南投簡易庭(含埔里)107年度投簡字第567號

臺灣南投地方法院民事簡易判決　　　　107年度投簡字第567號

原告

黃興宗

被告

南投縣政府

法定代理人

林明溱

訴訟代理人

葉樹惇

上列當事人間返還不當得利等事件，本院於民國108年6月21日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條定有明文。經查，原告起訴時原訴之聲明為：(一)被告應將坐落南投縣○○鄉○○段00000 地號土地（下稱系爭土地）上，如起訴狀附圖所示紅色部分、面積約為132 平方公尺之水溝拆除，並將占用土地返還予原告。(二)被告應給付自系爭土地權利移轉證明書日起至返還前項土地之日止，按月給付系爭土地公告現值之5%之金額予原告（見本院卷第17頁）。嗣經本院於民國107 年11月29日會同兩造及南投縣埔里地政事務所（下稱埔里地政所）人員勘測現場，並就原告指明之溝渠占用位置、面積測量如埔土測字第263000號複丈成果圖即附圖所示後，原告於108 年5 月2 日乃具狀更正訴之聲明為：( 一)被告應將系爭土地上，如附圖編號A 所示、面積69平方公尺之大型水溝（下稱系爭溝渠）拆除，並將占用土地返還予原告。( 二) 被告應自106 年10月12日起至返還前項土地之日止，按月給付4,140 元予原告（見本院卷第249 頁）。經核原告更正聲明系爭溝渠面積及不當得利金額部分，均係依埔里地政所測量結果所為補充及更正事實上之陳述，非訴之變更及追加，核與前揭規定並無不符，先予敘明。

二、原告起訴主張：原告為南投縣○○鄉○○段00000 地號土地之所有權人，惟被告竟未經原告同意，亦無合法使用權源，即於系爭土地上興建如南投縣○里地○○○○○○○○○000000號土地複丈成果圖即附圖編號A 所示、面積69平方公尺之溝渠；又系爭溝渠無權占用系爭土地，已致原告所有權之行使受有損害，原告自得依民法第767 條第1 項前段、中段物上請求權之規定，請求被告將系爭溝渠拆除，並返還占用之系爭土地。另被告所興建之系爭溝渠無權占用系爭土地，因而獲有相當於租金之利益，原告並得依民法第179 條之規定，向被告請求相當於租金之不當得利；而系爭土地於107 年之公告現值為910 元，應以公告現值5%計算每月租金，又原告自106 年10月12日起取得系爭土地所有權後，被告仍繼續無權占用系爭土地，且系爭溝渠占用系爭土地之面積為69平方公尺，因此被告應自10 6年10月12日起至返還占有土地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利金額為4,140 元，爰依民法第767 條第1 項前段、中段，第179 條規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應將系爭土地上之系爭溝渠拆除，並將占用土地返還予原告。㈡被告應自106年10月12日起至返還前項土地之日止，按月給付元4,140 元予原告。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：系爭溝渠係屬野溪，又就野溪部分被告僅有整治權並無管理權，且野溪尚有水利署等其他機關管轄，而系爭溝渠經其向當地村長詢問後得知係於89年前業已存在，而被告並無興建系爭溝渠之相關資料，是難認系爭溝渠為被告所興建等詞，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

四、本院之判斷：

（一）原告主張系爭土地為其所有，而系爭溝渠坐落於系爭土地上等情，此有系爭土地之土地登記第一類謄本、系爭土地地籍圖、現場照片5 張等件影本附卷可稽（見本院卷75頁、第81至89 頁）；並經本院於107年11月29日會同兩造及埔里地政所測量人員履勘現場後，並囑請埔里地政所就系爭溝渠占用系爭土地之位置、面積測量，與原告前開主張核實相符，此有上開期日所製之履勘筆錄、履勘照片、埔土測字第263000號複丈成果圖等件為證（見本院卷第117至160 頁、第197 頁）。且為被告所不爭，自應堪信原告前開之主張為真實。

（二）又原告復主張系爭溝渠為被告所興建，應由被告拆除並返還占用土地，並按月給付相當於租金之不當得利4,140 元等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審酌之爭點厥為⑴系爭溝渠是否為被告所興建？⑵原告訴請被告應拆除系爭溝渠及給付不當得利，是否有據？

⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；民法第767條第1項前段、中段規定甚明。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277 條本文規定亦明。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例參照）。

⒉原告既主張系爭溝渠為被告所興建，而為被告所否認，揆諸前揭說明意旨，應由原告就系爭溝渠屬被告所興建之利己事項負擔舉證責任，倘原告無從舉證以實其說，則應由原告負擔舉證不利之結果。惟查，原告主張系爭溝渠為被告所興建，無非係以系爭溝渠為附近公眾所用及系爭土地前手欲興建建物時曾通知被告到場協商乙節為主要推論。然依證人即墘溝村前村長陳飛造於審理中之結證稱：「（問：證人曾任何職？何時居住於墘溝村？）答：我是墘溝村前村長，任期為83年至91年，後面就沒有再擔任村長。民國74年8月左右。」、「（問：系爭溝渠何時興建？何人施作？）村裡記事沒有紀錄，我擔任村長只有兩任，我任內就存在，我不知何人及何時所興建。」、「（原告問：我去拜訪村長，村長有提及水溝經擴建，證人擔任村長任內水溝是否經擴建？）答：並沒有經過擴建，原告可能有誤會，建商協調時有談到系爭溝渠上段比較小、下段比較寬，所以建商建議下段應可以縮減，不用這麼大。....後來經過協調建商就把溝渠之柱子拆除。」、「（問：協調時是否提及溝渠為何人所興建？）答：沒有，只有提及溝渠不得興建建物。」等語明確；另參酌證人即墘溝村現任村長田基堯於審理中結證以：「（問：對系爭溝渠建造工程是否瞭解？）我民國60幾年國小時就有系爭溝渠，當時系爭溝渠並不大，現在目前溝渠是變寬，我印象是在921地震前變寬...由何人施作系爭溝渠我並不清楚....」、「（原告問：系爭溝渠通常情況而言，是否為被告所施作？）答：這溝渠是野溪，有可能是水利署或被告，我並不清楚。」等詞甚明。是互核前開證言可知系爭溝渠於60年間即已存在，且系爭溝渠係屬野溪，故系爭溝渠究屬人工挖掘所設置抑或屬天然河道，並非無疑。且系爭溝渠雖於80幾年間其寬度或有所變動，然其寬度變動之因素本為繁多，可能係因河道改道或水流量加大，甚或因天災、地震等天然因素而所有變動，尚難憑此及系爭溝渠為周邊居民使用，即率然認定系爭溝渠係屬被告所興建。況原告就系爭溝渠為被告所興建乙節，復未能提出具體積極事證以供本院調查，本院自無從為有利原告之認定；是本件既無從認定系爭溝渠為被告所興建，則原告主張被告應拆除系爭溝渠及給付不當得利部分，即無所據。

五、綜上所述，原告既未能舉證系爭溝渠屬被告所興建，自無從認定被告有何占用系爭土地之情事，故原告主張被告應拆除系爭溝渠並返還占用之土地，暨訴請被告給付使用系爭土地之相當於租金不當得利部分，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

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