南投簡易庭(含埔里)104年度投簡字第433號

臺灣南投地方法院民事簡易判決　　　　104年度投簡字第433號

原告

南投縣水里鄉公所

法定代理人

陳癸佑

訴訟代理人

蕭智元律師

複代理人

曾琬鈴律師

被告

永旭利工程有限公司

法定代理人

張仁榮

訴訟代理人

黃天健

　　　　　　黃慈姣律師

上列當事人間損害賠償事件，本院於105 年3 月29日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告支付命令狀原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）109,594 元，及自支付命令狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，因被告合法異議，視為起訴。嗣原告於民國105 年1 月21日具狀減縮聲明為：被告應給付原告108,476 元，及自支付命令狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。核與上開規定，尚無不合，應予准許。

二、原告主張：

（一）101年1月19 日原告與被告於訂立「水里鄉入口意象工程」契約（下稱系爭契約），依系爭契約第7 條規定，工程應於101 年5 月23日開工後65日內竣工，惟被告自101 年9月17日起即未再進場施工，迄今仍未完成工作，原告乃已依契約第21條終止系爭契約。又本件工程並無預付款、估驗款等，工程款係於完工驗收、被告繳納保固保證金後一次給付，而被告無故停工迄今尚未完工驗收，故原告自無給付承攬報酬與被告之義務。

（二）雖被告辯稱其停工之原因係因原告未提供部分設計圖說，但非事實，原告否認之。被告無故停工後，其先前施作遺留於施工現場之部分工作物並不牢固，有掉落之疑慮，原告或監造廠商光益工程技術顧問有限公司（下稱光益工程公司）已屢次發函要求被告儘速進場維護、維護、拆除或固定工作物，但被告均置之不理。而原告曾於102 年7 月11 日 會同光益公司至現場會勘，光益公司認為現場之工作物有影響安全之虞，原應拆除，但適逢蘇利颱風於同日發布陸上颱風警報，必須先採取緊急處理措施，故原告於102 年7 月12日發函被告表示將採取緊急處理措施並向被告追償，再委託訴外人永昌土木包業進行固定工程支出21,000元。蘇利颱風過境後，原告於7 月16日前往工地現場會勘，發現加劇，經光益公司及臺灣省土木技師公會鑑定後建議拆除或固定補強。後因潭美颱風即將登陸，原告乃於102 年9 月委託第三人富順景觀工程行拆除工作物，支出63,882元。而原告於102 年10月28日通知被告將先前拆除之工作物移除，但被告置之不理，因此於102 年12 月5日委由富順景觀工程行將拆除之工作物移至原告清潔隊放置，支出23,594元。綜上所述，因被告無故停工後，其所遺留於施工現場之工作物有致生危險之虞，原告因而支出固定費用21,000元、拆除費用63,882元、移置費用23,594元，共計108,476 元。

（三）雖被告主張民法第514條第1項之規定，定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權之時效逾一年者，不得主張。但如前述，因被告無故停工，導致工作物生危害之虞，依系爭契約第9 條第1 項第2 款、第9 條第3 項第1 款、同條第20項之規定，可知被告有維護施工期間材料、機具、設備及工地安全之義務。而此義務不限於設備自始有瑕疵之情形，嗣後各種原因（包括但不限於颱風、豪雨）導致工地、設備有發生危險時，被告亦有維護工地設施安全之義務。是原告基於公益上之考量，代被告處理工地安全設施安全事務，符合民法上無因管理之要件，又系爭契約第18條第8 項約定，因可歸責於廠商之事由致機關受損害者，廠商應負賠償責任。因此原告於本件訴訟所主張之請求權基礎為無因管理或系爭契約法律關係，並非定作人之工作物瑕疵損害賠償請求權。

（四）被告依系爭契約有維護施工期間材料、機具、設備及工地安全之義務已如前述。故被告抗辯前開固定費用、拆除費用及移置費用等，依內政部營建署係原告預算應編列之項目，依損益同歸之法理，縱有支出應由原告承擔等語，並無理由。

（五）如（一）所述，本件工程尚未完工驗收、被告亦未繳納保固保證金，原告尚無給付工程款之義務，故被告主張抵銷並無理由。

（六）爰依民法第176 條無因管理、系爭契約第9 條第21項、第22項、第18條第8 項之規定，提起本件訴訟。並聲明：被告應給付原告108,476 元，及自支付命令狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

三、被告則以：

（一）本件被告之施工進度已達90.03%，經原告於102年9月9 日里觀字第0000000000號函回覆確認本件工程款為494,288元，然原告尚未給付。又原告一方面認為兩造間有契約關係，另一方面卻認為本件訴訟是無因管理，顯然是規避時效之規定，此部分就王澤鑑老師之請求權基礎理論，契約上請求權是放在第一位，原則有契約上請求權則無無因管理的請求權，原告無視本件工程已經產生了494,288 元的工程費用，此494,288 元之工程款項並無爭議，然原告不知為何主張被告於此部分之範圍內無請求權。

（二）102年7月7日，距離被告初步完成系爭工程之時間已逾1年，初步完成時原告應有義務進行驗收，驗收後會進入保固程序，進入保固程序廠商只就保固金的範圍內去負擔其責任，在實務上就是以保固金賠付。而且原告就工程款、保固金及押標金迄今都沒有返還，如果原告認為本件請求係無因管理，為何沒有返還這些金額。基於損益同歸之法理，原告主張之固定費用、拆除費用及移置費用等，依內政部營建署係原告預算應編列之項目，縱有支出應由原告承擔。故原告認為有損害也應該要自行吸收。且上開工程款項被告尚未取得，但被告員工之薪資、原料均已付出，被告主張因為定作人的過失也應該由定作人負擔而非施作人負擔。

（三）被告並非無故停工，係因原告未能提供14.15 公尺高柱狀標的物之地基施工圖說，導致被告因恐懼發生倒塌意外而暫緩施工，此乃定作人即原告違背協力義務，承攬人即被告不得不為之處置。又依建築技術規則第12章高層建築物第2節之法令，本件工程內含14.15公尺高之柱狀標的物應有地基之設計，被告亦多次向原告請求提出施作圖說，但原告連基底的圖說都沒有提供，卻一再要求被告進場施作。而後來被告邀請原告至被告北部工廠觀看原本被告於地基完成後要安裝之部份，但原告並未到場。

（四）本件工程經歷颱風和地震均無發生公共安全之意外。但原告竟於102年7月17日發文，提出同年月16日之會勘記錄，逕自認定本件因蘇莉颱風於同年月13至15日來襲，平面造型之標的因強大之風力及雨水，始有小部分面積產生不穩固現象。但若依民法第508 條第2 項之規定，因不可抗力所造成的損害，承攬人並不必負責。又原告向被告表示因颱風來襲，故欲拆除工作物之函文，文到日期為拆除當日，被告尚不及表示意見，後來原告承辦人員請被告至現場觀看時，原告已拆除工作物，並堆置一個廢棄物清理場，被告並無法做進一步的檢視工作物是否有瑕疵，被告亦請求原告提供拆除前之照片照片，但原告卻表示無法提供。

（五）本件系爭工程被告所有施工進度與方式，均悉照原告之指示為之，依民法第496 條本文之規定，原告不得向被告主張請求修補、解除契約、減少報酬或損害賠償等權利。又原告早於101 年9 月17日已發現其所稱本件工程之瑕疵，卻於104 年6 月12日依系爭契約向新北地方法院聲請核發支付命令，故其請求權已罹於民法第514 條第1 項所規定之1 年時效。

（六）原告積欠被告本件工程款494,288 元迄今尚未支付，則縱認被告應負擔本件之固定費用、拆除費用及移置費用等，被告主張依民法第334 條第1 項抵銷之。

（七）並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事項：

（一）兩造於101 年1 月19日訂立「水里鄉入口意象工程」契約，由被告承攬水里鄉新城村台16線水里隧道口之意象工程，依契約第7 條規定，工程應於101 年5 月23日開工後65日內竣工，訂約總價為218 萬元。

（二）原告於102 年1 月31日以里鄉觀字第0000000000號函通知被告系爭工程進度落後且工地現場環境衛生髒亂，施工品質不良等缺失，要求改善。系爭工程監造人光益工程公司於102 年2 月4 日以光益水里（工）字第000000000 號函及102 年2 月5 日光益水里（工）字第000000000 號函通知被告盡速進場修繕，並提出解決方案。原告於102 年2月6 日以里鄉觀字第0000000000號函通知被告系爭工程施工品質粗糙，多項缺失未改善。光益工程公司於102 年4月18日以光益水里（工）字第000000000 號函通知被告慎重考量，先行移除或加以固定有墜落之虞附掛材料，加強行車用路安全。原告於102 年5 月17日以里鄉觀字第0000000000號函通知被告於文到7 日內盡速改善工程安全，避免設施掉落影響來往人車安全，回覆原告。原告於102 年7 月5 日以里鄉觀字第0000000000號函通知被告系爭工程進度落後且工地現場環境衛生髒亂，工地現場安全問題等缺失，要求被告改善。監造人光益工程公司於102 年7 月10日以光益水里（工）字第000000000 號函通知被告盡速進場清除改善安全，備齊機具拆除不合格品且運離，或加強穩固其附掛安全性，避免有掉落之虞。

五、本件爭點及本院之判斷：原告主張之事實，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究之爭點在於：被告抗辯原告發現系爭工程有瑕疵，已逾1 年，其瑕疵修補、修補費用償還、報酬減少、契約解除權及損害賠償請求權，均已罹於1 年之消滅時效，不得向被告請求，有無理由？原告主張原告主張因被告承攬之系爭工作物無故停工，有毀損、位移、滑落情形，原告僱工予以移除，自得依無因管理之規定對被告請求所支出之費用108,476 元及法定遲延利息，有無理由？被告主張以原告所欠工程款494,288 元與上開債務為抵銷有無理由？本院之判斷如下：

（一）被告抗辯原告於101 年9 月17日即已發現系爭工程有瑕疵，迄今已逾1 年之消滅時效，其以時效抗辯，原告對被告即不得主張請求修補、解除契約、減少報酬或損害賠償等語，原告則主張本件訴訟所主張之請求權基礎為無因管理或系爭契約法律關係，並非定作人之工作物瑕疵損害賠償請求權等語。兩造間就本件系爭工作物之瑕疵，原告定作人是否有上開瑕疵擔保請求權，及是否已罹於1 年消滅時效，已有爭執，自有審究之必要。經查：

1、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490 條第1項定有明文。本件兩造於101 年1 月19日訂立「水里鄉入口意象工程」契約，由被告承攬水里鄉新城村台16線水里隧道口之意象工程，依契約第7 條規定，工程應於101 年5 月23日開工後65日內竣工，訂約總價為218 萬元等情，有原告所提南投縣水里鄉公所工程契約書1 份在卷可稽（見臺灣新北地方法院104 年度司促字第20709 號支付命令卷宗第5 頁至36頁），且為兩造所不爭執，堪信為真。是兩造就水里鄉入口意象工程，已成立承攬契約。

2、原告主張被告所承攬系爭工程工作物因有掉落之虞，經原告及監造人多次函請被告改善，並予以拆除，被告均置不理，原告為維護來往人車安全，爰僱工予以拆除，自得依民法無因管理及契約之規定，請求被告給付原告為其支出之費用等語，被告則予否認，辯稱：兩造已成立承攬契約，應依契約之法律關係，行使權利及履行義務，原告不得再行主張無因管理等語。依上開說明，兩造間已成立承攬契約，兩造間之權利義務關係，自應依兩造所訂立之承攬契約而為行使權利及履行義務。換言之，民法承攬節就承攬人及定作人之權利義務特設規定，自應適用之；其未規定者，始可準用買賣之規定。就承攬人之物的瑕疵擔保責任，按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。」民法第493 條、第494 條及第495 條定有明文。是承攬之工作物有瑕疵，承攬人應負擔保責任者，定作人可得主張之權利有五：

一、瑕疵修補請求權；二、修補費用償還請求權；三、報酬減少請求權；四、契約解除權；五、損害賠償請求權。又民法第四百九十四條但書規定，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，係指承攬人所承攬之建築物，其瑕疵程度尚不致影響建築物之結構或安全，毋庸拆除重建者而言。倘瑕疵程度已達建築物有倒塌之危險，猶謂定作人仍須承受此項危險，而不得解除契約，要非立法本意所在。最高法院83年台上字第3265號判例可資參照。本件原告既主張被告所承攬之工作物有瑕疵，致有掉落、影響人車安全之虞，而有拆除之必要，已據其提出臺灣省土木技師公會「水里鄉入口意象工程已完成數量暨安全鑑定報告書」在卷可稽（見本院卷第71頁至95頁），被告空言否認，辯稱並無發生任何危險云云，不足酌採。另系爭工程之缺失，已據原告於102 年1 月31日以里鄉觀字第0000000000號函通知被告系爭工程進度落後且工地現場環境衛生髒亂，施工品質不良等缺失，要求改善。監造人光益工程公司於102 年2 月4 日以光益水里（工）字第000000000 號函及102 年2 月5 日光益水里（工）字第000000000 號函通知被告盡速進場修繕，並提出解決方案。另原告於102 年2 月6 日以里鄉觀字第0000000000號函通知被告系爭工程施工品質粗糙，多項缺失未改善。光益工程公司於102 年4 月18日以光益水里（工）字第000000000 號函通知被告慎重考量，先行移除或加以固定有墜落之虞附掛材料，加強行車用路安全。原告於102年5 月17日以里鄉觀字第0000000000號函通知被告於文到7 日內盡速改善工程安全，避免設施掉落影響來往人車安全，回覆原告。原告於102 年7 月5 日以里鄉觀字第0000000000號函通知被告系爭工程進度落後且工地現場環境衛生髒亂，工地現場安全問題等缺失，要求被告改善。監造人光益工程公司於102 年7 月10日以光益水里（工）字第000000000 號函通知被告盡速進場清除改善安全，備齊機具拆除不合格品且運離，或加強穩固其附掛安全性，避免有掉落之虞，亦有原告所提上開函件在卷可按（見本院卷第30頁至57頁），被告經原告及監造人通知改善（修補）後，仍未進場修補。嗣經臺灣省土木技師公會鑑定結果，架設於隧道口上方之設施經10.2.3節分析之結果，恐有隨時掉落之可能性，嚴重影響用路人之安全，因此建議儘速採取固定補強措施或拆除等語，有該公會鑑定報告書鑑定結論在卷可佐（見本院卷第80頁），且參諸臺灣省土木技師公會就結構體之安全鑑定：經現場勘察，FRP （玻璃纖維強化塑膠）及SFRP支撐點明顯不足，支撐鐵架陷入FR P及SFRP中，造成FRP 及SFRP之破壞。觀察支撐點之接合情形，多數採點焊焊接方式施作，焊接後並未施作任何防鏽措施，致使焊接之接點均嚴重鏽蝕，並無法長久支撐FRP及SFRP設施。現場FRP 及SFRP與隧道口壁體分離，且支架已因受力過大而變形等語（見本院卷第79頁結構體之安全鑑定）。則系爭承攬工作物已有隨時掉落之危險，嚴重影響人車安全，是依上開最高法院判例要旨，原告定作人自得依法解除系爭承攬契約，如有可歸責於被告之事由，並得請求損害賠償。

3、按民法第四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算。同法第498 條定有明文。本件被告抗辯原告於101 年9 月17日已發現其所稱本件工程之瑕疵，迄今已逾1 年消滅時效，原告不得向被告主張請求修補、解除契約、減少報酬或損害賠償等權利等語，原告對此並未爭執，惟查原告係主張被告於101 年9 月17日即未進場施工，並無證據足認原告於101 年9 月17日即已發現系爭工程有瑕疵，然依原告所提其於102 年1 月31日以里鄉觀字第0000000000號函通知被告系爭工程進度落後且工地現場環境衛生髒亂，施工品質不良等缺失，要求改善，於說明五明載：本按監造單位光義工程顧問有限公司也已101 年10月2 日光益水里字第000000000 號函催告貴公司提送工程計畫並加快施工進度，另針對龍頭意象、雲朵立體造型牆接縫過大及面層翻起之現象及工地環境未生髒亂…倘肇致危險或涉公共安全，本所將依契約第18條第8 款規定：「因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任，…。但法令另有規定，貨廠商故意隱瞞產品之瑕疵、故意或重大過失行為或對第三人發生侵權行為，對機關所造成之損害賠償，不受賠償金額上限之限制」等語，有原告上開函件在卷可佐（見本院卷第30頁至32頁），是原告於101 年10月間應已發現系爭工程之瑕疵，迄今已逾1年以上，是被告抗辯原告發現系爭工程瑕疵，已逾1 年之消滅時效，其以時效抗辯，原告對被告即不得主張請求修補、修部費用償還、解除契約、減少報酬或損害賠償等權利，為屬可採。

（二）原告主張兩造於訂立系爭工程合約後，被告應於101 年5月23日開工後65日內竣工，惟被告自101 年9 月17日起即未再進場施工。被告無故停工後，其先前施作遺留於施工現場之部分工作物並不牢固，有掉落之疑慮，原告或監造廠商光益工程公司已屢次發函要求被告儘速進場維護、維護、拆除或固定工作物，被告均置不理。而原告曾於102年7 月11日會同光益工程公司至現場會勘，光益公司認為現場之工作物有影響安全之虞，原應拆除，但適逢蘇利颱風於同日發布陸上颱風警報，必須先採取緊急處理措施，故原告於102 年7 月12日發函被告表示將採取緊急處理措施並向被告追償，再委託訴外人永昌土木包業進行固定工程支出21,000元。蘇利颱風過境後，原告於7 月16日前往工地現場會勘，發現加劇，經光益公司及臺灣省土木技師公會鑑定後建議拆除或固定補強。後因潭美颱風即將登陸，原告乃於102 年9 月委託第三人富順景觀工程行拆除工作物，支出63,882元。而原告於102 年10月28日通知被告將先前拆除之工作物移除，但被告置之不理，因此於102年12月5 日委由富順景觀工程行將拆除之工作物移至原告清潔隊放置，支出23,594元。上開支出之費用，原告自得依無因管理之規定及兩造之契約，請求被告給付等情，已據原告提出水里鄉入口意象拆除工程工程竣工驗收表、工程決算書、工程決算表、照片、102 年10月28日里鄉觀字第0000000000號函、原告支票、富順景觀工程行統一發票、估價單、驗收記錄、工程決算表、照片等件為證，被告則予否認，辯稱：被告並非無故停工，係因原告未能提供14.15 公尺高柱狀標的物之地基施工圖說，導致被告因恐懼發生倒塌意外而暫緩施工，此乃定作人即原告違背協力義務。兩造間已訂立系爭工程承攬契約，兩造自應依契約行使權利及履行義務，原告不得依無因管理之規定，向被告請求給付等語。經查：

1、按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。管理人開始管理時，以能通知為限，應即通知本人。如無急迫之情事，應俟本人之指示。第五百四十條至第五百四十二條關於委任之規定，於無因管理準用之。管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。第一百七十四條第二項規定之情形，管理人管理事務，雖違反本人之意思，仍有前項之請求權。民法第172 條、第173 條、第176 條分別定有明文。是所謂無因管理，係指無法律上之義務，而為他人管理事務之行為而言，且管理他人事務，應有為他人利益之意思始足當之。

2、本件原告係系爭工程之定作人，而被告則為承攬人。被告於101 年9 月17日即未進場施工，系爭工程工作物，並不牢固，有掉落之疑慮，原告或監造廠商光益工程公司已屢次發函要求被告儘速進場維護、維護、拆除或固定工作物，被告均置不理，已如前述。而原告曾於102 年7 月11日會同光益工程公司至現場會勘，光益公司認為現場之工作物有影響安全之虞，原應拆除，但適逢蘇力颱風於同日發布陸上颱風警報，必須先採取緊急處理措施，故原告於102 年7 月12日發函被告表示將採取緊急處理措施並向被告追償，再委託訴外人永昌土木包業進行固定工程支出21,000元之事實，已據原告提出會勘案件紀錄表、102 年7 月12日里鄉○○○0000000000號函、支出傳票、永昌土木包工業統一發票、估價單、原告工程決算書、驗收記錄、工程決算表、照片等件在卷可按（見本院卷第56頁至66頁）；又原告於蘇利颱風過境後，於102 年7 月16日通知被告及光益工程公司前往工地現場會勘，依監造人光益工程公司意見：經蘇力颱風過境，造成已施作之半成品SFRP表面仿方管造型版及FRP 雲朵立體造型版破損、位移、滑落之情形加劇，且仿方管造型版已傾倒無固定之情形，表示安裝方式極不穩固，為保道路行車用路人安全，建議將現場五塊造型先行拆除，且集中固定等語，有會勘案件紀錄表在卷可憑（見本院卷第68頁），及經臺灣省土木技師公會於102 年7 月17日以（102 ）省土技字第中0666 號 鑑定報告書，建議拆除或固定補強（見本院卷第71頁至95頁），已如前述。嗣因潭美颱風即將登陸，原告乃於102 年9月委託第三人富順景觀工程行拆除工作物，支出63,882元，亦有原告所提會勘紀錄表、支出傳票、富順景觀工程行統一發票、工程竣工驗收表、原告工程決算書、驗收記錄、工程決算表、照片等件在卷可按（見本院卷第97頁至108 頁）。又原告於102 年10月28日通知被告應將先前拆除之工作物移除，惟被告置之不理，原告乃於102 年12月5日委由富順景觀工程行將拆除之工作物移至原告清潔隊放置，支出23,594元等情，並有原告所提102 年10月28日里鄉觀字第0000000000號函、富順景觀工程行統一發票、估價單、驗收記錄、工程決算表、照片等件在卷可參（見本院卷第109 頁至118 頁）。上開原告支出之費用，共計108,476 元（21,000＋63,882＋23,594＝108,476 ）。

3、原告主張其上開支出費用108,476 元，自得向被告主張無因管理，請求被告給付原告上開支出費用等語，被告則予否認，辯稱：原告只能依契約主張權利，不得向被告主張無因管理等語。惟按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。民法第189 條定有明文。是承攬人為承攬事項，加害於第三人者，定作人除於定作或指示有過失外，不負賠償之義務。（最高法院18年上字第2010號判例參照）。而所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言。（最高法院86年度台上字第2320號裁判要旨）。本件被告雖辯稱其係依原告之指示而施工，且原告未協力提出圖說等語，然為原告所否認，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。被告就其抗辯之利己事實，自應負舉證責任。雖被告辯稱本案內含一座14.45 公尺高之標的物，其圖說竟無地基之設計，嚴重違反建築技術規則第十二張高層建築物第二節之規定云云，然依被告所提被證五之建築技術規則第十二章第二節第234 條第1 款之規定：高層建築物有左列情形之一者，應提出理論分析，必要時得要求提出結構試驗作為設計評估之依據。一、基地地面以上高度超過七十五公尺者。…」，而本件系爭工作物僅為14.45 公尺，並無證據足證基地地面以上高度已超過75公尺以上，自無建築技術規則之適用；又系爭工程之結構體，經臺灣省土木技師公會鑑定：經現場勘察，FRP （玻璃纖維強化塑膠）及SFRP支撐點明顯不足，支撐鐵架陷入FR P及SFRP中，造成FRP 及SFRP之破壞。觀察支撐點之接合情形，多數採點焊焊接方式施作，焊接後並未施作任何防鏽措施，致使焊接之接點均嚴重鏽蝕，並無法長久支撐FRP 及SFRP設施。現場FRP 及SFRP與隧道口壁體分離，且支架已因受力過大而變形等語（見本院卷第79頁結構體之安全鑑定）。則系爭承攬工作物有隨時掉落之危險，嚴重影響人車安全，係因被告施作之過失所致，尚無證據證明原告於定作或指示有過失。原告為避免水里遂道系爭工作物墜落而影響人車來往之安全，經通知被告應即時處理，被告置之不理，經原告會同交通部公路總局第二區養護工程處信義工務段、光益工程公司、南投縣政府警察局集集分局（被告經通知未到場）會勘後，決議予以拆除，拆除後之工作物，經原告通知被告清理，被告亦置不理，有原告所提102 年7 月12日里鄉○○○0000000000號函、102 年7 月16日及102 年8 月2 日會勘案件紀錄表、102 年10月28日里鄉觀字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第57頁、第68頁、第97頁、第109 頁）。綜上所述，系爭工作物有掉落之虞，係可歸責於被告之施作有過失所致，原告於颱風來襲前為避免發生人車往來之危險，經通知被告改善並作適當之處理與維護，被告均置不理，原告並無義務，而為被告代為緊急處理，於颱風過境後，因工作物搖搖欲墜，經通知被告及相關單位共同會勘，被告亦置不理，原告並為被告代為拆除，拆除後之工作物，經通知被告移除，被告亦未理會，原告復代為僱工處理，原告未受被告委任並無義務，而為被告管理上開事務，所支出之之必要及有益費用，均有利於被告，依上開說明，自成立無因管理。被告所辯原告所為上開事務，並無成立無因管理可言等語，並不足採。

4、從而，原告主張其未受被告委任，並無義務，而為被告管理上開事務，致支出108,476 元之費用，應由被告償還原告等語，為屬有據，應予准許。

（三）被告抗辯原告積欠其本件工程款494,288 元迄今尚未支付，則縱認被告應負擔本件之固定費用、拆除費用及移置費用等，被告主張依民法第334 條第1 項抵銷之等語，然為原告所否認，辯稱：本件工程並無預付款、估驗款等，工程款係於完工驗收、被告繳納保固保證金後一次給付，而被告無故停工迄今尚未完工驗收，故原告自無給付承攬報酬與被告之義務，故被告主張抵銷並無理由等語。經查：1、被告抗辯其對原告有494,288 元工程款債權，為原告所否認，被告自應就此主張利己之事實，負舉證責任。被告主張其對原告有上開債權，無非係以原告102 年9 月9 日里觀字第0000000000號函為主要依據，然為原告所否認，辯稱本件工程因落後進度已達20% 以上，原告係依契約第21條終止系爭契約，並無給付工程報酬之義務等語。依被告所提原告之上開函，其說明一記載：依據光益工程技術顧問有限公司102 年8 月21日光益水里（工）字第000000000 號函說明二第㈢項，估算施工進度為22.7% ，施作項目表小計金額為494,288 元，落後進度已達20% 以上，本所依據該資料，確定本案符合工程契約書第21條第㈠款第5目之要件。二、承上，依據工程契約書第21條第㈢款，請貴公司對於已施作完成之工作項目及數量，會同監造單位辦理結算，請於文到後7 日內提供施工圖表、工程結算明細表等詳細資料送監造單位會辦及審查，並副知本所，如逾期限，本所將責請監造單位逕提已施作完成的施工圖表、工程結算明細表等（比照竣工驗收審核後所轉送之）資料，供本所辦理後續驗收結算作業等語（見本院卷第190頁）。而依兩造所訂系爭工程契約第21條第㈠款第5 目之約定，為終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失。又第21條第㈢款則約定：廠商因第1款情形接獲機關終止或解除契約者，應即將該部分工程停工，負責遣散工人…；對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位/ 工程司辦理結算，並拍照存證，廠商不會同辦理時，機關得逕行辦理結算；必要時，得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理。廠商並應負責維護工程置機關接管為止，如有損壞或短缺概由廠商負責…。是於契約終止後，如承攬工作物已完成部分為可使用之履約標的，應依約辦理結算，此參諸同契約第21條第㈥款之約定自明。本件系爭工作物已完成部分，因可歸責於承攬人被告之事由，而有危及公眾往來安全之虞，致必須拆除；且兩造間並無約定預付款及估驗款，而係約定驗收後付款，已據原告陳明在卷，並有系爭工程契約第五條及系爭工程契約封面估驗次數欄：工程施工中估驗付款最多零次可參（見支付命令卷第6 頁、第10頁至11頁），被告復未能舉證證明兩造確有預付款或估驗款約定之事實，則系爭工程於被告全部完成，並經驗收合格，繳納保固保證金後，原告始有給付全部工程款之義務，或於系爭工程契約終止後，如承攬工作物已完成部分為可使用之履約標的，並經結算，原告始有給付工程款之義務。乃本件系爭工程契約終止後，被告之承攬工作物，既因上開事由而必須拆除，系爭工作物即無可使用而為履約之標的，原告自無給付該部分工程款之義務。

2、從而，被告抗辯原告積欠其本件工程款494,288元迄今尚未支付，被告主張與其應負擔本件原告所請求之固定費用、拆除費用及移置費用等共計108,476元，互相抵銷等語，即為無理由。

六、綜上所述，原告依無因管理及系爭工程契約之法律關係，請求被告給付108,476 元，及自支付命令送達翌日即104 年7月2 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨未經援用之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論列。

八、本件係適用簡易訴訟程序，所為被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行。被告聲明願供擔保，請准免為假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當金額准許之。又本件訴訟費用1,110 元，應由敗訴之被告負擔，裁判如主文第2 項所示。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

臺灣南投地方法院南投簡易庭