臺灣新北地方法院行政訴訟判決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年1月25日辯論終結

原告

黃福昇

被告

新北市政府

代表人

朱立倫（市長）

訴訟代理人

林芳廷

上列當事人間因違反水土保持法事件，原告不服行政院農業委員會中華民國106 年9 月8 日農訴字第1060722306號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：本件因屬原告不服被告所為裁處罰鍰新臺幣（下同）6 萬元之處分而涉訟，是本件爭訟之罰鍰數額在40萬元以下，依行政訴訟法第229 條第2 項第2 款之規定，應適用簡易訴訟程序。

貳、實體部分：

一、事實概要：緣原告未擬具水土保持計畫送被告核定，即於民國（下同）105 年4 月至7 月間，擅自於其所有坐落新北市○○區○○段○○○段0000地號屬山坡地之土地（使用分區：山坡地保育區，下簡稱系爭土地）內開挖整地，違規面積約100 平方公尺。案經新北市三峽區公所所屬人員於105 年8 月18日巡查發現，且經民眾於105 年8 月22日、23日向新北市三峽區公所、新北市政府農業局提出檢舉，嗣被告於105 年9 月8日派員會同相關人員及原告赴現場勘查屬實，認原告違反水土保持法第12條第1 項第4 款規定，爰依同法第33條第1 項第2 款規定，以106 年6 月27日新北府農山字第1061184557號函（下稱原處分）裁處原告6 萬元罰鍰。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）訴願決定仍以原告因地上開挖整地、設置棚架、鋪設水泥地面及開挖設施排水溝，明顯改變地形地貌，依新北市三峽區公所105 年8 月19日新北峽字第1052133976號函所附105 年8 月18日現場照片等相關資料影本據以裁罰，其顯然僅就書面資料查核，並未就真相加以考量顯有失當，亦欠公允，故再提出行政訴訟，並聲請履勘現場，以求公平正義。

（二）原告僅是一介草民，私有財產權僅賴憲法第15條受司法之保障維護。而政府之行政部門不顧人民權益、顢頇妄為，踐踏人民財產權（等同生命權），無權占有系爭土地約120 坪已20年有餘，是始作俑者，豈可無責。

（三）茲為生命權、財產權之維護，施作簡易之土溝截水，翻土清理30塊約百公斤之大石（仍擺置現場）以利農作使用，亦屬中耕除草之行為，故是莫可奈何之自力救濟、急迫性行為（105 年從4 月至8 月因氣候百年來異常，全國區域性之最大豪雨，就在系爭地三峽區竹崙里），況且被告所言開挖整地設置棚架、鋪設水泥地面、開挖設施排水溝，明顯改變地形地貌之陳述，皆片面之詞，並非達違反水土保持法之真意與真相。因原告在系爭土地領有依法申請之資材室執照，並就其基地範圍作完善之土質改善及維護。就被告所指摘「設置棚架」部分，乃資材室被颱風吹散，吹落鐵皮，於復舊修繕期間所設之資材室。被告所屬農業局之主管單位曾函文囑請回復使用，原告也依法改善完成，而被告所屬違章建築拆除大隊106 年8 月7 日新北拆認一字第1063716826號函以「違章建築認定通知書，茲因認定有誤，應予撤銷」，澄清棚架並非違建；就「鋪設水泥地面」部分，乃資材室旁之下方土質前遭省公路交通處施工便道掏空，為進出安全及施工過程所必須必要之作為，隨後也完全改善，種植蕃薯綿密茂盛迄今；就「開挖設施排水溝」部分，水泥排水溝是省公路交通處未經土地所有權人即原告同意所妄為獨斷之工程，原告僅清理1 條長10公尺寬50公分深30公分之土溝，為等待處分之主管機關釐清責任，近一年來也因多次豪雨，泥流漫越土溝而積泥巴約5 到10公分於資材室內。

（四）綜上所述，原處分之爭點是未填具水土保持計畫送請主管機關核定，唯中耕除草不也是法所容許。原告水土保持改善維護，乃行政機關不法於先，枉法於後。原告之作為乃百般莫可奈何的自力救濟，並又具急迫性、並即刻處理之阻卻行為，豈非法所不容許，單就未先擬水土保持計畫就裁罰，顯有失臺灣是民主自由之法治國家，人民有生命權財產權之自由，國家應予維護之精義。行政機關更要愛民親民，人民之作為若有失當，也該勸導輔導，不宜嚴刑峻罰對待，況且系爭土地僅使用30坪，行政機關（今日之主管單位是新北市政府養護工程處），單無權占用及鋪設水泥約1.5 公尺深1 公尺25公尺長之鋼筋水泥明溝，就有約120 坪，上方餘500 坪，尚堆置有約300 坪之工程剩餘土方未處理。就事實真相、比例原則也不宜遽為裁罰，尚請慈悲體恤民意之無奈、急迫性及阻卻之合法性，予以撤銷原處分，另作適法之處分，以息民怨。

（五）因上開情事，顯然已構成「阻卻責任事由」，如同刑法因觸犯藏匿犯人等罪，而雙方有血緣關係，屬人情之常，而規定可減輕或免除其刑。同樣原告也因「欠缺期待可能性」，在「行政罰領域內」即在迫於急難，不得不為防止災難發生之急救行為，故請判決「行政不罰」，因社會不能期待一般正常人在這種情況之下不犯罪，因此免除其刑。

（六）同時就系爭土地及相鄰之1003地號，於106 年8 月22日，遭不明單位開挖山洪之排水；惟因系爭土地已被行政主管單位擅用、無權占有使用20年，而舉報警察單位以現行犯查處，一樣是維護開挖清理，一樣在系爭土地上，原告挖掘清理10公尺長、50公分寬、30公分深之土溝以利排水有罪，但行政單位未經土地所有人同意擅用他人土地，開挖100 公尺長、2 至3 公尺寬、1 公尺深，而舉報至今已屆半年，卻無聲息，若依比例原則評論，在臺灣民主、自由國家，大有為政府主政下，尚有州官可以放火，百姓不可點燈，此豈為法所容許？而哀哀百姓又能訴求於誰？原水土保持單位是否選擇性辦案，請慎予比對斟酌，給予本件適當之處分。

（七）言詞辯論期日補充：

1、系爭土地依法可以免申請水土保持計畫，因為伊只是為中耕除草而無土石外運及改地形地貌，且其上有合法之資材室。

2、水泥護欄係伊依養護工程處人員指示挖除，石頭是與土混在一起埋在土裡，用怪手挖了3 個小時才清出來，伊本來是要種蕃薯葉，並沒有從事非農業使用，這是政府本來應該要恢復的。

3、伊所為本件行為，未致生水土流失之虞，亦未造成公共危險及災害。

（八）原告並聲明：

1、訴願決定及原處分均撤銷。

2、訴訟費用由被告負擔。

三、被告則答辯：

（一）本案雖依原告陳述曾申請資材室等語，惟查原告於系爭土地未依水土保持法規定，先擬具水土保持計畫，送主管機關核定，即擅自開挖整地，案經本府105 年8 月22日、105 年8 月23日受理陳情及新北市三峽區公所105 年8 月19日新北峽經字第1052133976號函報本府，本府並於105 年9 月8 日會同相關單位人員現場勘查屬實。

（二）本案未依水土保持法第12條第1 項第4 款之規定擬具水土保持計畫而擅自開挖整地，故本府依水土保持法第33條第1 項第2 款之規定，以原處分處原告6 萬元之罰鍰，於法應屬有據。

（三）被告並聲明：

1、原告之訴駁回。

2、訴訟費用由原告負擔。

四、本件原告未擬具水土保持計畫送被告核定，即於105 年4 月至7 月間，在其所有屬山坡地之系爭土地（使用區分：山坡地保育區）內僱工以「怪手」（即挖土機）工作，面積約100 平方公尺（含資材室所在處）。案經新北市三峽區公所所屬人員於105 年8 月18日巡查發現，且經民眾於105 年8 月22日、23日向新北市三峽區公所、新北市政府農業局提出檢舉，嗣被告於105 年9 月8 日派員會同相關人員及原告赴現場勘查等情，業為原告所不爭執，且有新北市政府辦理違規使用山坡地案件現場會勘紀錄〈105 年9 月8 日〉影本1 紙、現場照片影本4 幀、土地建物查詢資料影本1 份、新北市政府人民陳情案件〈案件明細〉影本2 紙、新北市三峽區公所105 年8 月19日新北峽經字第1052133976號函影本1 紙、現場照片〈105 年8 月18日〉影本8 幀（見本院卷第59頁至第62頁、第68頁至第72頁）附卷可稽，是此一事實自堪認定；則二造之爭點厥係：（一）原告是否違反水土保持法第12條第1 項第4 款之規定？（二）原告主張本件屬「自力救濟」及「無期待可能性」，是否可採而影響原處分之合法性？

（三）原告指稱政府機關未經土地所有權人即原告同意而開挖一節，是否影響原處分之合法性？

五、本院之判斷：

（一）按「本法所稱主管機關：在中央為行政院農業委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」、「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。第一項各款行為，屬中央主管機關指定之種類，且其規模未達中央主管機關所定者，其水土保持計畫得以簡易水土保持申報書代替之；其種類及規模，由中央主管機關定之。」、「依第十二條規定擬具之水土保持計畫、水土保持規劃書或簡易水土保持申報書，其內容、申請程序、審核程序、實施監督、水土保持施工許可證之發給與廢止、核定施工之期限、開工之申報、完工之申報、完工證明書之發給及水土保持計畫之變更等事項之辦法，由中央主管機關定之。」、「有下列情形之一者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。」，水土保持法第2 條、第4 條、第12條第1 項第4 款、第4 項、第14條之1 第2 項、第33條第1 項第2 款分別定有明文。

（二）經查：

1、本件原告未擬具水土保持計畫送被告核定，即於105 年4月至7 月間，在其所有屬山坡地之系爭土地（使用區分：山坡地保育區）內僱用「怪手」（即挖土機）工作，面積約100 平方公尺（含資材室所在處）一節，業如前述；而由系爭土地之「Google街景圖」〈拍攝日期：104 年6 月〉2 紙（見本院卷第145 頁、第147 頁）、前揭現場照片影本及原告所提出之現場照片影本3 幀（見訴願卷第32頁之編號⑤、⑥、⑧）加以比對，足見原告係將系爭土地內原長滿雜木（草）而地面不平者，僱工以挖土機施作，使之成為平坦且與後方及側邊坡面幾乎呈垂直狀之無草木區域；復衡諸原告亦自承伊僱工以挖土機在該區域內將原埋於地下約30塊大石頭挖出。據此，此等行為應屬「開挖整地」，要無疑義。是原告既為系爭土地之所有權人，然其未擬具水土保持計畫送被告核定即於山坡地開挖整地，自屬違反水土保持法第12條第1 項第4 款之規定，故被告因之以原處分裁處原告罰鍰6 萬元（法定最低罰鍰金額），洵屬有據。

2、雖原告執前揭情詞而為主張；惟查：

⑴按「水土保持義務人有下列情形之一，免擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書送請主管機關審核：一、實施農業經營所需之開挖植穴、中耕除草等作業。二、經營農場或其他農業經營需要修築園內道或作業道，路基寬度在二．五公尺以下且長度在一百公尺以下者。三、其他因農業經營需要，依水土保持技術規範實施水土保持處理與維護者。前項第二款及第三款行為，仍應向當地主管機關或中央主管機關所屬水土保持機關申請同意後始得施工，並接受監督與指導。」，水土保持計畫審核監督辦法（依水土保持法第12條第4 項及第14條之1 第2 項規定訂定）第4條定有明文。而就前揭條文所指「開挖植穴」、「中耕除草」之定義，業據行政院農業委員會101 年2 月15日農授水保字第1011861125號函檢送「有關水土保持計畫審核監督辦法第4 條第1 項第1 款『開挖植穴』及『中耕除草』定義解釋令」，而該解釋令載明：「核釋水土保持計畫審核監督辦法第4 條第1 項第1 款『開挖植穴』，係指在預定種植位置挖掘植穴，其植穴大小以根球兩倍，或其直徑至少比根球大於30cm；另『中耕除草』，係指在作物生育期中，利用鋤或中耕器在行抹間加以淺耕，使土壤再變疏鬆，兼有除草效果。」。據之，則原告本件僱工以挖土機於系爭土地內所為者，顯與原告所指「中耕除草」者有間；再者，原告所稱因無土石「外運」即勿庸擬具水土保持計畫送被告核定云云，於法亦非有據。至於原告於開挖整地斯時即已違反水土保持法第12條第1 項第4 款之規定，此並不受其申請獲准而於事後設立「資材室」一事影響；況且，「資材室」之設立首重其是否符合農業使用之要求，此與水土保持法之立法目的在於「為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉」（參照水土保持法第1 條第1 項）核屬有異。另若違反水土保持法第12條之規定而有致生水土流失、致人於死或重傷之情事，則依同法第33條第3 項之規定，則構成刑事犯罪，又原告既於山坡地內未經擬具水土保持計畫送核定即擅自開挖、整地，又豈能謂無致生水土流失之虞？是原告以其行為未致生水土流失之虞或造成公共危險及災害而否認違法，亦非可採。

⑵次按民法第149 條至第152 條係就正當防衛、緊急避難、自助行為及自助行為人之義務及責任為規範。該自衛行為及自助行為均屬法學所稱「自力救濟」範圍，而「自力救濟」係指當權利受侵害時，因事出非常，來不及依國家所定之法律程序請求救濟，而以自己之力量直接對違反義務人予以制裁，以防止權利被侵害或促其履行義務之謂。原告雖主張政府機關未回復其土地原狀故其乃「自力救濟」而為本件行為云云；然就原告開挖整地前、後之地形地貌以觀，實難認有何不法侵害、緊急危難而未及循國家所定之法律程序予以救濟之情事，是原告此部分所為主張，自難採憑。

⑶再按「適用行為罰規定處罰違反行政法上義務之人民時，除法律有特別規定外，應按行政罰法及其相關法理所建構之構成要件該當性、違法性（含有無阻卻違法事由）、有責性或可非難性（含有無阻卻責任事由）三個階段分別檢驗，確認已具備無誤後，方得處罰。如同刑法之適用，於行政罰領域內，行為人如欠缺期待可能性，亦可構成『阻卻責任事由』（Entschuldigungsgrunde ）。亦即雖認定行為人有故意或過失，亦具備責任能力，但仍容許有某種『阻卻責任事由』之存在，無期待可能性即屬之，縱行政罰法或其他法律未明文，亦當容許此種『超法定之阻卻責任事由』之存在。至何種情形始可認行為人欠缺期待可能性，原則上宜視個案情節及相關處罰規定認定之，但於行政罰法制與法理之建構過程，亦宜設法逐步釐清其判斷標準（司法院釋字第685 號解釋林錫堯大法官提出、許宗力大法官加入之協同意見書參照）。凡行政法律關係之相對人因行政法規、行政處分或行政契約等公權力行為而負有公法上之作為或不作為義務者，均須以有期待可能性為前提。是公權力行為課予人民義務者，依客觀情勢並參酌義務人之特殊處境，在事實上或法律上無法期待人民遵守時，上開行政法上義務即應受到限制或歸於消滅，否則不啻強令人民於無法期待其遵守義務之情況下，為其不得已違背義務之行為，背負行政上之處罰或不利益，此即所謂行政法上之『期待可能性原則』，乃是人民對公眾事務負擔義務之界限。」（參照最高行政法院102 年度判字第611號判決）。查水土保持法第12條第1 項第4 款課予水土保持義務人於山坡地從事開挖整地行為前應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核之行政法上義務。準此，則原告就本件違規事實有無「期待可能性」，自應以原告於系爭土地開挖整地前在事實上或法律上能否期待其遵守應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之行政法上義務。就此原告自承未遵守此一行政法上義務之原因係：「因為申請要6-10萬，要一年，最後准不准還不知道。」（見本院卷第130 頁之言詞辯論筆錄），足見本件於事實上或法律上並非無法期待原告遵守，故其當不具備「無期待可能性」之超法定阻卻責任事由。

⑷另按憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等（參照最高行政法院93年判字第1392號判例）；行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第六條定有明文，此即行政法上之平等原則。然行政機關若怠於行使權限，致使人民因個案違法狀態未排除而獲得利益時，該利益並非法律所應保護之利益，因此其他人民不能要求行政機關比照該違法案例授予利益，亦即人民不得主張「不法之平等」（參照最高行政法院92年度判字第275 號判決），是原告質疑行政機關亦有開挖之行為卻未遭法辦一節，實係主張「不法之平等」，不論是否屬實，均不影響原處分之合法性。

六、綜上所述，原告起訴所為主張均無足採，是被告以原告未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即於其所有屬山坡地之系爭土地內開挖整地，違反水土保持法第12條第1 項第4款規定，爰依同法第33條第1 項第2 款規定，裁處原告罰鍰6 萬元（法定最低罰鍰金額），其認事用法，均核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法（含原告請求現場履勘）及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述及再予調查之必要，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236 條、第98條第1 項前段，判決如主文。