予訴外人尚鏵公司，尚鏵公司於102 年6 月24日賣予被告張家豪，並於同年7
月11日移轉登記於被告張家豪名下；李澤宜另於102 年4
月24日將上開385 等地號7 筆土地以買賣為原因，移轉登記予原告名下。原告上開埔里鎮桃米坑段385 等7 筆地號土地，與被告所有380- 3地號土地，原均為訴外人李澤宜所有。同段433 地號、433-5 地號土地則為中華民國所有，管理機關為財政部國有財產署。另同段9013-4地號土地，則係屬未登記土地之事實，有原告所提土地登記地二類謄本、臺灣省南投縣土地登記簿、被告國有財產署所提日據時期土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第10頁至17頁、第122 頁至127 頁、第140 頁至150 頁），並為兩造所不爭執，堪信為真。
2、原告主張其所有之上揭土地，原即通行被告所有380-3 地號土地如附圖一所示A 部分之土地，以與公路聯絡，惟被告因與訴外人尚鏵公司間土地買賣糾紛，設置鐵柵欄，不同意原告通行，致原告土地無法與公路聯絡，不能為通常之使用，而為袋地等語，有原告所提土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、現場狀況照片等件為證（見本院卷第9 頁至31頁），被告張家豪對於不同意原告通行其所有如附圖一所示A 部分土地之事實，並不爭執，惟辯稱：原告尚可通行如被證4 所示未編定地號之產業道路，並非袋地等語。然查：
⑴本件經本院向埔里地政事務所函查：坐落南投縣埔里鎮○○○段000 地號與433 地號土地間如附圖（地籍圖謄本）所示長條狀之部分（即附圖一土地複丈成果圖所示之9013-4部分），是否為預定之產業道路或供其他用途之預定土地？覆稱：「經調閱本所保管之日據時期舊地籍圖，上開埔里鎮○○○段000 地號與433 地號土地間之土地為著黃色之道路（未登記土地），惟其是否為預定之產業道路或供其他用途之土地，本所無從得知。」，有埔里地政事務所104 年3 月5 日埔地二字第0000000000號函可佐（見本院卷第65頁）；另本院向國有財產署南投辦事處函查：貴署所管理坐落南投縣埔里鎮○○○段000 地號土地如附件地籍圖謄本長條狀之部分，是否為預定之產業道路？現於該處開挖之道路，是否業經貴署同意並預定為供附近民眾通行之用？經覆稱：「本案如附件地籍圖謄本所示長條狀部分，係屬未登記土地，依國有財產法第19條規定，尚未完成登記應屬國有之土地，應依有關法令完成國有登記。是以未登記土地再依法登記為國有、管理機關為本署前，本署尚無管理權責。」，有該署104 年3 月10日台財產中投三字第00000000000 號函附卷可參（見本院卷第70頁），又國有財產署所管理之桃米坑段433 及433-5 地號地目均為「旱」、使用分區為「山坡地保育區」、使用地類別為「農牧用地」，兩造所有之土地，地目則均為「林」、使用分區「森林區」、使用地類別「林業用地」，有原告及被告國有財產屬分別所提土地登記第二類謄本及土地建物查詢資料在卷可稽（見本院卷第10頁至17頁、134 頁至135 頁），雖被告張家豪辯稱上開國有財產署所經管之土地，已出租予訴外人施昱志，施昱志為通行至公路，亦有通行該路之必要等語，然被告張家豪所指之產業道路云云，係於本院於104 年2 月12日履勘現場前數日，始行開挖施設，此觀之本院履勘現場照片（見本院卷第55頁）之地面係屬鬆軟新土（即未經車輛多次通過輾壓，尚無車輛多次通行之跡象）即明，且依山坡地保育利用條例第9 條規定：「在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰一、宜農、牧地之經營或使用。二、宜林地之經營、使用或採伐。三、水庫或道路之修建或養護。…」及第10條規定：「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。」，是訴外人施昱志不得擅自於所承租之國有土地擅自開挖道路至明。本件被告國有財產署於本院104 年8 月17日審理時表示並未同意訴外人施昱志於433 地號土地上鋪設道路（見本院卷第158 頁），且訴外人施昱志所承租之433 、433-5 地號土地，二者土地相鄰，原即得通行433-5 地號土地與同段433-4 地號間之既有柏油道路，或由433 地號與原告所有385 地號土地間，原即由李澤宜所鋪設之水泥道路，沿385 地號與380 地號間道路，再通行380-3 地號土地如附圖一所示A 部分道路，而通行至埔里鎮桃米路與公路聯絡，此有被告國有財產署所提埔里鎮地籍圖查詢資料及該署中區分署南投辦事處104 年7 月31日勘查位置圖各1 份、被告張家豪所提空照圖1 份（見本院卷第136 頁至137 頁、114 頁）及本院勘驗筆錄、現場照片（見本院卷第52頁至57頁）在卷可按，是縱然原告所有上開土地，依現況似有被告張家豪所指如附圖二所示之土地可通行至桃米路，而與公路聯絡，惟依上開所述，該部分土地之433 及433-5 地號國有山坡土地，承租人施昱志未經國有財產同意，自不得開挖道路，且係在本院勘驗現場前數日，始行開挖施設，顯非原來即有之通行道路。再者，其開挖之道路如附圖二埔里地政事務所土地複丈成果圖所示，係占用尚未登記為國有之9013-4地號土地、桃米坑段433-5 、433 、380 地號土地，總面積共計416 平方公尺，再依被告張家豪所提被證3 之空照圖（見本院卷第114 頁）觀之，其上原來並無道路，有該空照圖可資比對，則被告張家豪辯稱其上原有產業道路云云，自不足憑信，是被告張家豪抗辯：原告尚有如附圖二所示產業道路可通行至桃米路，而與公路聯絡，並非袋地等語，為無足採。至被告張家豪所指附圖二所示道路，係訴外人施昱志所開挖等情，應請國有財產署查明依法處理，以確保國有土地之合法使用及水土之保持，併予指明。
⑵再依證人即兩造所有土地之前手李澤宜之胞弟李孟孜（李季準馬場負責人之子）到庭證稱：因為民國70年代父親李季準想要在埔里找地開設馬場，所以他就在桃米坑段向黃太郎及黃新次兩兄弟，以家姐李澤宜名義，因為那個時農地取得需要有自耕農的身分，分別購入黃太郎兩兄弟自祖產繼承分割之土地，是上下相鄰。購買的順序是先購入上方黃太郎的土地，也就是本案原告陳正雄持有的土地，是○○○段00 0地號；然後後購入下方黃新次的土地，這塊土地是本案被告張家豪的土地，地號當時是380 後來有分割出其他地號，其他地號我不知道。其中購買自黃太郎的土地距離公路比黃新次的土地來的遠。要到黃太郎的土地的話要先經過黃新次的土地，才能夠連接到其他公有土地的道路。當時並沒有所謂的公路，而是所謂的泥土路，上面沒有柏油也沒有水泥。是我們後來鋪設的。但我們那時候就是袋地，我們要鋪設道路還要跟桃米里協調，因為在旁邊有經過桃米里的里地，經過協調後桃米里有同意我們鋪設，但不能鎖門，我們除鋪設外也不可以對其他公有地作權利方面的訴求等語。
3、本院審酌上情，認原告主張其所有土地與被告所有之上開土地，因原來之土地所有人李澤宜，於上揭時間分別讓與，致原告之土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而為袋地等語，為屬可採。
（二）原告主張其所有上揭土地與被告之380-3 地號土地，原均為訴外人李澤宜所有，而因分別讓與，致原告所有之土地形成袋地之情形，依民法798 條之規定，原告自應優先通行被告之380-3 地號土地如附圖一所示A 部分，以達桃米路，與公路聯絡等語，被告張家豪則予否認，並以上情置辯，經查：
1、按民法第789 條規定之通行權，係因土地所有人為土地一部之讓與或分割，對於致生不通公路之土地者，得為預見，可期先為合理解決，自不能因當事人之任意行為，而加重其他鄰地所有人之負擔。故凡因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。此項通行權性質上為土地之物上負擔，隨土地而存在，於土地所有人將其一筆土地同時分割成數筆，再同時讓與數人之情形，亦有其適用。最高法院85年度台上字第396 號及2745號決可資參照。又民法第789 條之立法基礎，乃在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就土地得任意為土地一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路。故土地之一部因強制執行，致造成袋地之情形，倘非出於土地所有人之任意行為或預期其得事先安排者，當無民法第789 條之適用。亦有最高法院96年度台上字第1413號判決可按。又所謂同時，非以其讓與係於同一時間或日期所為者為限，而依社會通念，足認其時間相當接近而言。至若非同時，而係先後為之者，乃本項（按即民法第789 條第2 項）前段之情形。又789 條之適用是否必以相鄰土地關係人間，須直接有土地分割之共有人或土地一部之受讓人與讓與人間之關係為限？亦即無償通行權是否當然由通行權土地或被通行土地之受讓人所繼受？原則上以肯定說為當，蓋自無償通行權制度之性質言之，該制度係以相鄰關係之必要通行權理論構成，於滿足法律所定要件時，即已發生，就通行者之土地言，為所有權內容之擴張，就通行地所有權言則係該所有權之限制，均已成為相鄰關係所有權內容之一部，是不因所有權主體之變異而受影響。倘無償通行權已現實化者，例如受讓土地所有人為使其土地與公路相通，已闢有道路是，此際該無償通行義務已成為通行地之物上負擔，通行權土地與通行地之土地相互間互相利用之調整亦已實現，此後如發生土地之特定繼受時，為維持鄰接土地全體土地所有權已定之秩序，應解為嗣後之受讓人亦應繼受該無償通行權。復有謝在全著民法物權論上冊99年9 月修訂5 版第300 頁、302 頁、303 頁可參。
2、本件分割前之○○○段000 地號原為訴外人黃太郎所有，嗣贈與及賣予他人，於77年1 月7 日因買賣而移轉登記為李澤宜所有；另分割前之380 地號土地，則原係訴外人黃再興所有，經繼承及買賣，於76年12月14日因買賣移轉登記為黃新次所有，再於77年11月17日以買賣為原因登記予李澤宜所有，嗣385 地號土地分割出385 、385-8 、385-9 、385-10、385-11、385-12、385-13地號土地；同段380 地號則分割出380 、380-1 、380-2 、380-3 、380- 4等地號，李澤宜於94年間將380 、380-3 、380-4 地號土地賣予訴外人尚鏵公司，尚鏵公司則於102 年6 月24日將之賣予被告張家豪，並於同年7 月11日移轉登記於被告張家豪名下；李澤宜另於102 年4 月24日將上開385 等地號7 筆土地以買賣為原因，移轉登記予原告名下等情，有土地登記地二類謄本、日據時期土地登記謄本、臺灣省南投縣土地登記簿等件在卷可按，已如前述，且為兩造所不爭執，是原告與被告張家豪各自所有之上開土地，於76、77年間，即同屬登記為訴外人李澤宜一人所有，而分別於上揭時間因買賣原因而讓與上開土地，再參諸證人李孟孜上開證言，訴外人李孟宜於讓與上揭土地前，已預先於附圖一土地複丈成果圖所示A 部分預留道路，以通行至桃米路，而與公路聯絡，再依訴外人尚鏵公司主動向本院提出陳報狀陳稱：其於94年間向李澤宜購買380 、380-3 、380-4 地號土地，依買賣契約第14條約定：「㈠雙方通行道路按現況繼續使用，不另作變更或用途」，且直至出賣予被告張家豪前，出入口從未上鎖等語，有訴外人尚鏵公司之陳報狀1 份在卷可參（見本院卷第74頁至75頁），經與證人李孟孜之上述證言相互勾稽，再參酌本院履勘現場時，亦確有如附圖一土地複丈成果圖所示A 部分之道路即本院卷第56頁下方履勘現場照片道路，可供通行至桃米路，而與公路聯絡，是證人李孟孜所證如附圖一所示A 部分為李澤宜所預留之通行道路等語，應屬可信。是上述原因造成不能與公路為適宜聯絡，致不能為通常使用之情形，讓與人即出賣人李澤宜就其380-3 地號如附圖一所示A 部分土地預為安排保留供385 等地號之袋地，得以通行至公路，並經其後手尚鏵公司預為保留供385 地號等袋地通行至公路，則原告主張其所有土地與被告380-3 地號土地，原為訴外人李澤宜一人所有，因先後讓與不同之人，致原告所有土地形成袋地等語，堪信真實。
3、基上，原告所有之385 等地號土地，原即由讓與人李澤宜於380-3 地號土地如附圖一所示A 部分土地，預為安排保留為通行至桃米路之道路，並經尚鏵公司亦預留為供385
地號等袋地通行，則該385 地號土地與380-3 地號土地間，依上開最高法院判決意旨，即存有通行權存在之情形。訴外人李澤宜先後將其所有土地讓與，致原告所有土地有不通公路之土地，則原告不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，即僅得通行被告張家豪所有380-3 地號之土地。
4、又經本院於104 年2 月12日會同兩造及埔里地政事務所履勘現場，並囑託埔里地政事務所測量結果，原告主張通行被告所有如附圖一所示編號A 、面積341 平方公尺，有本院勘驗筆錄、現場照片及埔里地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第52頁至57頁、第83頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第158 頁）。從而，原告依民法第789 條之規定，先位聲明請求確認原告對被告張家豪所有坐落南投縣埔里鎮○○○段○00000 地號土地上如附圖一南投縣○里地○○○○○地○○○○○○○○號A 、面積341 平方公尺之土地通行權存在，為有理由，應予准許。
（三）末按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1
項前段定有明文，其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之，所妨阻者，不限於周圍地上，即在公路上亦然，始能貫徹該條規定之目的，最高法院88年度台上字第2864號判決要旨參照。如前所述，原告所有系爭土地屬袋地，其依附圖一所示編號A 部分之土地通行至公路，為對周圍地損害最少之通行處所及方法，被告自應負有容忍通行之義務，不得設置障礙物及其他妨礙原告通行之物。從而，原告請求被告應將上開通行範圍土地上之地上物拆除，容忍原告通行，並不得設置障礙物及其他妨礙原告通行之行為，亦屬有理由，應予准許。
柒、綜上所述，原告基於民法第787 條第1 項前段、第789 條規定袋地通行之法律關係，訴請㈠確認原告對被告張家豪所有坐落南投縣埔里鎮○○○段○00000 地號土地如附圖一南投縣○里地○○○○○地○○○○○○○○號A 、面積341 平方公尺之土地通行權存在。㈡被告應將前項所示通行土地範圍內之地上物拆除，並容忍原告通行，且不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。為有理由，應予准許。
捌、本件原告主張如先位之訴為有理由，則不請求就備位之訴為審理判決，茲原告先位之訴既有理由，爰不另就備位之訴為審理判決，附此敘明。
玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經核與判決結果不生影響，爰不一一論列。
拾、本判決主文第2 項所示部分，係適用簡易訴訟程序為被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行。
拾壹、按「因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：…二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者。」民事訴訟法第81條第2 款定有明文。本件原告欲通行被告張家豪所有之土地，被告張家豪為防衛其財產權而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍，若令提供土地讓原告通行之被告，再行負擔全部訴訟費用，恐非事理所平，爰依上開規定，命被告張家豪負擔訴訟費用1/2
，餘由原告負擔，以示公平。
拾貳、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第81條第2款。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日臺灣南投地方法院埔里簡易庭
法 官 林錫凱
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 9 月 1 日書記官 蕭元鳴