臺灣彰化地方法院員林簡易庭民事判決

原告

天璽國際企業有限公司

法定代理人

許進宏

被告

彰化縣大村鄉公所

法定代理人

張良烟

訴訟代理人

邱垂勳律師

複代理人

陳國偉律師

上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國102年9月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第3款及第2項定有明文。此規定依同法第436條第2項，於簡易訴訟程序亦有適用。經查，本件原告起訴時，就利息部分原請求自民國101年11月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；嗣於102年6月13日言詞辯論時將利息之起算之請求減縮為自起訴狀繕本送達翌日即102年5月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，被告就此並無異議而為言詞辯論，核原告所為訴之減縮，與前揭規定相符，應予准許。

二、原告起訴主張：

(一)原告前於99年7月5日完成設立登記，原名稱為「秝榮景觀設計有限公司」，於100年2月10日變更為「秝榮工程技術顧問有限公司」，後於101年6月4日變更名稱為「天璽工程技術顧問有限公司」，惟原告公司法人人格始終同一，合先敘明。

(二)兩造前於100年11月15日，為「大村鄉葡萄文化觀光遊憩區興建工程委託規劃設計監造案」（下稱系爭工程）締結契約乙件（下稱系爭契約），原告並已於100年11月10日存入新臺幣（下同）39,889元，作為履約保證金。依系爭契約第3條之約定，本件技術服務酬金係按建造費用之4.3%計算；復依第5條第1項約定，工程驗收合格完成且無待解決事項後業主即應付款。詎原告於101年10月間即依約提供規劃設計監造服務，並經被告完成工程驗收，原告檢附相關單據共314,101元，請求被告支付全期款項。被告竟藉故刁難，自101年11月08日起至102年04月份整整5個月時間，主辦人員均以忙碌為由，未將本案送件請款。其間原告之請款發票從101年11 月開立至102年4月因日期延宕過久，發票更換數次，遲自102年4月底，始給付249,281元之支票，尚餘64,820元未給付。另原告前繳付之履約保證金39,889元，被告亦以其自身扣款營造包商工程費，導致營造包商向被告提出訴訟等不相干之情事，將此責任歸究原告，逕而以此理由拒絕發還履約保證金，兩者共計104,709元，爰依兩造承攬契約提起本件訴訟，請求被告如數給付。

(三)對被告答辯之陳述：

1、被告抗辯原告有給付遲延等違約事由而扣款64,820元部分：

⑴被告於101年1月18日會勘時要求原告於兩周內完成變更設計，提供被告審查。原告隨即於101年2月10號當日下午完成變更設計書圖並檢送被告，被告於101年2月17日始完成審查並要求原告修正，修正內容為要求原告分析承包商於變更設計後之工期影響。此期間自101年2月10日起至同年月17日均為甲方審查期間，共計7日，又系爭契約第7條第4項第1款第6目明定「由機關自辦…相關履約標的之延誤而影響契約進度者」，須延長履約期限。嗣原告於101年3月1日檢送第二次修正後之變更設計預算書，作業期間係自101年2月18日起至同年3月1日，共13天。被告於101年3月2日完成變更設計審查，仍要求原告修正，其修正內容為要求原告分析承包商於變更設計後之工期影響，審查期間為1日。原告於101 年3月9日檢送第三次修正後之變更設計書予被告審查，其作業期間自101年3月3日起同年月9日，共計6天。從而，被告所指之變更設計書圖之作業期間係自101年2月10日起至同年3月9日，均未扣除被告審查日期共8日，故變更設計前後歷時天數應為29-8(被告審查期間)-14(規定作業期限)，即原告若有逾期應為7天。本件共送審3次變更設計之修正，被告於所退之文中均未提及變更設計工期逾期等情事，直到102年1月8日原告經由被告自行製作之「設計變更/工期檢討作業進度檢核表」，始知有被告所稱之作業逾期，期間共計9個月之久，原告於此後多次向被告反應，該作業檢核表有問題，被告於102年2月20日再行製作另一版之檢核表，逾期天數為25天，可見第一版之檢核表被告已知道有問題。又前後經歷3次之修正內容均為承包商之工期分析，此修正內容與101年1月18日之會勘紀錄應辦之變更設計內容完全無關，況且原告之工期分析逾期部分，業經被告記為「變更設計影響工項、工期分析報告作業逾期部分」之天數，不應再列入「製作變更設計書圖之作業逾期部分」。被告此部分逾期15天並無理由。

⑵被告稱於101年2月16日發文要求原告公司於3日內就變更設計影響工項及工期部分，提出分析報告。然其發文對象為承包商（正本）非為原告公司（副本），被告卻強辯說該公文為要求原告分析工期之依據，實為原告所不能接受。被告主辦人員為高知識分子，亦為高考通過之人員，豈不知發文正、副本對象之重要及收文後應當之處置方式。有關被告正式行文至原告公司要求分析影響工期，應為101年3月5日所寄送之彰大鄉建字第0000000000號公文，其中說明欄第三項之內容，限期3日完成工期分析，原告亦於101年3月9日完成工期分析。又原告分析工期期間應為101年3月5日起至同月9日，共計4日，依前述彰大鄉建字第0000000000號公文，原告工期分析若有逾期應為1日。但原告之分析被告均未採納，被告將變更設計影響之工期認定為0日，導致承包商與被告進行訴訟，既認定為0日，何以要求原告進行工期分析（原告工期分析為展延工期20日），並將此分析報告不斷退件計算逾期，上述行為已明顯將國家賦予公務員之權利濫用，並超出契約之範疇。有關變更設計影響工項、工期之分析，契約並無規定原告須施作，被告僅以乙紙公文，就將該工作納入原告之契約，然變更契約應為雙方合議之，並辦理契約變更，非為單方面之認定，被告抗辯實為原告所不能信服，故該逾期1天之計算應剔除之。再者，系爭契約第7條第3項即明確指出，工程延期之申請為承包商台糖營造股份有限公司向被告檢具事證申請；另原告抗辯於101年2月16日先行電話通知原告，電話通知之內容為要求原告須督促承包商於3日內將所需之展延工期分析函送至原告公司審查。有關契約第6 條有關展延工期分析表之填報，係指承包商之展延工期分析表施作完成後，送至原告審查，審查完成再行填報審查意見至被告協助完成審查，此為契約原意，故原告契約無載明須施作工期分析報告。是被告抗辯變更設計影響工項、工期之分析報告作業逾期20天部分，並無理由。

⑶被告另於101年3月14發函要求原告就設計疏失事項另提分析或補充說明，此為無理之要求，因契約書並未規定原告需製作該事項分析或補充說明。又被告每次要求原告辦理變更設計或工期分析均會限定日期，上開101年3月14日函文卻未規定辦理期限，即逕自計算原告逾期，此等蠻橫之行為實為被告所不能接受。原設計書圖被告已審查通過，原告仍本著服務地方之心態，配合公所人員及民意代表，至現地會勘並辦理變更設計，本件起因地方仕紳要求圖面變更此等事項，非可歸責於廠商，豈有設計疏失之責。被告於102年1月3日始再發函至原告公司，要求提出設計疏失之分析，期間從101年3月14日起至102年1月3日，共計294天，被告均未將上述之設計疏失之分析視為必要之作為（契約無規定原告須做上述之分析），然被告隨即於隔日即102年1月4日再次發函並限原告於同月11日前完成該項分析，原告亦隨即於102年1月10日答覆。綜上，被告恣意計算原告逾期，期間從101年3月9日起至102年1月4日，共計302天，實為不合理之要求，該設計疏失分析之工作並未經系爭契約約定，被告僅以乙紙公文，就將該工作納入原告之契約內容，但變更契約應為雙方合議，非為單方面之認定，被告抗辯實為原告所不能信服。又被告嗣後之抗辯，已將工程契約與勞務契約兩本契約書內容混為一談，被告與原告所訂定之契約為勞務契約，被告一再指稱原告有設計疏失，要求原告自行分析勞務上之疏失，原告亦多次說明原告公司無勞務疏失，被告竟將勞務契約上，原告須「負責解釋工程上之疑問」及「解釋諮詢工程上之糾紛及疑難問題」，硬是套用在勞務問題之分析，可見被告濫用行政權之做法何其誇張。從而，該逾期302天之計算應剔除之。

⑷系爭契約第2條第3項第5款即明述「工程施工期間…廠商應配合並按機關規定期限內，提送工程變更設計預算書圖…」，其內容載明原告應辦之工作為提送工程變更設計預算書圖，非被告擴大解釋之變更設計影響工項工期之分析報告、設計疏失事項之分析或補充說明等兩項作業，上述兩項作業與前述約定完全無關，亦無法引用契約第13條「遲延履約」之條款約定計算逾期違約。又被告所述原告於履約過程中，有規劃設計疏失、監造不力及管理不善等情事，此為荒謬之說法，蓋本案之變更設計係公所代表、地方仕紳所提出，被告接受上述人士意見後，要求原告辦理變更設計。且原規劃設計被告早已審查通過，交通部觀光局亦審查通過，而變更設計內容無新增單價，被告應施作之工程項目亦無減少，被告截至目前為止均無法提出因變更設計所造成之金額損失，綜上所述，原告規劃設計並無疏失，有關被告所述之監造不力及管理不善等情事，係被告為了逃避責任所加諸於原告之說法。本件被告會勘後要求原告於兩周內辦理變更設計，期間對變更設計審查共退件2次，遲至101年3月14日始通過變更設計內容，並發函承包商照變更設計圖施作，事後卻不予承包商任何展延工期，此為台灣工程界之首例。被告卻將所有其核准公文緩慢之行為，全數責任推至原告，始為原告所不能接受。而被告公文進度批准緩慢異常，可由原告請款進度，從101年4月3日起至102年3月26日歷時將近1年可知。被告所提依契約第14條第8項規定欲求償於原告公司，為誇張之說詞，本案原告若有造成被告機關任何金額之損失，以被告對原告趕盡殺絕之作法，豈有不提訴訟之理由，況本案承包商及原告均對被告提出訴訟，可顯見是被告恣意扣款之行為，為承攬方所不能接受，且投訴無門才導致本案承攬方均走上訴訟之一途。另契約第13條規定逾期違約金之扣款方式，係指廠商如未依契約規定期限完工等情事，然契約規定內容僅有變更設計書圖之製作，其餘變更設計影響工項、工期之分析報告及設計疏失事項之分析或補充說明均未在契約內容內。綜上所述，有關被告所計算之337天逾期天數（計算式：15+20+302=337），為不合理之計算，應剔除之。依照系爭契約第7條第3項「契約如需辦理變更，其履約標的項目或數量有增減時，履約期限得由雙方視實際需要議定增減之」可知，系爭契約應為兩造公平對等之立場，然被告均未與原告議定任何契約條文，逕行以行政權發文壓迫原告接受其主張，實違背契約之條款。有關被告要求原告辦理變更設計，均未按照契約訂定之內容辦理，故本次變更設計之逾期均無效力可言，逾期之計算均為被告行政壓迫之表現，若被告執意計算逾期，則原告公司將以契約第4條第9項，向被告要求給付超出工期之監造服務費。

⑸被告提出之「設計變更/工期檢討作業進度檢核表」及驗收紀錄均記載逾期天數為352天，原告雖於其上簽名確認。但該表格僅為作業進度檢核表，並無相關證據、計算基準及引用契約規定為據，而可計算出352天之逾期天數。原告之所以蓋印確認，實係因被告要求，因當時已近農曆過年，原告需款孔急，才決定先蓋章請款，再做後續之法律追討。

2、履約保證金39,889元暫未發還部分：系爭契約第11條第2項有關保證金發還情形，係約定「工程完工驗收合格後且無待解決事項後…發還」。所稱「無待解決事項」，應係指工程施工面，非指訴外人台糖營造股份有限公司與被告之工程訴訟糾紛，上開訴訟糾紛與原告無關，被告不可擴大解讀、擅自不發還履約保證金。

3、原告於驗收當天未派技師到場而扣款2,000元部分：

⑴被告於101年9月5日發文要求原告派員驗收，公文上未說明技師需參加驗收，契約亦無規定技師需參加該驗收。101年9月18日當日原告派監工1名、品管工程師1名，共計兩名參與該次驗收，早上驗收時被告均無異議，但於下午驗收前被告臨時通知原告需派技師出席，但當日原告公司之技師已參加它項會議無法及時到場出席，被告竟咨行取消當日驗收行程，並處罰原告2,000元，此為極不合理處置，且無契約依據。原告另行承攬被告之「大村鄉乘風鐵道觀光區興建工程、彰化縣大村鄉全鄉運動設施及球場設置工程、大村鄉彰53線道路等改善工程、大村鄉彰73線及彰68線道路等改善工程、大村鄉第十四示範公墓納骨堂增設骨灰箱暨除臭通風等工程、彰化縣大村鄉葡萄觀光服務設施改善工程、大村鄉八卦山下觀光遊憩區綠美化工程」等7件工程，原告技師於驗收時均未出席，亦無上述之罰款。

⑵被告雖以系爭契約第9條之約定作為處罰之依據，然該條約定係有關「履約標的品管」時技師應到場之情形，係指工程施工階段，而非工程完成驗收之階段。被告另以依政府採購法第22條第2項規定授權而訂定之「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第7條技師應到場之依據。然該條文開宗明義即規定：「機關委託廠商辦理監造，得依採購案件之特性及實際需要，就下列服務項目擇定之：」。當初契約既未特別約定，何以事後要求原告履行，並咨意扣款。再者，該辦法係於101年12月27日公布，而本件驗收日為101年9月18日， 法條訂定實施在驗收日之後，可見被告將國家賦與公務人員之權力加以濫用，引用法條已無適法性可言。

⑶被告來文通知驗收之內容，均未提及技師要出席該次驗收，且按照系爭契約第9條第11項第2款之內容，「工程查驗、初驗、驗收及複驗時，經機關通知應到場說明、協驗者。未到場之處置·．．。」，既然被告於驗收時未通知原告應派技師出席，為何事後以該契約條款逕自罰款，且依據系爭契約第18條第6項「本契約未載明之事項，依政府採購法及民法等相關法令。」之約定，契約既有載明技師出席之頻率及時機，原告亦無違背契約條款，被告不應擅加引用政府採購法之條文處罰之，故被告抗辯原告違約而罰以2,000元之違約金，應返還原告等語。

(四)並聲明：被告應給付原告104,709元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告抗辯：

(一)原告有作業逾期致遲延履約之情形，被告因而主張從尚未給付之工程款中扣除：

1、查兩造曾於102年1月8日之作業進度檢核中確認有352天之逾期天數，此有其上蓋有原告公司大小章確認之「規劃設計監造廠商設計變更/工期檢討作業進度檢核表」可稽；且雙方亦曾於102年3月29日及同年4月3日之驗收紀錄中確認有逾期352天之情形（變更設計作業逾期16天＋工項及工期分析逾期19天＋變更設計結果分析逾期317天），此亦有其上蓋有原告公司大小章確認之「彰化縣大村鄉公所驗收紀錄（勞務案）」可稽，原告有遲延履約之情形自明。

2、兩造於101年1月18日進行會勘，會勘結果結論之一為「有關以上各工區需調整設計部分，由設計監造公司於二週內完成變更設計書圖，提供公所審查。」。原告於101年2月9日檢送載有前開結論內容之會勘記錄，致函被告陳請核備；被告隨即於102年2月10日函覆表示同意該份會勘紀錄，並於說明欄二中載明「請儘速依會勘結果辦理。」，亦即重申要求原告公司應依前開會勘紀錄之結論，於「2週內」完成變更設計書圖，提供被告公所審查。原告於101年3月1日致函被告檢送修正後變更設計預算書，被告隨即於101年3月2日函覆表示該檢送資料有未盡事項；嗣原告公司又於101年3月9日致函被告，並於該函說明欄五中敘明：「隨文檢附修正後第一次變更設計書圖」。綜上，本項變更設計書圖之作業期間，從被告於101年2月10日發函指示原告作業，迄至原告於101 年3月9日來函檢附修正後第一次變更設計書圖之日止，前後歷時共29天，扣除原告公司就此項變更設計書圖之二周（即14日）之作業期間，原告就製作變更設計書圖之作業，顯已逾期15天（被告102年6月7日答辯狀證一檢附之作業進度檢核表記載之逾期天數為16天）。原告雖主張計算時應扣除被告審查期間共8日，惟系爭契約第7條第4項第1款之即有明文：「…需展延履約期限者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延履約期限。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。…」，而原告就此項作業之逾期，並無任何展延履約期限之申請，被告無從審酌同意展延而扣減逾期之天數；至於原告另指稱此項變更設計圖作業，歷經3次之修正內容均為承包商之工期分析，而與101年1月18日會勘紀錄所指應之變更設計內容完全無關云云，被告否認之，併予指明。

3、被告於101年2月16日以副本發函原告，於說明欄三中敘明指示原告於3日內就變更設計影響工項及工期部分，提出分析報告；復於101年3月5日再次發函原告，並於說明欄三中請原告就變更設計所影響工項及工期提出分析以供審查。嗣原告於101年3月9日致函被告，並檢附附件一「變更設計之工區及工項分析說明表」、附件二「變更設計影響工項之工期分析表」及附件三「施工相關紀錄、佐證資料」。是自101年2月16日迄至101年3月9日，前後歷時共23天，扣除原告公司此項分析報告應於3日內完成之作業期間，則原告公司就變更設計影響工項、工期之分析報告作業期間，顯已逾期20天（被告102年6月7日答辯狀證一檢附之作業進度檢核表記載之逾期天數為19天）。被告於101年2月16日之發函正本收文對象為承包商，原告雖僅係副本之收文者，然本件無論是電話通知或公文副本抄送，此項限期3日內完成有關受影響工項及工期之分析作業等意思表示，依民法第94條、第95條之規定，均已發生意思表示之效力，實不應拘泥於公文形式為正本或副本而異其判斷。原告另主張本項變更設計影響工項工期分析報告之作業，並不在兩造契約約定須施作之工作範圍內容云云，惟系爭契約第2條第3項第5款約定，有關變更設計時，廠商應配合之事項約定，除了要提送工程變更設計預算書圖、編製工程變更預算書之外，尚有「…並協助機關辦理相關事宜。未依時限完成，視同逾期。……」；此外，同條項第6款亦約定有「延展工期分析表之填報。」顯見本項分析報告作業，確係原告依系爭契約應履行之工作內容，原告指稱非屬系爭契約約定施作之工作範圍，應屬誤會。

4、原告於101年3月9日來函提出第一次變更設計書圖及變更設計影響工項、工期之分析資料等內容，被告於101年3月14日發函表示同意備查，但仍於該函說明欄二中敘明就另涉設計疏失事項，請原告另提分析或補充說明。惟原告未提出，被告乃於102年1月3日再次發函催請原告提出，復於102年1月4日發函限期原告公司於102年1月11日前完成，惟原告公司迄今仍未提出。故就提出設計疏失分析或補充說明，從101年3月9日起至最後發函日即102年1月4日止，前後期間共計302天，應作為逾期天數計算（被告102年6月7日答辯狀證一檢附之作業進度檢核表記載之逾期天數為317天）。原告雖稱系爭契約並無約定原告須製作上開事項之分析或補充說明，並否認有設計疏失之責云云，然兩造於履約過程中，確實有變更設計之作業，而變更設計前之原設計是否有疏誤等節，即會產生疑問，被告身為業主，就此疑問有查明之權責。又依契約第2條第3項第2款之約定「…負責解釋工程上之疑問及其他事項……」及同條項第9款之約定「解釋及諮詢工程上之糾紛及疑難問題……」，原告亦確有就此疑問提出分析或說明之契約義務。原告縱然否認自己有設計疏失之責，依約亦應有分析或補充說明之作為義務，如果僅是消極的不面對問題而不作任何回應或函覆，應可認定是契約作為義務之違反而構成違約。

5、系爭契約第2條第3項第5款約定：「工程施工期間，機關認為有必要變更設計時，廠商應配合並按機關規定期限內，提送工程變更設計預算書圖，編製工程變更預算書並協助機關辦理相關事宜。未依時限完成，視同逾期。依第十三條規定辦理，如非可歸責廠商之情形，經機關認可者不在此限。」。查系爭工程既然有變更設計之必要，則被告要求原告製作提出變更設計書圖、變更設計影響工項工期分析報告、設計疏失事項分析或補充說明等三項作業，原告公司依前揭約定，有配合被告於指定期限內提出並協助辦理之義務，如未依時限完成，依約視同逾期，即可依契約第13條「遲延履約」之條款約定計算逾期違約金。再者，原告於本件履約過程中有規劃設計疏失、監造不力及管理不善等不完全給付之情形，此由102年7月25日答辯三狀附件相關公文之往來內容，即可見一斑。例如101年3月2日被告函文說明欄四指出：「查本次函送變更設計書圖內容，未見貴公司就變更設計須請檢討問題說明，施工廠商亦無提供或補充詳細資料佐證，似有設計錯誤、監造不力及施工延宕之嫌，…」；又如101年3月5日被告函文說明欄四亦指出：「貴公司派至現場監造人員，履次反映工區現況均未詳察或與現況不符，須請加強人員管理，如仍不適任應即改派，或宜由公司高階人員到場督導。」等，凡此種種，可證原告確有未翔實履約之情況，而該監造不力或不實等不良之履約品質，自然會對施工廠商即台糖營造股份有限公司之施工延宕逾期等結果造成影響。綜上，原告逾期之天數為337天（15+20+302=337，惟102年6月7日答辯狀證一檢附之作業進度檢核表記載之逾期天數為352天）。

6、系爭契約第13條第1、3、4項有關遲延履約之條款，約定略為：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額3%計算逾期違約金。…」、「逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵；…」、「逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之20%為上限。」。又查兩造系爭契約約定之服務費用總價為新台幣314,101元（依系爭契約第3條約定，按建造費用之4.3%計算），於計算逾期違約扣款時，因原告之履約逾期天數達337天，故依系爭契約第13條第4項「逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之20%為上限。」之約定計算逾期違約金，經核算應扣款62,820元（計算式：31,4101×20%=62,820）。

(二)原告未能派技師會同驗收，因而依約扣除違約金2,000元：1、依據政府採購法第22條第2項之授權而訂定之「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第7條第3項規定：「監造建築師、技師或…執行監造業務或……應親自赴現場查驗……驗收…者，應配合到場辦理、說明、會辦。」；又系爭契約第9條第11項第2款約定「工程查驗、初驗、驗收及複驗時，經機關通知應到場說明、協驗者。未到場之處置：每人次懲罰性違約金新台幣貳仟元。」。原告於101年9月18日經被告通知到場協助辦理工程驗收作業，依契約及法令規定，均有指派技師等專門技術人員會同到場說明等協驗義務，卻發生原告公司之技師未到場之違約情形，依前開條款約定，即應就此未到場之違約情事，處以2000元之懲罰性違約金。

2、系爭契約第9條第11項第2款，已明文約定廠商之建築師、技師或其他依法令契約應到場執行業務人員，其應到之情形包括工程查驗、初驗、驗收及複驗等各階段，原告卻稱技師到場僅限於工程施工階段，顯係對於契約約定之誤解。此外，原告亦就被告引用「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第7條規定」乙節，指摘當初訂約時，並未約定工程驗收協辦人員，且前開辦法第7條係101年12月27日才公布，不應適用於公布之日前即本件101年9月18日所辦理之驗收作業云云。惟查，前開辦法第7條係於99年1月15日修正公布，並非原告所指之最近一次修正日101年12月27日才公布，此有該辦法之相關修正日期資料及條文內容可參，是原告前開指摘，應屬顯然之誤會。

4、上述2項違約扣款之金額合計64,820元（即62,820＋2,000＝64,820）。

(三)本件保證金尚不能發還，因：系爭契約第11條第2項有關保證金發還情形之約定為：「履約保證金於工程完工驗收合格後且無待解決事項後30日內發還。」。查與系爭契約具有相關聯之工程承包商即訴外人台糖營造股份有限公司，現亦正以系爭工程糾紛對被告提出給付工程款訴訟，案由本院102年度員簡字第67號（已於102年9月3日為第一審判決）審理中，而該事件相關工程進度等爭議之釐清，依一般經驗，很有可能需要工程監造單位即本件原告公司出面或出庭協助查證相關事實，故在該事件訴訟判決確定之前，應認本件履約保證金請求發還乙節，尚未符合前開契約約定「無待解決事項」之發還條件。再者，原告亦有給付遲延之違約情形，雙方因而有所糾紛。故被告暫不予發還保證金，應非無理由等語。

(四)並聲明：原告之訴駁回；願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項

(一)兩造於100年11月15日簽訂系爭契約，約定由原告對該工程規劃、設計及負責監造，服務報酬係按照建造費用之4.3 ％計算（其中規劃、設計占55％、監造、監工占45％）。

(二)系爭工程於100年12月27日開工，履約期限為45個日曆天，原訂101年2月9日完工，屆期並未完工，101年2月10日起至3月13日營造廠商未施作，嗣於101年3月14日繼續施作，至101年4月3日實際完工。

(三)原訂101年9月18日驗收，因故改於同年月24日驗收，但兩造對資料仍有疑義，直至101年11月5日始驗收完畢。工程費用為314,101元，被告已經給付原告249,281元。

(四)兩造就系爭工程訴訟攻防之公文往來依時序整理如下：1、101年1月18日：兩造會勘時被告要求原告於2週內完成變更設計（詳如答辯狀三之證一）。

2、101年2月10日：原告檢送第一次變更設計書圖（原證15）、被告同意就會勘結果備查（答辯狀三之證二）。

3、102年2月16日：被告發文要求原告於3日內提出影響工項與工期之分析報告（答辯狀三之證六）。

4、101年2月17日：被告退還2月10日第一次變更設計書圖，要求就停工部分分析影響之工項與工期，另稱第一次變更設計書圖內容不甚完整需補正（原證16）。

5、101年3月1日：原告檢送第二次變更設計書圖，並陳報現場已無工項可施作，展延工期需20天（答辯狀三之證三）。

6、101年3月2日：被告發文稱原告呈送之設計變更書圖仍有未盡事項。另原告仍未就變更設計提出檢討說明，施工廠商亦無提供或補充詳細資料佐證（原證18）。

7、102年3月5日：被告發文函知原告其3月1日函所稱「現場無工項可施作」與事實不符，木作工程部分即尚未完成。又原告應於3日內分析變更設計之工區、工項及所影響之工期（答辯狀三之證七）。

8、101年3月9日：原告再檢送第三次變更設計書圖。並提及木作工程部分因恐數量有所變動，故要求承包商暫停施作。另於附件二提出變更設計影響工項、工期之分析表（答辯狀三之證五）。

9、101年3月14日：被告函請原告就設計疏失事項，另提分析或補充說明（答辯三狀之證九）。

10、102年1月3日：被告再函請原告就設計疏失事項提出分析或補充說明（答辯三狀之證十）。

11、102年1月4日：被告發文限定原告於同年月11日前提出前項分析或補充說明（答辯三狀之證十一）。

12、102年1月10日：原告發函表示不存在設計疏失事由（原證20）。

(五)原告於100年11月10日匯款39,889元作為系爭工程之履約保證金，迄今尚未歸還。

(六)被告與營造商台糖營造股份有限公司就大村鄉葡萄文化觀光遊憩區興建工程有所糾紛，目前由臺灣彰化地方法院員林簡易庭102年度員簡字第67號審理（已於102年9月3日為第一審宣判）。

(七)前揭不爭執事項，復有原告提出之101年11月29日LR00000000號函、大村鄉公所採購契約書、統一發票、102年2月21日LR00000000號函、彰化縣大村鄉公庫支票、彰化縣大村鄉農會存入憑條、102年4月26日彰大鄉○○○0000000000號函、101年9月5日彰大鄉建字第0000000000號函等件（參第8頁、第22至48頁、第80頁）附卷可稽，應堪信為真實。

五、本院得心證之理由：原告主張系爭工程已驗收完畢，被告應給付剩餘工程款64,820元，及返還履約保證金39,889元，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，從而本件兩造之爭點在於：㈠原告請求被告給付剩餘報酬64,820元，有無理由？㈡原告請求被告返還履約保證金39,889元，有無理由？

(一)原告請求被告給付剩餘報酬64,820元，有無理由？

1、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。而事實有常態與變態之分，主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院97年度臺上字第425號民事判決參照）。本件被告對系爭工程業經完工及驗收，原告已經完成其服務項目乙節並未爭執，惟另抗辯原告有遲延履約之情形，而應扣除逾期違約金，此為變態事實，依前揭說明應由被告負舉證之責。

2、經查，被告雖抗辯稱原告在「規劃設計監造廠商設計變更/工期檢討作業進度檢核表」及「驗收紀錄（勞務案）」（參第70至71頁）中均蓋章確認作業進度有逾期352天之情形等語。惟觀之前開檢核表內容，其中第5項分析原告自101年2月12日起至同年3月9日，有16天之逾期天數；復於第9項分析原告自101年2月18日起至同年3月9日，有19天之逾期天數。被告在時間多數重疊之期間內，卻計算原告有2次逾期天數，其逾期天數之計算顯有重複之虞，是被告所為之原告作業逾期天數分析是否正確誠屬可議。況原告主張於102年1月8日後，多次向被告反應上開檢核表分析有誤，被告另於102年2月20日再傳真1份「規劃設計監造作業進度檢核表」予原告，其中對原告作業進度逾期天數改為25天，故被告前次所為之檢核表確實有問題等語，並提出「規劃設計監造作業進度檢核表」（參第158頁）1紙為據，被告就傳真前揭文件予原告乙情並未爭執，亦未爭執該文件之真實性，是原告所述應可採，益徵兩造對系爭工程原告變更設計及監造有無遲延履約乙節自始即有所爭執，原告陳稱是為了辦理驗收與領款，才會在前述文件上簽名，並非同意作業逾期天數為352天等語，應堪採信。本件兩造對原告有無給付遲延既有爭執，而前述驗收紀錄等文件尚難認為係原告同意所分析遲延天數之證明，自仍應由法院翔實認定，被告抗辯原告已蓋章同意被告之分析等語，尚無足採。

3、原告製作變更設計書圖並無逾期，說明如下：原告於101年2月10日檢送第一次變更設計書圖；被告於同年2 月17日退還，並稱第一次變更設計書圖內容不甚完整需補正；嗣於101年3月1日，原告檢送第二次變更設計書圖；被告於翌日發文稱被告呈送之設計變更書圖仍有未盡事項；其後，原告於101年3月9日再檢送第三次變更設計書圖，始經被告同意等事實，為兩造所不爭執，且有101年2月10日LR00000000號函（參第132頁）、101年2月17日建字第0000000000號函（參第133頁）、101年3月1日LR00000000號函（參第116頁）、101年3月2日彰大鄉建字第000000000號函（參第136頁）、101年3月9日LR00000000號函等附卷可證。由前述函文內容可知，原告自101年2月10日開始檢送變更設計書圖後，因被告認為原告檢送之變更設計書圖仍有未詳盡之處，而退回要求原告修改，然對變更設計書圖之修改時間，被告並未訂定期限，且觀諸上開函文及卷附之書證，均無從得知被告所稱變更設計書圖仍須改進之處，究係原告之設計變更有明顯瑕疵，抑或純係被告追求完美之要求，易言之，原告檢送之設計變更書圖之所以需要修改，可否歸責於原告，並無從知悉。揆諸前揭說明，被告既未能證明係可歸責於原告致變更設計書圖逾期，其此此部分之抗辯洵無可信。

4、原告所為變更設計影響工項、工期之分析報告有逾期之情形，理由如下：

⑴原告於101年3月9日檢送之第三次變更設計書圖，其中附件二係依被告之要求提出「變更設計影響工項、工期之分析表」，原告雖主張系爭契約並無相關約定，被告之要求已超出契約範圍等語。惟查，兩造於101年1月18日至工程現場會勘後，均同意於2週內由原告完成變更設計，有原告於101年2月9日函送被告之會勘紀錄1份（參第114頁）在卷可稽。因系爭工程變更設計，勢必造成工項與工期有所更異，且造成工程無法如期完成，則工程中哪些項目受到影響？工程因而展延之期間為何？原告既為系爭工程之設計與監造廠商，自有讓擔任業主之被告知悉之義務，是契約雖無明訂原告需分析變更設計影響之工項與工期，但此本即為原告設計變更過程之一部分，此分析表之製作，應可視為原告設計變更過程之附隨義務。原告徒以契約並無明文約定為由，主張無交付此項分析表之義務，其主張並無理由，不足採信。

⑵再查，被告於102年2月16日，以彰大鄉建字第0000000000號函副本要求原告於3日內提出影響工項與工期之分析報告，此為兩造所不爭執，且有該函文（參第119頁）在卷可參，原告雖僅為副本收受人，然不論原告是正本或副本之受文者，其內容並無二致。又自公文內容觀之，應可明確知悉被告係要求原告提出有關影響工項與工期之分析報告，原告既未爭執未收到該公文，且分析受影響之工期與工項係原告履行契約之附隨義務，業經本院說明如前，又依卷附之「變更設計影響工項、工期之分析表」觀之，其內容並非複雜，被告要求於3日內提出，尚屬合理，原告自應於文到3日內完成該項分析表。然而，被告並未能釋明或舉證原告收受上開公文之日期，而原告於101年3月1日以LR00000000號（參第116頁）函送被告第二次變更設計書圖時，曾說明係函覆被告於101年2月17日彰大鄉建字第0000000000號函，應足認原告於101年3月1日以前已於相當時期收受上揭彰大鄉建字第0000000000號函副本。惟原告於101年3月1日僅提出修正後之變更設計書圖，並未依被告要求提出影響工項或工期之分析報告，公文中雖說明展延工期需要20日曆天，但該20日曆天如何計算，仍未進一步提出相關資料，致被告無從得知展延工期之計算是否合理，難以為核准與否之判斷，應認原告自斯時起已有給付遲延之事實。又查，原告於101年3月9日以LR00000000號函再檢送第三次變更設計書圖，已在附件二中提出「變更設計影響工項、工期之分析表」（參第118頁），此為被告所不爭執，是原告此部分遲延履約之期間，應自101年3月1日起至同月8日止，共8天。

⑶按「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之3計算逾期違約金。...」、「逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵」，」，系爭契約第13條第1款及第3款有明文約定，被告誤以百分之3計算，容有誤認。又本件原告原得請求之服務報酬計314,101元，此為兩造所不爭執，但依系爭契約第3條之約定，原告之服務報酬係按照建造費用之4.3％計算，其中規劃、設計占55%、監造、監工占45%。被告抗辯原告未能按時提出變更設計影響工項、工期之分析表，係監造、監工部分的逾期，原告就此並無爭執，則計算原告逾期違約金之金額，亦應以此部分之報酬141,347元（計算式：314,101×45%=141,347，小數點以下四捨五入）為準。而原告此部分遲延之期間為8天，從而，被告得扣除之違約金應為3,392元（計算式：141,347×千分之3×8=3,392）。

5、原告並無就設計疏失事項為分析或補充說明之義務，蓋：原告係依兩造共同會勘後之結論為系爭契約之變更設計，自101年2月10日起雖經被告兩次退回，迄至101年3月9日始予認可。然被告既已接受原告提出之變更設計書圖，承包商台糖營造股份有限公司並以此變更設計書圖施工，迄至101年11月5日系爭工程業已驗收完畢，實難認原告所為之變更設計有何疏失之處，否則被告何以願同意承包商繼續施工，且會同原告與承包商驗收系爭工程。其次，被告若認為原告設計有所疏失，理應先具體指摘其疏失事項為何，再由原告答辯，而非僅以公文記載「另涉設計疏失事項，仍請貴公司本專業考量，須請另提分析或補充說明」，要求否認自己有何疏失之原告就設計疏失事項分析或說明。被告雖另以系爭契約第2條第3項第2款與第9款之約定，作為原告違反契約作為義務之依據，惟細譯上開約定，係規範原告監造工作內容，條文內容所稱「負責解釋工程上之疑問及其他事項」、「解釋及諮詢工程上之糾紛及疑難問題」等，係因原告擔任協助業主監造之角色，在施工過程中承包商或業主遭遇技術與法令等問題或糾紛時，有協力促使工程順利進行之義務。若進而擴張認為監造廠商須針對業主之所有問題回覆，而不論與工程之履約、進行有無關聯，顯已超越契約文義之範圍，是本院認該條文之約定不足以作為被告請求原告提出設計疏失事項說明之依據。況被告於101年3月14日以彰大鄉建字第000000000號函同意就第一次設計變更書圖備查，並請原告就設計疏失事項另提分析或補充說明時，亦未定期限。其間歷經承包商繼續施工與驗收等程序，均未再主張原告有何設計疏失，迄至102年1月3日，始再以建字第0000000000號函請原告提出分析或補充說明，亦有違常理。從而，被告無法證明原告於系爭工程之變更設計有何疏失，亦無法證明原告有何釋明之義務，被告此部分抗辯難認有理由，洵非可採。

6、按「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」係在99年1月15日發布；並於發布後3個月施行，有被告陳送附卷之全國法規資料庫入口網站法規沿革1紙可佐（參第146頁）。是系爭契約於100年11月15日簽訂時，上開辦法已有適用之餘地，並非如原告所主張斯時上開辦法尚未公布施行，合先敘明。又查，上開辦法第7條第3項固規定：「監造建築師、技師或其他專門職業及技術人員執行監造業務或監造簽證事項，其屬法令規定或契約約定應親自赴現場查驗、勘驗、初驗、驗收、會勘或出席會議者，應配合到場辦理、說明、會辦。」，惟該條文係適用政府採購法規範下機關委託廠商辦理監造時一體適用之規定，為原則性之準則規定，各別契約中技師有無親赴現場辦理驗收之義務，仍須視法令規定與契約之約定判斷。本件被告並未能釋明有何要求技師出席會同辦理驗收之法令規定；又系爭契約第9條第11項第2款雖約定「廠商之建築師、技師或其他依法令、契約應到場執行業務人員，其應到場情形及未到場之處置如下：2.工程查驗、初驗、驗收及複驗時，經機關通知應到場說明、協驗者。未到場之處置：每人次懲罰性違約金新台幣貳仟元。」，但依其文義觀之，應到場之人員有建築師、技師或依法令、契約應到場執行業務人員，並不限於技師，被告亦未能說明契約有無其他要求技師到場之約定，若僅依上開條文分析，工程驗收時經機關通知到場說明、協驗而未到場者，始得依該條文為處罰違約金2,000元之準據。然而，被告於101年9月5日函請原告會同驗收時，僅要求「請依權責派員參加」，有彰大鄉建字第0000000000號函（參第101頁）附卷可查，可知被告並未要求到場參加驗收人員之身分，而原告於101年9月18日已派技工及品管工程師到場協同驗收乙節，為被告所不爭執，被告既未事先要求驗收人員之身分，自法令或系爭契約之約定復未能得出須由技師到場參與驗收之結論，則被告抗辯原告未派技師前往協驗，而處以違約金之處罰，尚屬無據。被告此部分抗辯顯無理由。

7、綜上，被告抗辯原告有給付遲延之情形，而自應付價金中扣抵3,392元，核屬有理；其餘部分之抗辯均無理由，不得作為拒絕給付承攬報酬之事由。從而，原告得請求被告給付之承攬報酬，為61,428元（計算式：64,820-3,392=61,428）。

(二)原告請求被告返還履約保證金39,889元，有無理由？查系爭契約第11條第1項、第2項約定：「本案履約保證金金額：契約總計百分之十。」、「履約保證金於工程完工驗收合格後且無待解決事項後30日內發還。」；又同條文第4項係就廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形，其中第6款與第9款分別約定：「...其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。」、「其他因可歸責與廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」，與被告抗辯原告給付遲延而造成損害之理由相近，固可作為被告以保證金抵付損害之依據。然而，被告於給付原告承攬報酬時，業已依系爭契約第13條第4項之約定，以契約總價金20%之上限金額計算，扣抵逾期違約金，被告既已依逾期違約金之上限金額扣抵逾期違約金，沒有受償不能之情形，也無經扣抵後仍有不足之事實，依系爭契約之約定，自無再以履約保證金扣抵損害賠償金額之必要，則被告仍執此為由，抗辯保證金仍不得發還，於法無據。至於被告雖另抗辯與系爭工程之承包商即台糖營造股份有限公司仍有訴訟糾紛，需原告協助查證事實，在該訴訟確定前，兩造間並非「無待解決事項」等語。惟查，被告與承包商之間之訴訟，縱有原告協助釐清或查證事項，儘可以聲請調查證據之方式行之，基於債之相對性原則，與兩造簽訂之系爭契約並無關係，被告以與兩造契約履行事項無關之其他訴訟事件，作為系爭契約仍有待解決事項之理由，應係對上開約定之誤解，此部分之抗辯不足採信。從而，被告抗辯之「待解決事項」與本件無關；其對原告之逾期違約金請求金額，亦已在給付承攬報酬時扣除，並無扣抵不足而須由保證金扣抵之必要。又系爭工程業經兩造驗收完畢，此為兩造所不爭執，原告已依約履行其義務，自得請求被告返還保證金39,889元。

六、綜上所述，原告依兩造承攬契約之約定，得請求被告給付剩餘之承攬報酬為61,428元，逾此部分之請求則無理由，應予駁回；另請求被告返還保證金39,889元，亦屬有理，應予准許。應認原告請求被告給付101,317元（計算式：61,428+39,889=101,317），及自起訴狀繕本送達之翌日即102年5月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求則無理由，予以駁回之。爰判決如主文第1、2項所示。

七、本件事證業臻明確，有關被告抗辯彰化縣政府抽查系爭工程驗出之工程缺失，及兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認不影響本案判決結果，爰不逐一論述，併予敘明。

八、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序，所為被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。惟被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，亦與同法第392條第2項規定相符，爰酌定相當擔保金額准許之。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

臺灣彰化地方法院員林簡易庭