臺灣新北地方法院101年度簡字第15號

• 裁判案由: 醫療法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 102 年 01 月 14 日

臺灣新北地方法院行政訴訟判決　　　　　 101年度簡字第15號原　　　告　蔡正浩
訴訟代理人　錢裕國律師
林立捷律師
被　　　告　新北市政府
代　表　人　朱立倫(市長)住同上訴訟代理人　蔡東錦
陳曉錚
上列當事人間醫療法事件，原告不服行政院衛生署中華民國101
年9 月28日衛署訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳仟元由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
本件原告係不服行政機關所為新臺幣（下同）40萬元以下罰鍰處分涉訟（本件裁處罰鍰金額為5 萬元），依行政訴訟法第229 條第2 項第2 款規定，應適用同法第2 編第2 章規定之簡易訴訟程序。
二、事實概要：
原告係「仁欣診所」負責醫師，經民眾於100 年10月2 日向臺北市政府衛生局檢舉該診所在「一起買團購網」（網址：http：//00.0000000000.00/0000/00000/0000000 ）刊登內容宣稱「……只要599 ！法拉利級脈衝光～…一次就能看到改善！黃金靚白光……近頂溪捷運站【仁欣醫美】……【黃金靚白光】沒有斑馬紋除斑、美白、回春效果加倍……歐美各國以及鄰近的日韓近來風行的課程是擁有世界專利的最新科技AFT570黃金靚白光……劃時代法拉利級脈衝光……團購說明：……每人不限購買張數……可與店內其他優惠同時使用……請於消費前2 天電話預約，並告知使用蝦拼券優惠!
……」等詞句之醫療廣告（下稱系爭廣告），經臺北市政府衛生局於100 年10月6 日函轉予新北市政府衛生局，經被告認原告有違反醫療法第61條第1 項、第86條第7 款規定以不正當方法招攬病人及宣傳之行為，爰依同法第103 條第1 項第1 款規定，於101 年5 月23日以北府衛醫字第0000000000號行政處分書（下稱原處分），處原告5 萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠原告並非為違反醫療法第61條第1 項、第86條第7 款義務之行為人，亦無故意或過失。原告已於100 年10月30日赴被告所屬衛生局陳稱仁欣診所與亞欣生物科技有限公司（下稱亞欣公司）間具有由亞欣公司進行上網登載之技術事宜，並由仁欣診所施作廣告標的之4D萊姆光雷射事宜，然亞欣公司前離職員工林家賢代表亞欣公司與在線科技股份有限公司（下稱在線公司）於100 年9 月21日簽署合作契約書，對此原告事先完全不知情，直至受領被告所屬衛生局100 年10月19日北衛醫字第0000000000號函後，方驚覺涉有違法情事，嗣詢問亞欣公司相關人員而得知亞欣公司與視野價值資訊有限公司（下稱視野公司）及在線公司均有簽立網路刊登廣告合約書，遂於商談協議後旋即緊急通知上開2 家公司取消刊登事宜。原告雖為仁欣診所負責醫師並擔任亞欣公司負責人，惟均僅從事醫學美容相關工作，實非如原處分所認對於刊登違規網路廣告能加以支配控制，且原告亦非直接決定刊登違法廣告之人，遑論原告有授意由員工為上揭廣告刊登行為，原告誠非行為人，依行政罰法第3 條規定不應就上揭廣告刊登行為負行政責任；況林家賢乃係參考其他醫療美容同業從事網路折扣行銷，並依其對仁欣診所收費所瞭解情形自行決定與視野公司及在線公司簽約推出廣告，事先均未與亞欣公司或原告本人商談，原告更無授意，故原告亦無行政罰法第7
條之故意或過失情節。倘原告與林家賢知悉此屬違規行為，絕不為之。
㈡原告若應受原處分處罰，則原處分以系爭廣告內容違反醫療法第86條第7 款規定而為處罰，尚有認事用法之違誤，原處分不合法。原告既已於101 年5 月4 日委請律師提呈相關文獻以證AFT570為「最新科技」，迄今為止仍為業界最新診療方式，且該文獻亦載記「於個案診療後馬上有效果」即「一次就能看到改善」，均得證明所刊登之廣告內容為真，且「最新科技」乙詞並非強調最高級或排名等敘述性名詞，該詞主要係陳述所使用之AFT570診療技術係目前為止最新科技之事實，原處分未舉出何以該技術於業界尚有其他更新之診療方式，徒以原告所提供文獻資料為2004製作，欠缺合理充分之實質理由而認「最新科技」非屬實，原分於此尚有未依行政程序法第36條、第43條確實調查事實證據而認定事實、違反行政程序法第9 條未注意有利於當事人之情形、及違反禁止恣意原則之違法。
㈢本件原處分處罰之理由，無非以網路平台業者即視野公司確有與仁欣診所簽立行銷推廣合約而為網路廣告刊登行為，構成違反醫療法第61條第1 項情形而為處罰。惟被告既已依醫療法第103 條及第115 條規定，於101 年4 月3 日以北府衛醫字第0000000000號處分裁罰原告5 萬元罰鍰（下稱另案處分），而該另案處分實乃因林家賢於100 年9 月21日與在線公司簽立網路廣告刊登之合作，該網路廣告亦因以加贈抵用卷等不正當方法招攬病人，而致被告裁處5 萬元罰鍰。今被告復認系爭廣告有違反醫療法第61條第1 項情形，再予處罰原告，顯未審酌另案處分與本件原處分係因林家賢於100 年9 月21日同時與在線公司及視野公司簽署合作契約書，係於同日作成契約，係基於單一之決定而屬一行為，或自然意義下之單一行為，僅係刊登之廣告在不同處所，竟逕予二次處罰，故原處分尚有違反一行為不兩罰原則之違法情形，原處分應撤銷。
㈣縱認原告為原處分處罰之相對人，然此乃因原告及林家賢均欠缺法規常識，不知於網路上刊登團購發送抵用券有違醫療法規定。原告僅於醫學美容領域有所涉獵，對於法規常識一竅不通，而林家賢學歷則係於宜蘭大學電子工程學系畢業，且僅自99年至100 年12月8 日間任職於亞欣公司，在職期間不可謂長，甚難於相關網路廣告領域累積一定之知識經驗而得以避免刊登觸法廣告。按行政機關行使裁量權，除不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，且需依照比例原則，及就當事人有利不利一併注意，此觀行政程序法第7 、9 、10條之規定自明；又裁處罰鍰應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力，行政罰法第18條第1
項亦定有明文；再者，於不知法規而違反醫療法第61條第1
項之情形，行政罰法第8 條既有減輕或免除處罰之裁量依據，則裁處罰鍰時，依同法第18條第3 項自不得逾法定罰鍰最高額之三分之一，是以本件被告雖謂已考量原告違規情節而給予最低額度之罰鍰處分，然僅以醫療法第61條第1 項作為裁處原告罰鍰之唯一依據，而漏未審酌原告是否有行政程序法第7 、9 、10條、行政罰法第8 條、第18條第1 、3 項之規定，顯已構成裁量怠惰瑕疵之違法，且有未適用法律之違誤。請求審酌原告未知悉相關法令而不慎初犯本件行為，依上開規定免除或減輕罰鍰。
㈤起訴之聲明：撤銷訴願決定及原處分，訴訟費用由被告負擔。
四、被告則辯稱：
㈠按公開宣稱就醫即贈送各種形式之禮品、折扣、醫療服務，係行政院衛生署依醫療法第61條第1 項授權公告所禁止之不正當方法，已據行政院衛生署以94年3 月17日衛署醫字第0000000000號公告在案。原告於系爭廣告內容載明診所地址、照片及相關簡介供不特定對象瀏覽，其贈送特定醫療服務、抵用券之行為自屬前開公告所稱不正當方法。另觀諸行政院衛生署97年12月30日衛署醫字第0000000000號函釋略以：「如涉及下列情事時，請依同法第86條第1 項第7 款『以其他不正當方式為宣傳』之規定查處認定：……（二) 強調最高級及排名等敘述性名詞或類似聳動用語之宣傳（如：「國內首例」、「唯一」、「首創」、「第一例」、「診治病例最多」、「全國或全世界第幾台儀器」、「最專業」、「保證」、「完全根治」、「最優」、「最大」、、、等。）…。」，已明示醫療廣告不得有登載「最優」、「最大」等最高級及「第一」等排名之敘述性用語，或為無法積極證明廣告內容為真實之宣傳等情形，故原告在上揭網址刊登系爭廣告係違反醫療法61條公告禁止之不正當方法及同法第86條第7
款之規定甚明。
㈡就原告陳述略以：「原告既已於101 年5 月4 日委請律師提呈相關文獻以證AFT570為『最新科技』，迄今為止仍為業界最新診療方式………原處分未舉出何以該技術於業界尚有其他更新之診療方式，徒以原告所提供文獻資料為2004年製作，欠缺合理充分之實質理由………。」然查原告101 年5 月4 日委請律師提供之2004年文獻資料，經摘錄爰引原文略以「the number of new light-based devices available onthe market has grown」，尚難認其文義有「最新科技」之意，況其既於網路提供資訊，即應主動積極證明登載內容為屬實，原告徒執前詞，惟未提出具體事實之佐證資料，被告依法處分並非無據。
㈢按「違反行政法上義務之行為，不論出於故意或過失，均應予以處罰。」、「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」行政罰法第7 條第1 項及第2 項規定定有明文。又違反行政法上義務之行為，並不以行為人親自實施為必要，其授意他人為之者，亦屬之。雖原告主張其對於亞欣公司前離職員工林家賢對外聯繫接洽刊登系爭廣告，事先完全不知情，惟查原告既身兼仁欣診所負責醫師及亞欣公司負責人，綜理診所及公司之業務，對診所提供之各種診療項目費用之優惠條件，非經負責人授意，其內部員工無由擅越，故縱使系爭廣告之網路刊載行為非由原告親自實施，依經驗法則衡其情形仍出於原告之意思，假手他人為之，與原告本人親為者無異，原告自應承受該行為之法律效果。
㈣依行政院衛生署84年10月11日衛署醫字第00000000號函釋略以：「按違規廣告應以實際刊播者為處分對象，受委刊之媒體、受僱人、受託人等均不宜認定為違規醫療廣告之行為人。」，系爭廣告係以「仁欣醫美」名義刊登，且依權責分工亞欣公司僅從事上網登載廣告事宜，實際上係由仁欣診所提供廣告標的之脈衝光醫療服務，爰系爭違規醫療廣告之受益者仍為仁欣診所。且原告身兼仁欣診所之負責醫師，原負有遵守上開醫療法規定之義務，核其違規之情節，縱使不能證明係故意違規，仍可認其非不能注意，其竟疏於注意而為之，自難辭違反行政法上義務之責。況依卷附與訴外人視野公司所簽訂之合作契約書蓋有原告印章，難謂其不知有委託刊載系爭醫療廣告情事。原告空言主張其所聘員工未予告知刊載情事，所陳實難採信，縱其所言屬實，亦不免其監督義務違反之責任。本件被告依法發動稽查，對原告有利不利情形已依行政程序法之規定予以審酌，依經驗法則及論理法則認定原告違反醫療法第61條第1 項及第86條第7 款規定而予裁罰殆無疑義。
㈤原告另稱：被告所為另案處分，已裁罰原告5 萬元罰鍰，不應就同一行為再為本件原處分等語。惟查被告所為另案處分，係針對原告於不同日期（100 年10月15日）及不同網址（http：//www.000.com.tw）之違規行為進行裁處，且就其廣告內容( ……799 享受『仁欣醫美中心』4D萊姆光雷射課程……4D萊姆光雷射+ 蘋果氣色雪肌光+ 抗老除皺美白導入or超保灦水嫩導入……123 團購網友加贈1000元光療雷射抵用券……) 觀之，與系爭廣告並不相同，按行政院衛生署97年10月9 日衛署醫字第0000000000號函送修訂之「違規醫療廣告處理原則」略以：「一、違規廣告之處理：以每日為一行為，……每一行為應處一罰……。」爰依前揭原則自應認定為不同違規行為，依行政罰法第25條規定，應予分別處罰。㈥原告主張其不知悉相關法令而為此次違法刊登廣告初犯，請准減輕或免除其處罰一節。查行政罰法第8 條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」，原告為專業醫事人員，難認有不可避免之禁止錯誤情事，自不得據前開規定減免責任。又醫療法第61條及第103 條規定並無得免除處罰等行政裁量之空間。是其所訴顯係誤解法令，被告參酌原告違法情節裁處最輕罰鍰，於法並無違誤。
㈦被告聲明：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
五、本件如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有新北市政府101 年5 月23日北府衛醫字第0000000000號行政處分書（本院卷第10頁背面至11頁背面）、行政院衛生署101 年9 月28日衛署訴字第0000000000號訴願決定書（同卷第13至18頁）、亞欣公司與視野公司間合作契約書（同卷第26至28頁背面）、新北市政府衛生局100 年10月19日北衛醫字第0000000000號函（同卷第29頁正反面）、臺北市政府衛生局100 年10月6 日北市衛醫護字第00000000000 號函（同卷第53頁）、系爭廣告資料影本（同卷第54至63頁）、視野公司100 年11月11日視野字（100 ）第000000000 號函暨行銷合約（同卷第66至69頁、第71至74頁）、原告執業執照及醫療機構開業執照（同卷第77至78頁）等件在卷可稽，故上開事實，洵堪認定。
六、雖原告主張：其並非刊登系爭廣告之行為人，亦未有故意或過失，且其就系爭廣告所敘「最新科技」用語，已於原處分裁處前，提出證據證明屬實，被告有裁量怠惰瑕疵之違法，及有違反「一行為不二罰原則」之違誤等語；被告則辯稱：原告為行為人，並有故意或過失，且本件原處分與另案處分所處罰之行為並非同一行為，被告適用法律並無違誤，亦無裁量怠惰等語。是本件爭執事項，在於：
㈠系爭廣告內容是否為不正當方式宣傳之醫療廣告？
㈡原告是否為因故意或過失而違反醫療法第61條第1 項、第86條第7 款義務之行為人？
㈢本件原處分與另案處分所處罰之行為是否為同一行為，有無違反「一行為不二罰」原則？
㈣被告所為原處分是否有無裁量怠惰？
七、本院之判斷：
㈠按「本法所稱醫療機構，係指供醫師執行醫療業務之機構。」、「本法所稱私立醫療機構，係指由醫師設立之醫療機構。」、「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」、「本法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「醫療機構設有病房收治病人者為醫院，僅應門診者為診所。」，醫療法第2 條、第4 條、第9 條、第11條、第12條前段有明文規定。次按「醫療機構，不得以中央主管機關公告禁止之不正當方法，招攬病人。」、「有下列情形之一者，處新臺幣5 萬元以上25萬元以下罰鍰：一、違反…第61條…第85條、第86條規定或擅自變更核准之廣告內容。」、「醫療廣告不得以下列方式為之：…七、以其他不正當方式為宣傳。」、「本法所定之罰鍰，於私立醫療機構，處罰其負責醫師。但依第107 條有併處行為人為同一人者，不另為處罰。」，醫療法第61條第1 項、第86條第1 項第7 款、第103 條第1 項第1
款及第115 條亦分別定有明文。究諸上開條文規定，其立法意旨無非為禁止醫療機關以不正當方法招攬病人，係為促進醫療事業之健全發展，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康。
㈡次按行政院衛生署94年3 月17日衛署醫字第0000000000號公告：「主旨：公告醫療法第61條第1 項所稱禁止之不正當方法。依據：醫療法第61條第1 項。公告事項：一、醫療機構禁止以下列不正當方法招攬病人。㈠公開宣稱就醫即贈送各種形式之禮品、折扣、彩券、健康禮券、醫療服務，或於醫療機構慶祝活動贈送免費兌換券等情形。㈡……。二、違反前項規定者，依醫療法第103 條第1 項處罰。」，係行政院衛生署本於主管機關地位依據醫療法第61條第1 項授權所為之公告，公告內容並未逾越上開法規授權範圍，自應適用。第查，系爭廣告內容有明確提及「團購說明：⑴每張蝦拼券限1 人使用。⑵每人不限購買張數，單人限使用１次……。⑶可與店內其他優惠同時使用……請於消費前2 天電話預約，並告知使用蝦拼券優惠! ……⑻使用期限：2011/09/29預約，使用日為2011/10/01~2011/12/31 」等詞句，此有系爭廣告網頁列印資料乙份在卷可考（見本院卷第54至56頁），而系爭廣告既有「團購」用語，依一般社會通念，即有以較一般價格便宜優惠之涵義，況且，系爭廣告尚宣稱團購之蝦拼券可與店內其他優惠「同時使用」，此益徵該廣告意指凡持團購之蝦拼券就醫者確能享有價格上之折扣優惠，此顯係為促銷醫療，招徠看診病人的訴求目的，自屬該當於前揭行政院衛生署94年3 月17日衛署醫字第0000000000號公告所禁止之不正當方法招攬病人行為，至為明確。
㈢復按「醫療廣告依醫療法第85條……刊登時，如涉及下列情事時，請依同法第86條第1 項第7 款『以其他不正當方式為宣傳』之規定查處認定：……( 二) 強調最高級及排名等敘述性名詞或類似聳動用語之宣傳（如：「國內首例」、「唯一」、「首創」、「第一例」、「診治病例最多」、「全國或全世界第幾台儀器」、「最專業」、「保證」、「完全根治」、「最優」、「最大」等）……（九）無法積極證明廣告內容為真實之宣傳。」、「……診所於網際網路提供資訊，應由其刊播者積極證明其內容為真實，如無法提供具體事實之佐證資料，得認屬違反醫療法第103 條第2 項第1 款及第86條第7 款規定。」，分經行政院衛生署以97年12月30日函、98年8 月31日函釋示在案。上開函釋乃主管機關行政院衛生署，就醫療機構所定之不正當方法招攬病人之例示，用以防範閱覽醫療廣告之社會大眾，受聳動性用語之宣傳所迷惑，未充分明瞭資訊即接受不必要之醫療，應認尚未逾越法律規定範圍，自得予以援用，合先敘明。雖原告主張其已於101 年5 月4 日委請律師提呈相關文獻以證AFT570為『最新科技』，迄至最初裁處時為止仍為業界最新診療方式云云。然查，系爭廣告使用「最新科技AFT570黃金靚白光…」、「擁有世界專利的最新科技AFT570美白光療」等語句，依一般社會通念，已堪認係於醫療廣告登載最高級之敘述性用語至明。又查，觀諸原告前揭於101 年5 月4 日委請律師提供之2004年文獻資料，經其摘錄爰引原文略以「the number of
new light-based devices available on the market has
grown 」，尚難認其文義有任何「最新科技」之意涵，原告逕自認定文獻中有提及AFT570為「最新科技」乙節，係與事實不符，況其既於網路提供資訊，即應主動積極證明登載內容為屬實，原告徒執前詞，惟未積極提出其他具體事實之佐證資料，被告因此依憑所調查之證據，認定系爭廣告所用語句屬行政院衛生署上開函釋所例示之情形，有違反醫療法第86條第7 款規定，並該當醫療法第61條第1 項所稱以公告禁止之不正當方式招攬病人，難謂恣意無據。
㈣另原告主張其非接決定刊登系爭違規廣告之人，其對於系爭廣告之違規宣傳行為並無故意過失云云。惟查：
⒈原告係址設新北市○○區○○路00號0 、0 樓「仁欣診所」之負責醫師，為醫療法所規定之私立醫療機構負責醫師，且係「亞欣公司」之唯一股東兼負責人，此為原告所不爭執，並有原告執業執照、醫療機構開業執照（見本院卷第77至78頁）及亞欣公司基本資料查詢明細（見本院101 年度簡字第12號醫療法事件＜下稱另案＞卷第6 至7 頁) 等件在卷可考，此部分事實，洵堪認定屬實。而觀諸卷附系爭廣告網頁列印資料可知（見本院卷第54至56頁），系爭廣告內容有明確刊登出醫療機構之名稱「仁欣」、地址（臺北縣永和市○○路00號) 及交通路線（近頂溪捷運站），此係與原告負責之仁欣診所的名稱、地址及交通路線均相符合，基此可證系爭廣告所指提供醫療服務之醫療機構，確係原告所負責之醫療機構無訛。
2.復參諸亞欣公司與視野公司簽立之行銷推廣合約第2 條、第4 條係分別明文：「1.甲方（即亞欣公司）同意在乙方（即視野公司) 指定之推廣日，在乙方所經營網站…，向乙方用戶銷售本合約中約定由甲方生產……或銷售之商品（或服務），該商品（或服務）並以優惠券形式呈現，乙方用戶即可持優惠券向甲方兌換商品（或服務）。2.雙方同意按照如下條款制定優惠券銷售規則：乙方用戶可以在甲方指定營業地點，以優惠券抵用約定之商品（或服務），且限制在以下服務專案：黃金靚白光＋蘋果雪肌光＋水嫩美白導入＋冰鎮修護舒緩＋EGF 果凍面膜…」、「甲方同意，本合約簽定日起三日內依乙方指示免費提供廣告文案所需的圖片、公司介紹與商品介紹等輔助銷售之相關文案資料予乙方，乙方得於網站、電子媒體或其他廣告刊物上作商品宣傳廣告，甲方並同意並授權乙方撰寫廣告文案上，使用甲方公司名稱、所提供商品名稱及商標……。惟廣告文宣及網頁中之商品標示、內容、圖樣等，悉以甲方提供之內容為限」等語，且該合約甲方立約人欄上蓋印有亞欣公司及蔡正浩之印章，及授權代表林家賢之簽字，此有上開行銷推廣合約書乙份在卷可稽（見同卷第67至69頁）；另參酌證人林家賢前於另案審理時已到庭具結後證稱：「當日有告知原告會有此合約（按指亞欣公司與在線科技股份有限公司間之優惠券團購活動合作契約書）的事情，原告才把大小章拿給我，合約書的內容因為時間久了，我不確定有無百分百告知，但是我有確定我有告知原告此事，契約的主要事實我有告知原告，……報告原告後，原告才拿上開二個印章給我，我當時是在原告仁欣診所的辦公室跟原告拿印章的，沒有透過第三人，....是在仁欣診所原告的辦公室現場蓋印章的，當天就是100 年9 月21日即合約書上所載的日期；另一份商品合作確認單（按指亞欣公司與視野公司行銷推廣合約）上的印章也是我所蓋用的，何時蓋用我忘記了，上開印章也是我在仁欣診所的原告的辦公室跟原告拿的，我有跟原告講要蓋本件確認單之內容的事情。…。在網頁上刊登廣告除了上開二份契約書外，沒有其他的契約簽署。」、「印象中我有告知原告要使用仁欣醫美中心的名義。」、「（網頁上留的電話、照片、地址是否都是仁欣診所？是否有經過原告同意？）是，有經過原告同意。」、「（網頁內容刊發後，有無給原告看過？）有，原告也有看過，但是我忘記是刊登之前或之後給原告看的。」、「合作的廠商會有電子郵件給我確認刊登的內容是否可以，我有印出來給原告及其他的同事看，沒有問題後，我才會回覆廠商去刊登，所以必須經過原告的同意，我才可以回覆廠商，我沒有決定權。」、「（你剛說有跟原告報告要簽訂契約，你在請示的契約內容為何？) 因為此網站是以優惠為主，所以優惠的內容有經過口頭向原告報告，另外有將合作契約書的項目交給原告看。」等情綦詳（見另案卷第16至17頁反面）；再酌以本件原告僅受行政裁罰5 萬元，證人林家賢殊無甘冒刑事偽證罪責，而故為虛偽證言而構陷原告之必要；另佐以原告既身為亞欣公司之唯一股東兼負責人，並為仁欣診所之負責醫師，且證人林家賢僅係受僱於亞欣公司，則原告綜理上開診所之營業，關於各種診療項目費用之優待條件，倘非經負責人授意，證人林家賢豈有無由擅越之理，衡情原告對於亞欣公司需提供予視野公司所需輔助銷售之相關廣告文案資料，及實際上刊載系爭廣告內容為何，應無不知之理，否則一旦有持蝦拼團購優惠券之消費者前往仁欣診所要求原告提供與系爭廣告所登載內容相符之醫療服務內容時，其將如何確信所應提供的服務之優惠範圍及期限，以防免衍生消費糾紛。綜上，應認證人林家賢證述為真實，足堪採信。從而，原告確實事前知悉且同意刊登系爭廣告行為乙節，足堪認定，原告自應承受為該行為之法律效果。至於原告自行捨棄聲請證人林家賢於本院審理時到庭作證，僅另聲請被告提出原告與證人林家賢於100 年10月30日赴新北市政府衛生局說明時之說明記錄，以證明原告並無授意證人林家賢為系爭廣告行為乙事，惟被告及證人林家賢於新北市政府衛生局所做之說明，並未經過渠等簽名具結，以確保真實，則渠等所述是否係因案發之初為卸免罰責而諉過狡飾，所為陳述已難確保其真實性，且證人林家賢既已於另案審理中具結後證述明確，其前揭證詞並已有上述相關事證可佐，足堪採認為真實，故上開衛生局相關說明紀錄文書，即無調查之必要，併此陳明。
⒊再者，醫療法第61條第1 項所禁止者，乃醫療機構以不正當方法，招攬病人之行為，並不以發生招攬病人之結果為必要。系爭廣告內容既已公開於前開網站網頁上，任由他人瀏覽，核其以不正當方法招攬病人之行為業已實施完成。再按違反行政法上義務之行為，除另有規定外，不論出於故意或過失，均應予以處罰，此稽之行政罰法第7 條第1 項之規定可明。原告既為仁欣診所（私立醫療機構）之負責醫師，原負有遵守上開醫療法規（含行政院衛生署94年3 月17日衛署醫字第0000000000號公告內容）之義務，況原告自承已有二、三十年之行醫資歷（見另案卷第18頁），核其違規之情節，縱使不能證明係故意違規，仍可認其並非不能注意，其竟疏於注意而為之，亦難辭過失之責。從而，系爭廣告既屬原告為負責醫師之私立醫療機構仁欣診所所為之廣告，則被告依醫療法第61條第1 項、第86條第7 款、第103 條第1 項第1
款及第115 條規定，所為本件原處分，於法並無違誤。是原告主張其非直接決定刊登系爭違規廣告之人，亦無故意或過失云云，要無可採。
㈤原告尚主張本件原處分與另案處分所處罰之行為係同一行為云云。然查，系爭廣告係刊登於100 年10月6 日在「一起買團購網」網站（http：//00.0000000000.tw/0000/00000/0000000 ）上刊登，係與另案處分所處罰之廣告所刊登之000
團購網站（http：//www.000. com.tw ）之網址迥異，且刊登廣告內容與另案處分所處罰之廣告內容亦截然不同，顯見上開兩則廣告所利用傳播媒體不同，並係與不同的廣告商簽約，且所宣傳醫療業務服務內容分別為「法拉利級脈衝光…最新科技AFT570黃金靚白光」與「4D萊姆光雷射課程」，兩者明顯有異，所欲招徠醫療之客戶群亦不相同，自難謂係原基於單一決定而為同一違規廣告行為。原告主張原處分違反行政罰法之一事不二罰原則，並不可採。
㈥按裁處罰鍰須有依行政罰法規定減輕處罰之事由，始得減輕或免除，不能恣意為之，此稽之行政罰法第18條第3 項之規定可明。又同法第8 條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節得減輕或免除其處罰。」，其立法理由在於：「本條係規定行為人因不瞭解法規之存在或適用，進而不知其行為違反行政法上義務時，仍不得免除行政處罰責任。然其可非難程度較低，故規定得按其情節減輕或免除其處罰。....此部分實務上應由行政機關本於職權依具體個案審酌衡量，加以裁斷。」，是適用行政罰法第8 條但書規定，仍應依具體個案審酌衡量是否具有「可非難程度較低」之情節，非徒以主張因不知法規即應據為減輕或免除處罰至明。本件原告係醫事專業人員，復係行醫已有多年資歷，為社會上具有高度學養知識之菁英人士，復係私立醫療機構之負責醫師，對於醫療法第61條規定及上開行政院衛生署之公告，豈得徒以未能主動積極瞭解即得推卸責任，況依系爭廣告行為時之資訊發達狀況，或行政機關便民服務程度，均應可輕易查知或詢問系爭廣告是否違規行為，原告主張不知上開規定、公告，縱令屬實，惟其顯係因怠於查明或詢問具有重大過失情節而為不知，並無已有積極查明或詢問之作為而仍確信系爭廣告要屬合法之事實。況證人林家賢亦證稱：（問：原告有無提醒你要注意相關的醫療法規或衛生署的函令？）有說過要注意字眼上的用詞要注意，其他的沒有說。」（見另案卷第17頁），顯見原告並非全然不知醫療法規定禁止事項，因而指示需注意廣告之用詞。甚者，眾所週知醫美醫療之競爭性，原告竟為利吸收醫美病人而以不當廣告招攬，亦難認具有較低之非難性，而得作為減輕或免除其刑之依據。準此以觀，系爭廣告可非難程度並非極低，原告既無何可供適用行政罰法第8 條但書規定之情節，則被告未依行政罰法第8 條但書、第18條第1 、3 項規定減輕或免除原告之處罰，殊難認有何裁量濫用之瑕疵，應可認定。
㈦本件原告既未能積極舉證其有何符合行政罰法規定減輕處罰之事由，則其主張適用上開規定酌減罰鍰，自屬無據，不能採取。又系爭廣告既核屬以不正當方法招攬醫美病人之違規行為，原告為仁欣診所之負責醫師，則被告依醫療法第61條第1 項、第86條第7 款、第103 條第1 項第1 款及第115 條規定，本於職權衡量審酌違法行為之動機、目的、預期之不當利益、對醫療管理之危害程度、持續期間、所得利益，違法事業之規模、經營狀況等，違法經營者以往違法次數及類型、間隔時間、悛悔實據、配合調查等態度暨綜合其他判斷因素等情狀後，而裁處原告最低法定額度罰鍰5 萬元，已如前述，明顯無逾越法定裁量範圍，難認被告有何違反行政程序法第7 、9 、10條及行政罰法第8 條、第18條第1 、3 項之規定可言。是原告主張：原告有裁量怠惰瑕疵之違法，且有未適用法律之違誤云云，尚有誤會，亦不可取。末按「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」、「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」，分別為行政訴訟法第201 條、第4 條第2 項所規定。亦即行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關於裁量權之行使部分，除非行政機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之情形，而以違法論者外，原則上尊重之而作有限司法審查，審查其是否逾越權限或濫用權力。揆諸上開規定，被告就原處分並無原告主張之裁量怠惰瑕疵之違法，應可認定。至於被告係以最低罰鍰對原告裁處之原處分是否合目的性，非在本院所得審究範圍，附此指明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與本件判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附此敘明。
九、從而，原處分以原告為仁欣診所負責醫師，違反醫療法第61條第1 項、第86條第7 款規定，依同法第103 條第1 項第1
款及第115 條前段之規定，對原告裁處罰鍰5 萬元，認事用法，並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合，原告徒執前開情詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
十、本件第一審裁判費為2 千元，應由原告負擔，爰確定第一審訴訟費用額如主文第2 項所示。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第104 條、第98條第1項前段、民事訴訟法第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 14 日行政訴訟庭 法 官 林淑婷
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並繳納上訴費新臺幣3,000 元。
書記官 陳君偉
中 華 民 國 102 年 1 月 14 日