南投簡易庭(含埔里)107年度投簡字第480號

臺灣南投地方法院民事簡易判決　　　　107年度投簡字第480號

原告

廖大東

訴訟代理人

廖國明

訴訟代理人

蔡森典

被告

吉普生貿易有限公司

法定代理人

何睿承即何建治

　　　　　　宋秀松

　　　　　　葉雅菁

　　　　　　李佳紋

　　　　　　施子汝即施家君

上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國108年4月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定，公司法第24條、第25條、第26條之1 分別定有明文。又無限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限，此於有限公司清算時準用之，公司法第79條、第113 條亦有明文。查被告業經高雄市政府於民國89年4月17日以建二公字第188509 號函解散登記在案，斯時被告之董事長為何睿承；董事為宋秀松；股東為葉雅菁、李佳紋、施子汝，有被告公司變更登記表附卷可稽。依前開規定，被告於廢止登記後應行清算程序，然被告並未選任清算人，依法即應由全體股東為清算人，是本件應以何睿承、宋秀松、葉雅菁、李佳紋、施子汝為被告之法定代理人。

二、原告起訴主張：原告及訴外人廖健茗即廖聰明於民國82年間與被告約定，以原告所共有之坐落南投縣○○鄉○○○段00000 地號土地（下稱系爭土地）設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，惟廖健茗於101年4月19日死亡，且原告及廖健茗從未與被告有任何金錢借貸，依抵押權從屬性，系爭抵押權應自始不存在。退萬步言，縱認原告、廖健茗與被告間存有消費借貸關係，惟被告至今仍未對原告行使權利，迄今已逾20年，依民法第125條、第880條之規定，系爭抵押權亦應已消滅。然被告並未塗銷系爭抵押權，致系爭土地現仍有系爭抵押權之登記，顯然妨礙原告就系爭土地所有權之圓滿實現。爰依民法第767條第1項中段之規定，提起本件塗銷系爭抵押權設定登記之訴。並聲明如主文第1 項所示。

三、被告則以：其對原告主張之事實並不清楚，故被告就原告之請求無意見等詞，資為抗辯。

四、本院得心證理由：

（一）原告主張之事實，業據提出系爭土地之第一類土地登記謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書為證（見本院卷第23至25頁、第77至79頁）；且為被告所不爭執，是原告上開主張之事實，堪信為真實。

（二）按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。經查，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告所不爭執，是原告主張被告間所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，堪可採信；且基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所依附而不存在，被告自得依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權之登記。

五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記等節，為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

臺灣南投地方法院南投簡易庭