108年度員簡字第46號｜民事：確認抵押債權不存在｜裁判日期：108 年 05 月 02 日

臺灣彰化地方法院員林簡易庭民事判決 108年度員簡字第46號原　　　告　中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人　童兆勤訴訟代理人　柯艾玉陳一霖被　　　告　施進財李正芬李灶城李明仁李明勇兼上四人訴訟代理人　李純芬上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國108年4月11日言詞辯論終結，判決如下：主文確認被告李灶城、李明仁、李明勇、李正芬、李純芬就被告施進財所有如附表所示土地，於民國89年12月28日所設定登記本金最高限額新臺幣50萬元抵押權所擔保之債權不存在。被告李灶城、李明仁、李明勇、李正芬、李正純應就如附表所示抵押權辦理繼承登記，並將該抵押權設定登記塗銷。訴訟費用由被告負擔。事實及理由一、被告施進財經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告主張： (一)原告對被告施進財已取得本院所核發之96年度執育字第00000號債權憑證在案，被告施進財應清償原告新臺幣（下同） 106,042元及依執行名義應清償之利息、違約金，是以原告對被告施進財確實有債權存在。 (二)原告屢經催討，被告施進財皆未清償，原告欲對被告施進財名下之財產強制執行始發現被告施進財於民國89年12月28日將如附表所示不動產（下稱系爭不動產），設定擔保債權總金額500,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被繼承人李章碧玉，後李章碧玉於106年3月5日死亡，其繼承人為被告李灶城、李明仁、李明勇、李正芬、李純芬。系爭不動產因被告施進財與李章碧玉間設定抵押權達500,000元，致本院 104年度司執字第12836號強制執行案件係認原告執行無拍賣實益而撤銷查封終結執行程序，原告因此無法就系爭不動產取償，是被告施進財與被告之被繼承人李章碧玉間所設定之系爭抵押權確實已有妨礙原告債權之獲償，故系爭抵押權存在與否將影響原告受償之權利，原告自有即受確認判決之法律上利益。 (三)系爭抵押權之設定日期為89年12月28日，至今已逾17年，亦未見抵押權人積極追償，被告施進財與李章碧玉間於設定抵押時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問，實難摒除系爭抵押權所擔保之債權係非真實而不存在之可能，則系爭抵押權之存否恐有可議之處，本件原告起訴主張被告施進財與李章碧玉間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記。又依民法第113條、244條規定，被告施進財復怠於行使回復原狀之權利，債權人因保全債權，得以自己名義，行使權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。 (四)對被告抗辯之陳述： 1.系爭抵押權不存在，被告已否認如前，依民事訴訟法第277 條前段規定、最高法院42年台上字第170號判例，應由被告舉證系爭抵押權存在。 2.被告雖提出借貸文件，惟該債權係發生於97年間，但系爭抵押權之設定日期為89年間，故被告所主張與債務人有債權債務關係，顯非系爭抵押權效力所及，又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力（最高法院70年台上字笫1488號裁判要旨參照）。如無法舉證，則可認被告施進財與李章碧玉間之抵押權應不生效力，被告主張顯無理由。 3.被告提出之匯款及證明資料都不是發生在系爭抵押權存續期間，不是系爭抵押權效力所及。 (五)爰依民法242條、767條規定提起本件訴訟。並聲明： 1.確認被告施進財與被告李灶城、李明仁、李明勇、李正芬、李純芬間就如附表所示之系爭不動產，於89年12月28日所為設定擔保金額500,000元之債權不存在。 2.被告李灶城、李明仁、李明勇、李正芬、李純芬應將被繼承人李章碧玉於附表所示系爭抵押權，於辦理繼承登記後塗銷。三、被告方面： (一)被告李灶城、李明仁、李明勇、李正芬、李純芬則以： 1.李章碧玉當時為華展汽車貨運有限公司（下稱華展公司）負責人，被告施進財購買車輛靠行華展公司名下，被告施進財也因常有資金需求所以將系爭不動產於89年12月28日設定抵押給李章碧玉，自此之後一直有借貸關係。直到97年5月24 日取回一張15萬元的運費收人支票（施進材的客戶財務困難要求支票不要進銀行託收），這也是壓倒施進材的最後一根稻草。 2.被告施進財很早之前曾因支票被盜用而信用破產，所以支票是用妹妹施桂香的，現金出人則用母親施胡美的戶頭。 3.被告李純芬收到之支票皆為被告施進財簽發，本來被告施進財都會主動在支票背書，但最後的20張支票可能被告施進財故意或忘記背書，導致沒背書。 4.請求本院依民法第125條及借貸關係處理本案。 5.銀行寄給被告施進財的文件，被告施進財都不收，原告沒有能力找被告施進財處理，卻來找被告李灶城等人，並不合理。 5.並聲明：原告之訴駁回。 (二)被告施進財未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。四、本院之判斷： (一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張確認被告施進財與被告李灶城、李明仁、李明勇、李正芬、李純芬間就如附表所示之系爭不動產，於89年12月28日所為設定擔保金額500,000元之債權不存在，如不除去系爭抵押權，將影響原告向執行法院聲請強制執行是否有實益而准為執行，以及因強制執行所得受分配金額之多寡，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去。 (二)又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。本件原告主張被告施進財積欠原告106,042 元本金及其利息、違約金未清償，並提出本院債權憑證1件，且為被告等人不爭執，堪信為真實。又原告主張被告施進財與訴外人李章碧玉間系爭抵押權所擔保之50萬元債權不存在，為被告李灶城等5人所否認，被告李灶城等5人自應就系爭抵押權所擔保之50萬元債權存在之事實，負舉證責任。 (三)次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；又最高限額抵押權所擔保之原債權，除另有規定外，於約定之原債權確定期日屆至時確定，96年9月28日增訂施行之民法第881條之1第1項、第881條之12 第1項第1款分別定有明文。而上開增修規定對於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權亦適用之，此觀民法物權編施行法第17條之規定即明。又最高限額抵押權如其擔保債權之請求權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，5年間不行使抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，此觀民法第881條之1第1項、第881條之12第1 項、第881條之15規定甚明。至於同法第880條抵押權逾除斥期間而消滅，為普通抵押權之規定，於最高限額抵押權確定後，亦可認為回復其適用。而最高限額抵押權於未經立法前，當事人於設定時，常有存續期間之約定及登記。但抵押權係為擔保債權而存在，倘擔保債權尚未消滅，抵押權縱有存續期間，亦不因期間屆滿而當然消滅。故抵押權存續期間之約定及登記，在法律上原不具任何意義。然在民法物權編修正前，對於擔保抵押權人就債務人所生之一切債權之概括最高限額抵押權，實務上多承認其效力，即於概括最高限額抵押權情形下，此項存續期間應解為有限定擔保債權範圍之意義，可作為限定擔保債權範圍之標準及最高限額抵押權確定之原因。另最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，且登記後擔保債權縱曾發生，但因具有流動性，亦不能確保抵押權實行或確定時，必有擔保債權存在，故抵押權人就抵押債權之存在應負舉證責任。又於最高限額抵押權所擔保原債權確定後，擔保債權之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權，其抵押權之從屬性回復，如此時該抵押權已無擔保債權之存在者，基於該確定後抵押權之從屬性，其抵押權即歸於消滅。 (四)又按最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定，凡在存續期間所發生之債權，固均為抵押權效力所及，然最高限額抵押權確定後，其從屬性因而回復，與普通抵押權同，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。因此，定有存續期間之最高限額抵押權，在期間屆滿後，如其原擔保之存續期間內所可能發生之債權自始不存在，則依抵押權之從屬性，自得許抵押人請求塗銷抵押權之設定登記。經查，系爭抵押權為最高限額抵押權，存續期間自89年12月21日至90年12月21日，該抵押權既因存續期間至90年12月21日屆滿而確定，依前說明，系爭抵押權之從屬性即回復，須從屬於所擔保之特定債權而存在，被告李灶城等人雖提出其等與被告施進財於97年間之資金往來資料、帳務明細、惟該等資料並無從證明被告施進財於89年12月21日至90年12月21日系爭抵押權存續期間，確有積欠被告李章碧玉任何債務之證明資料，此外，被告李灶城等人並未提出任何證據證明系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，而97年以後所發生之債權，並非系爭抵押權所擔保之範圍，是系爭抵押權即無由成立，故原告請求塗銷系爭抵押權之設定登記，自屬有據。五、綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷抵押權登記，均有理由，應予准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提之證據，均核與本案判決所認結果不生影響，爰無庸一一再加論述，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第2項。中華民國 108 年 5 月 2 日臺灣彰化地方法院員林簡易庭法官沙小雯以上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國 108 年 5 月 2 日書記官陳瑶芳 ┌───────────────────────────────────────────────────────────┐ │附表 │ ├───┬──────┬─────────┬──────────┬───────┬────┬─────┬────────┤ │不動產│地號、面積 │所有權人暨權利範圍│抵押權設定登記收件年│擔保債權總金額│抵押權人│設定義務人│抵押權存續期間 │ │種類 │ │ │期、登記日期、設定權│（新臺幣元） │ │ │ │ │ │ │ │利範圍 │ │ │ │ │ ├───┼──────┼─────────┼──────────┼───────┼────┼─────┼────────┤ │土地 │彰化縣埔鹽鄉│施進財、10000分之 │89年溪資字第113670號│500,000元 │李章碧玉│施進財 │自89年12月21日起│ │ │南興段561地 │419 │、89年12月28日、 │ │ │ │至90年12月21日止│ │ │號、面積 │ │10000分之419 │ │ │ │ │ │ │3,235平方公 │ │ │ │ │ │ │ │ │方公尺 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───┼──────┼─────────┼──────────┼───────┼────┼─────┼────────┤ │土地 │彰化縣埔鹽鄉│施進財、36分之1 │89年溪資字第113670號│500,000元 │李章碧玉│施進財 │自89年12月21日起│ │ │南興段564地 │ │、89年12月28日、 │ │ │ │至90年12月21日止│ │ │號、面積 │ │36分之1 │ │ │ │ │ │ │431平方公方 │ │ │ │ │ │ │ │ │公尺 │ │ │ │ │ │ │ └───┴──────┴─────────┴──────────┴───────┴────┴─────┴────────┘

員林簡易庭108年度員簡字第46號

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