臺灣新北地方法院109年度簡字第16號

• 裁判案由: 菸害防制法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 109 年 07 月 10 日

臺灣新北地方法院行政訴訟判決　　　　　 109年度簡字第16號109年6月12日辯論終結原　　　告　林家銘即霏霧商行

被　　　告　新北市政府

代　表　人　侯友宜（市長）

訴訟代理人　陳文章
丁安安
葉政鑫
上列當事人間菸害防制法事件，原告不服衛生福利部民國108年12月3日衛部法字第1080027418號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分關於罰鍰超過新臺幣7000元之部分撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
原告係屬不服行政機關所為新臺幣（下同）40萬元以下罰鍰處分（本件罰鍰金額3萬元），依行政訴訟法第229條第2 項第2款規定應適用同法第2編第2章規定之簡易訴訟程序。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：
被告所屬衛生局稽查人員於民國108年7月18日15時35分許，前往原告所獨資經營位於新北市○○區○○○道0號1樓、市招為霏霧電子煙俱樂部之霏霧商行進行稽查，而於店內發現經陳列販售之電子煙主機合計30款品牌之物品（下稱系爭物品），因查其為菸品形狀之電子煙或其使用方式形同菸品，核屬違反菸害防制法第14條規定，被告乃認定原告有上開30個違反同條規定之行為，依同法第30條第2項規定，以108年8月27日新北府衛健字第1081554016 號裁處書（下稱原處分），裁處原告各罰鍰1000元，合計裁處3 萬元罰鍰。原告不服提起訴願，經訴願機關衛生福利部決定駁回，因而提起本件行政訴訟撤銷之訴。
二、原告主張要領及聲明：
㈠主張要領略以：
⒈原告於店面販售之電子煙（蒸汽機）商品，實與市售之一般精油霧化器及所使用之精油補充液原理相同，且其外觀上與傳統紙菸差距甚大，並不該當菸害防制法第14條明定之「菸品形狀」此一要件，裁處機關逕認該商品為電子煙，並依同法第14條及第30條規定對原告為罰鍰及限期回收之處分，原告實難甘服：
⑴原告所販售之電子煙（蒸汽機）商品，並不含有尼古丁及焦油等傳統紙菸之重要成份，並非「菸」品，且於一般市售之精油霧化器幾無差異，實應無禁止電子蒸汽機商品輸入及販售之理。
①原告所輸入之電子蒸汽機商品，其原理乃係透過電流將蒸汽機中之液體溶液霧化，產生煙霧。且該液體溶液之主要成分為食用甘油、丙二醇（屬合法之食品添加物）、調味香料及水，並不含菸草之重要成份尼古丁，亦不含有焦油。
②又依財政部之行政函令解釋，電子煙（電子霧化器）產品若含尼古丁成分菸液，納入藥品管理，非屬菸酒管理法所稱之菸品，不得以菸品名稱標示或宣傳。電子菸如未含有尼古丁，則非屬菸酒管理法所稱之菸。③換言之，原告所輸入之電子蒸汽商品，其原理及所使用之液體溶液，與一般市售之加濕器、精油霧化器及精油補充液無異，並非菸品，應不存在需與加濕器、精油霧化器及其補充液差別對待之基礎。
⑵系爭電子蒸汽機商品其外觀形狀與傳統紙菸完全不同，裁處機關於本案所為之處分，與菸害防制法第14條所規定之「菸品形狀」此一要件並不相符：
①依菸害防制法第14條規定：「任何人不得製造、輸入或販賣菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品。」同法第30條第2 項並規定：「販賣業者違反第十四條規定者，處新臺幣一千元以上三千元以下罰鍰。」亦即，行政機關如欲依上開法令對販賣業者為裁處時，必須販賣業者所販賣之糖果、點心、玩具或其他任何物品於外觀上屬於菸品形狀者，始屬該當。
②又衛生福利部國民健康署網站中，針對電子煙依菸害防制法第14條及第30條規定處罰之理由，乃係因為「電子煙產品外型類似紙菸」。又衛生福利部國民健康署103 年11月11日國健教字第1039906918號函釋略以：「所稱『菸品形狀』，非指任何具長條形狀外觀之物品即屬之，而係該物品足令未成年人於認知上產生可作為模仿菸品之混淆。」。
③經查，原告於店內所販售之電子蒸汽機商品，外觀形狀多樣，有形似打火機者，亦有方形似無線電者，並非全數皆呈長管狀。且該呈長管狀之商品，其管體直徑與體積大小、外觀裝飾及質感等等，均甚難認與傳統紙菸類似。裁處機關逕認其有菸品形狀之外觀，並依前開法令為裁處，顯然未具備法令規定之要件，處分應屬違法。
⒉依菸害防制法第14條規定，乃係制訂於系爭法規關於「兒童及少年、孕婦吸菸行為之禁止」一章，其目的乃係為強化並保護未成年人之健康，而非針對電子蒸汽機此種新興商品所為之禁止規定，且原告於輸入後，所販售之對象並不包含未成年人，並不違反系爭規定之立法目的，更無造成未成年人提早接觸真正菸品之虞。原裁處機關逕認其為電子煙，並以此規定對原告為裁罰處分，顯已逾越前開規定之立法目的，處分應為無理由：
⑴原告所輸入之系爭產品，並不以未成年人為販售對象，且原告於店面及網路購物平台均設有禁止未成年人瀏覽或使用等標語，並無違反菸害防制法第14條之立法目的：
①依民國96年7 月11日增訂菸害防制法第14條規定之立法理由：「二、菸草控制框架公約第十六條規定締約國應禁止生產及銷售對未成年人具吸引之菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品，爰增列本條。」換言之，立法機關制訂系爭規定之目的，乃係為避免未成年人將形似菸品之任何物品，作為模仿吸菸情狀之工具，進而養成吸食菸品之習慣，並藉此達到國家對國民健康之保護及強化之立法目的。
②另依行政院衛生署國民健康局98年3 月16日國健教字第0980700249號函電子菸產品管理相關問題諮詢會議記錄：「（二）菸害防制法第14條，『任何人不得製造、輸入或販賣菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品』本條立法意旨係為防範業者針對兒童、青少年或未成年者開發性質相類於菸品之『糖果、點心、玩具』商品，而讓兒童、青少年有模仿吸菸行為之疑慮。若要將電子煙以該條條文規範，最好有相關研究可佐證電子煙的形狀，會讓兒童、青少年有模仿吸菸行為之疑慮。」
③是以，自上開法規之立法目的及相關會議記錄可以得知，菸害防制法第14條制定之規範目的，應參酌該整部法規之體系及其立法理由，採目的性限縮解釋，肯認物品除需於外觀上具有「菸品形狀」外，尚需同時具有「足令未成年人於認知上產生可作為模仿菸品之混淆」之特性，二者均該當時，行政機關始得以菸害防制法第14條及第30條為裁處，不得單憑該物品具有長條形狀外觀，或會產生霧氣云云，即認屬菸害防制法第14條禁止之列。
④本案原告所輸入之物品，在店面，「警告：未滿18歲請勿瀏覽及使用。」之警告標語，甚至在進入原告之官方網頁時，亦設置有彈跳視窗確認使用人是否年滿18歲，並需填寫資料加入會員後始能線上購買商品，顯見原告於店內或網路平台所販售之電子蒸汽機商品，均不以未成年人為販售對象。
⑤本案中原告所輸入之電子蒸汽機，其販售之對象並不包含未成年人，縱認該網頁任何人均可觀覽，然其亦僅止於「觀覽」之階段，此與未成年人至便利商店購物結帳時看見結帳處店員身後架上所放置待售之菸品無異，未成年人於原告所設置之會員購買機制下，根本無從取得該電子蒸汽商品，更遑論以之作為模仿菸品吸食之工具，並進而養成吸食菸品之習慣。是以，原告於本案之輸入行為，並未違反上開規定之立法目的，故應不在禁止之列，原裁處機關未詳加探究系爭規定之立法目的及其於系爭法規中之定位，在法規並無明確定義之情況下，即逕認其為電子煙，並以菸害防制法第14條及第30條第2 項之規定對原告為本案裁處，並無理由。
⑵本案原告所輸入之電子蒸汽機及其補充液產品，其產生霧氣之原理與市售之一般精油霧化器及加濕器等產品之原理相同，且並不含菸草之重要成份尼古丁，亦不含有焦油。是以，從健康之層面考量，使用不含尼古丁或焦油之電子煙並無健康危害：
①原告所輸入之電子蒸汽機商品，其原理乃係透過電流將蒸汽機中之液體溶液霧化，產生煙霧，與一般市售之精油霧化器及加濕器的原理相同。且此種煙霧的產生乃係因補充溶液中之純水霧化所產生之水蒸氣，與傳統紙菸於燃燒尼古丁、焦油、菸鹼等化學物質後所產生之菸霧並不相同。
②所謂之二手菸，是由主流菸煙和側流菸煙兩者在空氣中混合而成，且主流煙約僅佔二手菸的15 %。又未稀釋、燃燒不完全之側流煙比主流煙有較高之酸鹼值、較高濃度的一氧化碳及更多種的有毒和致癌物質，且粒子較小更易進入肺部深處。
③然本案原告所輸入之系爭電子霧化器產品，乃係採取不燃燒或悶燒方式，既然沒有燃燒，故其與傳統紙煙最大的區別即在於此類新興商品完全不會產生側流菸，旁觀者主要置身於用戶呼出的霧氣中，並不會產生一氧化碳。
④是以，原告所輸入之系爭產品，並不會侵害未成年人之健康，亦無致令未成年人提早接觸真正菸品之虞。⒊裁處機關於本處分作成時，乃係認定原告所輸入之電子蒸汽機商品為「電子煙」。然事實上主管機關對於「電子煙」之定義並不甚明確，且主管機關對於此類新興商品，均未制定任何法律或法規命令加以禁止該類商品之販售，即自行擴張解釋，以菸害防制法規定相繩，實已違反行政罰法第4 條處罰法定與處罰明確性之要求，並有侵害原告於憲法上所保障工作權及財產權之虞：
⑴按「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」行政罰法第4 條訂有明文。依其立法理由之記載，依法始得處罰，為民主法治國家基本原則之一，對於違反社會性程度輕微之行為，處以罰錢、沒入或其他種類行政罰，雖較諸對侵害國家、社會法益等科以刑罰之行為情節輕微，惟本質上仍屬對於人民自由或權利之不利處分，其應適用處罰法定主義，仍無不同。為使行為人對其行為有所認識，進而擔負其在法律上應有之責任，自應以其違反行政法上義務行為時之法律有明文規定者為限，爰予明定。
⑵次按，我國衛生福利主管機關至今仍尚未以法規命令或行政規則對電子菸為明確之定義，亦未設立專法禁止輸入或販賣此類商品，僅透過報刊泛稱所謂之電子煙，係指會產生類似吸菸效果且外型類似菸品之產品。
⑶經查，原告於店內所輸入並販售之電子蒸汽機及其他相關商品，均不含尼古丁、焦油及菸鹼，並非菸品。又該商品之外觀形狀多樣，有形似打火機者，亦有方形似無線電者，並非全數均呈長管狀，且其長管直徑與體積大小、外觀裝飾及質感等等，自外型觀察實難認與傳統紙菸類似而具有菸品形狀，並不該當我國衛生福利主管機關所定義之電子煙。且系爭商品之販售對象亦不包含未成年人，尚不致使未成年人以之作為模仿菸品吸食之工具，並進而養成吸食菸品之習慣。是以，依菸害防制法第14條文義及其規範之立法意旨，原告所輸入之商品應非該條法規所禁止之範疇，其販售應無違反該法之規定。
⑷在衛生福利主管機關尚未針對此種新興之電子蒸氣機商品設立法律或法規命令為處罰之明確規定前，本案裁處機關將該既非菸品、亦不具有菸品外型，且販售對象不包含未成年人之商品，逕認其為電子煙並依菸害防制法為處分，致原告無從預見其行為有受處罰之可能，業已違反法律明確性原則。且該商品既不具有與傳統紙菸相類似之外形，則本案處分之作成實已逸脫菸害防制法第14條所明文規定之「菸品形狀」此一要件，在法無明文之情形下不當限制原告職業選擇之自由，實已嚴重侵害原告依憲法第15條規定所保障之工作權及財產權等基本權。是以，本案處分確屬違法，原告請求撤銷，應有理由。
⒋末查，我國衛生福利主管機關對於此類新興商品，尚未立法制定任何相關法律或法規命令加以禁止該類商品之輸入及販售。然於世界其他先進國家，已有多國對電子煙採取全面開放、或只規管含有尼古丁之電子煙：
⑴經查，至目前為止至少已有26個國家，採取全面開放電子煙或只規管含有尼古丁的電子煙，包含中國、美國、俄羅斯、澳洲、紐西蘭、加拿大、歐盟、法國、英國、德國、荷蘭、義大利、比利時、瑞士、丹麥、瑞典、芬蘭、挪威、匈牙利、捷克、波蘭、烏克蘭、愛爾蘭、日本、南韓、南非等國。且在德國、英國等先進國家對所使用之煙油及製造均有明確的規範，甚至在英國，電子煙是最熱門的戒菸輔助工具。
⑵歐盟議會在2014年4 月29日於歐盟《官方公報》刊登第2014/40/EU號指令，於原有之2001/37/EC號指令中，加入規管煙草相關產品的新條款，並於該號指令第20章（Article20 ）的部分，明文記載關於電子煙的相關條款，包含「補充液之尼古丁含量每毫升不得超過20毫克」、「於產品包裝上應記載警告標語及風險」等。亦即，歐盟議會支持訂立統一法例，為供應商爭取相對的自由，把電子煙作為消費品推出市場銷售，甚至對於含有尼古丁之產品亦僅設有含量之限制，而非禁止。
⑶在德國，銷售及使用電子煙均屬合法，且關於電子煙之使用，目前並未設有任何與年齡相關之限制。又因電子煙乃屬新興之產品，電子煙的法律分類上仍有爭議，然德國聯邦行政法院近日作出裁定，認定含有尼古丁之煙液並非其國內藥品管理法定義下之醫藥產品，然不含有尼古丁之電子煙亦不符合法規定義下之菸草製品。聯邦行政法院還進一步認為，立法機關有責任盡可能地將法規所限制的行為與範圍明確規範，以使人民行使權利的限制得以預見。
⑷關於人民自由權利之保障，我國憲法原則上採取直接保障主義，除非有憲法第23條所規定之要件，不得對於基本權利加以限制，此即為憲法對於基本權利所提供之事前保障，又稱為法律保留原則。換言之，人民欲為何種行為，均屬個人自由權利之行使，於法規無明文禁止之情況下，應不受限制，國家若欲對人民的作為或不作為之行為為限制，必須有法規作為依據。本案中，電子蒸汽機（或稱為不含尼古丁之電子煙）既屬一新興商品，於法規範尚未明確以前，立法者自負有積極修訂法規之義務。然在法規並未制定明確之規範禁止相關物品之輸入或需經核准後始得輸入以前，本案原告係單純電子蒸汽機裁罰並未為完整配套之商品行為，電子煙需主機、電池、霧化器、煙油等合在一起方能使用，應不受限制，更遑論加以處罰。
⑸根據衛生福利部105 年8 月25日公告電子煙非菸品：依「菸酒管理法」第3 條及「菸害防制法」第2 條規定，菸品係指全部或部分以菸草或其代用品為原料加工之製品。故電子煙若不含菸草，即非屬菸害防制法菸酒管理法及所稱「菸品」。按所謂「煙」乃東西燃燒時所產生的氣體（英語：Smoke）；而「菸」（英語：Tobacco）乃指全部或部分以菸草或其代用品作為原料，製成可供吸用、嚼用、含用、聞用或以其他方式使用之製品。二者定義不同。電子煙管理現況，衛生福利部自98年3 月起，將含尼古丁成分之電子煙產品納入藥品管理。為加強電子煙管理，又於103 年1 月14日召開會議決議：電子煙涉及含尼古丁，由藥政單位啟動查核作業，包含網路監測、查核、約談、檢驗；若產品不含尼古丁成分，也未宣稱具有戒菸療效，但因外形類似菸品，則違反菸害防制法。
⑹衛生福利部105 年8 月25日所發佈關於電子煙防制知能（大眾版）內容頁面2 電子煙是菸品？電子煙非菸品：依「菸酒管理法」第3 條「菸害防制法」第2 條規定，菸品係指全部或部分以菸草或其代用品為原料加工之製品。故電子煙若不含菸草，即非屬菸害防制法菸酒管理法及所稱「菸品」。按所謂「煙」乃東西燃燒時所產生的氣體（英語：Smoke ）；而「菸」（英語：Tobacco
）乃指全部或部分以菸草或其代用品作為原料，製成可供吸用、嚼用、含用、聞用或以其他方式使用之製品。二者定義不同。既然電子煙非菸品何來觸犯菸害防制法？外型跟香菸完全不一樣也不適用菸害防制法的條文。⒌本店販售之電子霧化器之外型、使用方式（需電池、液體、霧化芯、主機合而為一方可使用）皆與香菸或雪茄不同，不具菸品形狀的重要特徵，且現行法律並無禁止電子煙輸入、販賣，原告不應受罰，有自由時報報導之法院判決可參。至於國健署等機關的函釋，把電子煙列入管制範圍，違反大法官釋字第586 號等解釋，已違背安定性原則及信賴保護原則，另有臺灣臺南地方法院105 年度簡字第55號判決認定違反法律保留原則。
⒍菸害防制法最後修正日期於98年1 月23日，那時並無電子煙，然而在最新的菸害條例在106 年12月21日修正草案中，裡面才有新的電子煙定義，被告為行政單位，卻不得立法院認同，一個法案兩年多來遲遲無法立案，新法沒立案就表示不算數，卻濫用行政法，自行擴大解釋，完全辜負行政程序法第1條之立法精神。
⒎原告店內貼有告示未成年請勿吸菸等警告標語，然而在各國中高中學校旁邊卻到處可以看到未成年在抽菸，從何處來的？又原告店內隨便購買都是一千多元以上跟一般香菸最低價55元起相差20倍以上，外型也完全不同，一般未成年根本無力購買，如果只是看圖片影片就會學習，那是不是西瓜刀水果刀美工刀都不能賣了？因為電影、電視、新聞到處充滿拿刀打架砍人的畫面，然而卻不見管制。另兒童及少年福利法中條文早就有明文規定禁止兒童及少年吸菸及父母、監護人等應盡禁止義務、任何人不得供應予香菸等，並有罰則，是警察可以直接取締執法，被告依菸害防制法處罰電子煙，完全就是自行擴大解釋。
⒏被告答辯文四所指稱查獲商品圖4 、5 、6 、8 、9 、13、14、15、25、27、28等11種款式係細長圓柱體或圓柱形，然而原告所販售的主機，第一外型大小形式重量完全與香菸不同，再者一個電子設備主機霧化成煙霧必備條件需要1 電池、2 香精、3 主機、4 霧化倉等4 項商品齊全方能產生霧化效果，然而原告所陳列之11項商品皆屬單一商品主機，少了電池、香精、霧化倉，根本無法產生煙霧，就如同一台汽車沒有引擎、電池、輪胎，還能行駛嗎？卻要扣上外型相似，那麼被告可能要去管制原子筆。
⒐如果被告擔心青少年學習，那是不是更加去著手在各大街口設立吸菸室，以免路上青少年看到學習？或是直接停賣香菸更快，然而被告一直口口說對青少年保護，卻不去從根本的香菸著手，根本就是替菸商護航，只是因為利益龐大的菸捐吧。
㈡聲明：撤銷訴願決定及原處分。
三、被告答辯要領及聲明：
㈠答辯要領：
⒈依衛生福利部國民健康署108年3月12日國健教字第1089901578號函釋(略以)：「查高雄高等行政法院105 年度簡上字第45號判決略以，菸害防制法第14條『菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品』所稱之『其他任何物品』，係指其他所有足以吸引20歲以下年齡層之未成年人之物品，且該物品除形同菸品形狀外，並具有可食用性或賞玩使用性之特徵而言。次查高雄高等行政法院105 年度訴字第497號判決略以，菸害防制法第14 條規定之具『菸品形狀之其他任何物品』要件，尚不以物品之長度、寬度、體積、重量、質感、裝飾與菸品完全等同為必要。綜上所述，電子煙若使用方式形同菸品，具有可食用性或賞玩使用性之特徵，即合於本法第14條規定菸品形狀之要件，尚不以物品之長度、寬度、體積、重量、質感、裝飾與菸品完全等同為必要。」。再依108年8月21日國健教字第1080700971號函釋(略以)：「查臺灣臺南地方法院108 年度簡更一字第3 號行政訴訟判決略以，按『菸品形狀』之糖果、點心、玩具或其他任何物品，只要其外觀形狀與『菸品之核心概念』（以菸草或其代用品為原料，製成可供吸用、嚼用、含用、聞用或以其他方式使用之紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品），縱其長度、寬度、體積、重量、質感、氣味與菸品未盡相同，亦不影響系爭物品應屬菸品形狀所得涵蓋之文義範圍。…是以，倘電子煙之核心主體模仿菸品使用設計，具有類似點煙設計，顯非單純『零件』，縱其長度、寬度、體積、重量、質感、氣味等，與傳統菸品未盡完全相同，惟不影響屬菸品形狀所得涵蓋之文義範圍，應認屬於菸害防制法第14條規定菸品形狀之要件，若製造、輸入或販賣，仍請依同法第30條規定論處。」。參照臺灣臺南地方法院108年度簡更一字第3號判決(略以)：「有鑑於國人諸多疾病（如慢性肺部疾病、癌症等）與吸菸有關，對於國家整體醫療照護費用與生產力將產生排擠效應及不良影響，依96年7月11日增訂菸害防制法第14 條所揭櫫：『菸草控制框架公約第16條規定締約國應禁止生產及銷售對未成年人具吸引之菸品形狀之糖果，點心玩具或其他任何物品，增列本條。』之立法理由，足知立法者為避免心智尚未完全成熟之未成年人接觸『形同菸品之可近性物品』，受到該形同菸品物品形象吸引之滲透影響，增加嘗試吸菸之危險性，斟酌未成年人健康成長為國家競爭力及永續發展之基礎，雖其與商業經濟活動發生利益衡突之情況，惟兩相權衡結果，基於保護未成年人最佳利益之風險預防原則，乃決定採取嚴格之管制措施，以杜絕未成年人有接觸菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品之機會，有效排除影響未成年人有關菸品認知及吸菸態度之不利因素，俾維護國民健康，落實菸害防制法之立法目的與規範功能。再者，雖一般吾人常見之紙菸或雪茄等菸品，其外觀係以菸紙或茄衣包覆菸草等原科而呈直徑，長度不一之圓筒形狀，然並不以此為限，此參的上開菸害防制法第2 條第1 款對於『菸品』之定義為『指全部或部分以菸草或其代用品作為原料，製成可供吸用嚼用、含用、聞用或以其他方式使用之紙菸，菸絲，雪茄及其他菸品』；同條第2 款對『吸菸』之定義則為『指吸食，咀嚼菸品或攜帶點燃之菸品之行為』等情即明，復衡酌菸害防制法第14條之管制目的，旨在防杜心智尚未完全成熟之未成年人有接觸形同菸品之可食用性或玩賞使用性物品之機會（風險預防原則），故上開條文所稱『菸品形狀』之糖果、點心、玩具或其他任何物品，只要其外觀形狀與前揭『菸品之核心概念』（以煙草或其代用品為原料，製成可供吸用、嚼用、含用、聞用或以其他方式使用之紙於菸，菸絲，雪茄及其他菸品），縱其長度，寬度，體積，重量，質感，氣味與菸品未盡相同，亦不影響系爭物品應屬菸品形狀所得涵蓋之文義範圍。」，是以，依上述條文規範與法院判決意旨可知，「菸品之核心概念」係以煙草或其代用品為原料，製成可供吸用、嚼用、含用、聞用或以其他方式使用之紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品，只要外觀形狀具備上述概念，縱其長度、寬度、體積、重量、質感、氣味與菸品未盡相同，仍屬菸品形狀所得涵蓋之文義範圍。
⒉依105年8月5日國健教字第1050700874 號函釋（略以）：「衛生福利部自98年3 月起，將含尼古丁成分之電子煙產品納入藥品管理。若產品不含尼古丁成分，也未宣稱具有戒菸療效，但因外形類似菸品，則違反菸害防制法。 104年各單位送驗檢體數量達2,134件，其中高達7成（ 1,428件）檢驗含尼古丁。另依衛生福利部食品藥物管理署抽驗電子煙，100%含有甲醛，90.3% 含有乙醛，二者皆有致癌性。依據國際癌症研究署(International Agency forResearch on Cancer,簡稱IARC)癌症因子分類，甲醛歸類為1級（確定為致癌因子），乙醛2B級（可能為致癌因子）。此外，吸入甲醛或乙醛會刺激眼部及呼吸道，引起咳嗽、喘鳴、胸痛及支氣管炎，長期吸入可能引起慢性呼吸道疾病，這些內容物對人體皆具有高度危害性。…另根據『小兒科期刊』(Pediatrics)2016年5月9日發表最新醫學研究指出，2012年1月至2015年4月之間，『全美中毒資料系統』( National Poison Data System)接獲2萬9,141起6 歲以下孩童因為尼古丁或菸草中毒的案例。發現6 歲孩童因為尼古丁或菸草而中毒者在這段期間平均每個月高達 729起，其中電子煙造成孩童中毒的案件增加幅度最為驚人，從2012年每月平均14件增至2015年每月平均223 件，成長達1,493%之多，相較於接觸普通菸品中毒的孩子，因接觸電子煙而住院的比率是接觸普通菸品中毒者之5.2 倍，而出現嚴重症狀比率為接觸普通菸品之2.6 倍，甚至有一個死亡案例。另『小兒科期刊』(Pediatrics)2016年6月 22日研究發現，青少年若曾在2 年內吸過電子煙，其嘗試一般菸的機會是沒有吸過電子煙青少6年的6倍。」，另上述摘述資料內容詳見期刊文件參備。又依108年12月10 日國健教字第1089910131號函釋(略以)：「電子煙是全球新興健康危害議題，目前已知約有7 千種化學成分被使用於電子煙油，歐盟檢驗發現電子煙含有超過41種有害物質，容易引起肺部發炎、過敏與產生哮喘，且發生心肌梗塞的機率增加2 倍；暴露於二手煙，會誘發氣喘、慢性阻塞性肺病（COPD）及與加重肺部疾病。電子煙中的化學成分尼古丁會刺激眼球，恐導致嚴重併發症，如青光眼、視網膜病變。國外亦查出含有安非他命、大麻等毒品案例，且有爆炸的風險，高度危害使用者及周遭人員健康。鑒於電子煙肺傷害個案已擴及全球，美國自2019年8 月起傳出病情後，最新通報確診病例已達2 千人以上，其中數十人以上死亡，死亡案例最小為17歲，加拿大、英國、菲律賓、比利時等也都相繼爆出案例，美國麻州、密西根州、加州、紐約修法禁止，另印度、馬來西亞、南韓、菲律賓等國家亦將陸續禁止電子煙。2019年世界衛生組織建議，應從嚴禁止或限制電子煙的製造、輸入、販賣、展示及使用。…依本署調查，在107年推估超過3.8萬名國、高中學生正在使用電子煙，電子煙已危害兒童及青少年健康。充分顯示電子煙確係具有成癮性、濫用性及社會危害性的有害物質。爰基於本法第1條、第14 條，杜絕未成年人有接觸電子煙之機會，保障國人生命、身體、健康之立法宗旨，及審視現行稽查實務，可知該產品於製造、輸入後，將於各通路販賣、展示，而不同品項之物品，所製成之產品內容物不相同，販賣對象亦不相同，亦即於製造、輸入或販賣初始，已預想有多次之交易，售予特定或不特定之客戶，故倘以該產品之品項作為行為數之認定標準，依法裁罰，尚無不當。」，顯見電子煙對人體健康之危害係為全球所關切之議題，原告所稱對人體健康並無危害等云云，實為卸責之解，不足採信。
⒊中央衛生主管機關為執行菸害防制法之必要，依菸害防制法授權所訂定命令規定，符合立法目的與法律保留及明確性原則，其本於對法律之確信，作成解釋性函令，此乃其職權之行使，就菸害防制法為細節性或技術性之規定，並未逾越母法之限度及目的，自得予以援用，核屬合於法律規範目的之解釋，且與社會通念相當，參照司法院釋字第480 號解釋意旨，自無牴觸母法之虞。因此並無違反相關法律規定，原告對此恐屬誤會。
⒋本府衛生局查獲原告於營業處所販售VAPORSTORM、 VZONE、ALPHA XS ONE、TOMOON、VLIT、ALPHA XF、SXMINI、ASPIRE等30品項電子煙，其外觀或有細長圓柱型之菸品形狀，且設計新潮、色彩鮮豔，又與科技、電子產品結合，或具備菸品核心概念（使用方式可以口吸食並產生煙霧等形同菸品，有原告臉書經營粉絲專頁[霏霧電子煙俱樂部-蘆洲分店]網站貼文資料在卷可憑 ），易導致未成年人認知上產生混淆，吸引渠等使用，並有模仿成人吸菸之情狀，該產品具有可食用性或賞玩使用性之特徵，為菸害防制法第14條規定所禁止販賣之物品，洵堪認定。審酌原告違規情節，按不同品項之物品認定其行為數，各裁處菸害防制法第30條第1項所定最低罰鍰金額1,000元，合計裁處3 萬元罰鍰，本府依法裁罰，並無不當。
⒌原告所爰引之自由時報網路報導，係屬個案法官之見解，非屬判例或大法官解釋，並無拘束鈞院裁判之效力，鈞院自應依法律條文文義、立法理由、立法精神、經驗法則、論理法則等就本案為綜合論斷。
⒍按政府資訊公開法第18條第1 項第3 款：「政府機關作成意思決定前，內部單位之擬稿或其他準備作業。但對公益有必要者，得公開或提供之。」，惟最高行政法院揆其立法目的、理由及精神，做成了「於機關作成意思決定前、後均有其適用，始符法意。」的判決，茲有最高行政法院107 年判字第84號判決參照，亦益加彰顯法官不應僅拘泥於法律條文文字，而應探究其背後之立法目的、理由及立法精神，本於經驗法則、論理法則而為判斷之意旨。同理，菸害防制法第14條雖定有「任何人不得製造、輸入或販賣菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品。」之條文，惟立法者有鑑於國人諸多疾病（如慢性肺部疾病、癌症等）與吸菸有關，對於國家整體醫療照護費用與生產力將產生排擠效應及不良影響，依96年7 月11日增訂菸害防制法第14條所揭櫫：「菸草控制框架公約第16條規定締約國應禁止生產及銷售對未成年人具吸引力之菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品，爰增列本條。」之立法理由，足知立法者係避免心智尚未完全成熟之未成年人接觸具備「菸品之核心概念」之物品，而非僅以「形同菸品之可近性物品」為限，並受到該「菸品之核心概念」之物品形象吸引之滲透影響，增加嘗試吸菸之危險性，斟酌未成年人健康成長為國家競爭力及永續發展之基礎，雖其與商業經濟活動發生利益衡突之情況，惟兩相權衡結果，基於保護未成年人最佳利益之風險預防原則，乃決定採取嚴格之管制措施，以杜絕未成年人有接觸「菸品之核心概念」物品之糖果、點心、玩具或其他任何物品之機會，有效排除影響未成年人有關菸品認知及吸菸態度之不利因素，俾維護國民健康，落實菸害防制法之立法目的與規範功能。故依菸害防制法第14條之立法意旨，不應拘泥其條文文字中之「菸品形狀」，而應以「菸品之核心概念」解釋為妥。
⒎按「菸品之核心概念」，依法院目前許多實務見解，均認為係以煙草或其代用品為原料，製成可供吸用、嚼用、含用、聞用或以其他方式使用之紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品，縱其長度、寬度、體積、重量、質感、氣味與菸品未盡相同，亦不影響系爭物品應屬「菸品形狀」所得涵蓋之文義範圍。惟「菸品之核心概念」尚應包含點煙器、產生煙霧等容易使青少年誤以為吸食後會更像大人或類似一般吸菸所能產生雲霧之效果方屬完備。過往許多承審法官往往僅引用其他承審法官之判決，認為「菸品之核心概念」仍應囿於「菸品形狀」，惟此僅係個案法官之見解，其論述亦有違背經驗法則及論理法則。如同本案原告所販售之電子煙，豈是因為「細長圓柱體」或「圓柱形」等類似「菸品形狀」而吸引青少年購買？答案當然是否定的! 青少年購買本案電子煙之主因，係潛藏在背後容易使青少年誤以為吸食電子煙後會產生與一般吸菸相同或相仿之雲霧效果、輕飄飄的感覺，並進而使自己看起來更成熟，更像位大人。僅檢附原告在其網頁誘使青少年購買電子煙之廣告資料以茲證明。縱然鈞院仍採「菸品形狀」之見解，惟查本案所查獲30款之電子煙中，其中編號4 、5 、6 、8 、9 、13、14、15、25、27、28等11種款式係屬「細長圓柱體」或「圓柱形」等類似「菸品形狀」之商品，故原告販售該11種款式電子煙，違反菸害防制法第14條規定甚明。⒏原告引述大法官釋字第586 號解釋，指謫被告所引用衛生福利部函釋有違「法律保留原則」之部分，查該號大法官解釋最主要在闡明法條使用之法律概念，有多種解釋之可能時，主管機關為執行法律，雖得基於職權，作出解釋性之行政規則，然其解釋內容仍不得逾越母法文義可能之範圍。雖然衛生福利部有部分行政函釋被法院認為是擴權及違反法律保留原則，惟被告係參酌菸害防制法第14條為保護青少年之立法理由意旨及無逾越母法文義可能之範圍而為論述，自無違反大法官釋字第586 號「法律保留原則」之闡釋。
⒐原告復主張其所販售之電子霧化器與菸品定義不同，又言制定菸害防制法時並無電子煙，電子煙為一新興商品，應不受其規範云云。查立法者於菸害防制法第14條定有『其他任何物品』之條文，即是考量到將來一定會有許多新興產品問世，為有效排除影響未成年人有關菸品認知及吸菸態度之不利因素，俾維護國民健康，落實菸害防制法之立法目的與規範功能而預先訂定，目前法院實務上已有多起「細長圓柱體」或「圓柱形」商品等類似「菸品形狀」判決，此有臺灣臺南地方法院108 年簡更一字第3 號、臺北高等行政法院108 年簡上字第126 號等行政判決可資參照。故原告以制定菸害防制法時並無電子煙，電子煙為一新興商品，應不受其規範之說，委無可採。
㈡聲明：駁回原告之訴。
四、本件的爭點：
系爭物品是否屬於菸害防制法第14條所規定之物品？
五、本院的判斷：
㈠前提事實：
⒈爭訟概要所載的事實，除後開兩造爭執點外，餘為兩造所不爭執，且有原處分書、訴願決定書及送達證書、被告所屬衛生局現場稽查工作日誌表、檢查現場紀錄表、執行菸害防制法稽查紀錄表（003572）及商業登記基本資料與採證照片、被告提出之「霏霧電子煙俱樂部- 蘆洲分店」之網頁資料及系爭物品採證照片、原告提出之系爭物品採證照片等文件證據在卷可稽（見本院卷第153 頁至第183 頁、第283 頁至第292 頁、第307 頁、第366 頁至第386 頁、第462 頁至第502 頁），且為兩造所不爭之事實，復經本院依職權一一核閱無誤，事屬明確，堪認為真實。
⒉菸害防制法第3 條規定：本法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。同法第33條規定：本法所定罰則，除第二十五條規定由中央主管機關處罰外，由直轄市、縣（市）主管機關處罰之。準此規定，被告自屬為有權處分之機關。
㈡應適用的法令：
⒈菸害防制法第2條第1款：本法用詞定義如下：一、菸品：指全部或部分以菸草或其代用品作為原料，製成可供吸用、嚼用、含用、聞用或以其他方式使用之紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品。
⒉同法第14條規定：任何人不得製造、輸入或販賣菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品。
⒊同法第30條第2 項規定：販賣業者違反第十四條規定者，處新臺幣一千元以上三千元以下罰鍰。
㈢系爭物品30件中，計7 件符合「菸品形狀」要件，其餘23件則不符合「菸品形狀」要件的認定：
⒈有鑑於國人諸多疾病（如慢性肺部疾病、癌症等）與吸菸有關，對於國家整體醫療照護費用與生產力將產生排擠效應及不良影響，依96年7 月11日增訂菸害防制法第14條所揭櫫：「菸草控制框架公約第16條規定締約國應禁止生產及銷售對未成年人具吸引力之菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品，爰增列本條」的立法理由，足知立法者為避免心智尚未完全成熟的未成年人接觸「形同菸品的可近性物品」，受到該形同菸品物品形象吸引的滲透影響，增加嘗試吸菸的危險性，斟酌未成年人健康成長為國家競爭力及永續發展的基礎，雖其與商業經濟活動發生利益衡突的情況，然而兩相權衡結果，基於保護未成年人最佳利益的風險預防原則，決定採取嚴格的管制措施，以杜絕未成年人有接觸菸品形狀的糖果、點心、玩具或其他任何物品的機會，有效排除影響未成年人有關菸品認知及吸菸態度的不利因素，俾維護國民健康，落實菸害防制法的立法目的與規範功能。復衡酌菸害防制法第14條的管制目的，在於防杜心智尚未完全成熟的未成年人有接觸形同菸品的可食用性或玩賞使用性物品的機會（風險預防原則），故上述規定所稱「菸品形狀」的糖果、點心、玩具或其他任何物品，不以外觀上與菸品完全相同為限，只要其外觀形狀與上述「菸品的核心概念」相符（以煙草或其代用品為原料，製成可供吸用、嚼用、含用、聞用或以其他方式使用的紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品），縱其長度、寬度、體積、重量、質感、氣味與菸品未盡相同，亦不影響其應屬菸品形狀所得涵蓋的文義範圍。
⒉系爭物品合計30件，其外型各異，並非均屬「菸品形狀」之細長圓柱體物品，惟均為電子煙主機｛依其包裝或形式另包含有電池桿或吸嘴不等之零件｝，屬電子煙零件，經組合霧化器、吸嘴加入煙油以電力驅動後，即可產生類似煙霧之蒸氣，供人吸入肺中，為模仿吸菸情狀之物品乙節，此為兩造所不爭執之事實，並有兩造提出之系爭物品採證照片為據（見本院卷第370 至386 頁、第462 至502 頁）。而觀諸上開照片呈現之系爭物品30件，其中品牌為：「VZONE （PRECO KIT PLUS）」、「ALPHA XS ONE」、「ALPHA XF」、「SXMINI」、「DIROCK」、「ORCA SOLO 」、「EGO AIO ECO 」合計7 件物品，明顯為細長圓柱體之電子煙主機（下稱系爭圓柱體物品），而其中品牌為：「VAPOR STORM （PUMA BABY MOD ）」、「VAPOR STORM （PUMA BOX MOD）」、「VZONE （CULTURA 100W）」、「
TOMOON」、「VLIT（VOWL 40 Kit ）」、「ASPIRE」、「VZONE （SCADO KIT ）」、「FMCC」、「UKS （TOMODS
）」、「KANGERGEM KIT 」、「RUDDER（OUMIER 200W ）」、「TESLACIGS THREE 」、「ARMOUR PRO MOD」、「
VZONE SPIRIT KIT」、「SINUOUS P80 」、「IOOI I007
」、「SMOK NORD KIT 」、「HEXCOMB 」、「ARES VAPE
」、「ZQ Vi 」、「ZERO」、「FP MISSION」、「OI-POD（OUMIER）」合計23件物品，則明顯均不屬於細長圓柱體之電子煙主機（下稱系爭其他物品）等情，事屬甚明，洵可認定。準此，系爭圓柱體物品之外觀形狀均模仿菸品之「細長圓柱體」設計，依其為電子煙主機明顯為電子煙之主要核心主體（類似點煙設計），經以電池組合霧化器、吸嘴並加入煙油後，即可產生類似煙霧之蒸氣，顯非單純「零件」，明顯符合菸害防制法第14條規定「『菸品形狀』之其他任何物品」之要件無訛，則被告就原告販賣系爭圓柱體物品（7 件），各裁處罰鍰1000元，合計裁處7000元罰鍰之部分，於法自無違誤｛臺北高等行政法院108 年度簡上字第126 號判決同此意旨｝。而就系爭其他物品之部分，因其外觀形狀明顯非屬細長圓柱體的電子煙，並不類似傳統紙煙或雪茄的外觀，且體積大小、重量、形狀、顏色等，亦與傳統紙菸或雪茄的外形大相逕庭，核非屬符合菸害防制法第14條規定「『菸品形狀』之其他任何物品」之要件明確，準此，被告就原告販賣系爭其他物品（23件），各裁處罰鍰1000元，合計裁處23000 元罰鍰之部分，於法即有違誤，應予撤銷｛臺北高等行政法院109 年度簡上字第49號判決亦同此意旨｝。
⒊就系爭圓柱體物品之裁罰部分，原告援引國外立法例及管制方式，並主張菸酒管理法、菸害防制法及電子煙之立法草案，電子煙不屬於現行法「菸」之範疇，且就其形式、外觀、形狀、重量等，亦不符合「菸品形狀」之要件，而未成年人亦不致於誤認或取得原告所販賣之電子煙，則於此一情況下，僅以細長圓柱體造型即以現行菸害防制法相繩，違反法律保留原則及保障人民基本權之規定與解釋等，執為其主張之論據。惟系爭圓柱體物品為電子煙主機，經組合機件、置入煙油後，即可產生類似煙霧之蒸氣，與生活常見之其他一般細長物品明顯有別，且如前所述，依菸害防制法之文義解釋及立法目的解釋之適用結果，參酌臺北高等行政法院之判決意旨，要已符合「『菸品形狀』之糖果、點心、玩具或其他任何物品」，殆無疑義，自不以電子煙為國內『立法草案』適用之客體或國外不同國情下採取開放政策之立法例，即排除系爭圓柱體物品為菸害防制法處罰之物品而認定系爭圓柱體物品不屬於菸害防制法第14條規定之「菸品形狀之（非菸品）物品」。是原告上開主張，自乏依據，要不可取。
⒋就系爭其他物品之裁罰部分，被告雖援引衛生福利部國民健康署108 年3 月12日國健教字第1089901578號函、 108年8月21日國健教字第1080700971號函、105年8月5日國健教字第1050700874號函、108年12月10日國健教字第1089910131 號函等函釋，認定電子煙主機如其使用方式形同菸品且具有可食用性或賞玩使用性之特徵，即合於菸害防制法第14條規定菸品形狀之要件等情。然而，主管機關本於法定職權就相關法律所為的闡釋，應遵守憲法原則及相關法律的立法意旨，依據一般法律解釋方法而為，如逾越法律解釋的範圍，增加法律所無的禁止規範，即與憲法第23條的法律保留原則有違。菸害防制法第14條所謂「菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品」，以其所例示「菸品形狀之糖果、點心、玩具」的物品種類，包括可吸引未成年人食用或賞玩使用的物品類型，且觀其保護對象包含兒童及尚未成年的青少年，是探究其條文文義所及範圍、立法目的及規範意旨，可認其所稱的「其他任何物品」，是指其他所有足以吸引20歲以下未成年人的物品，且該物品除形同菸品形狀外，並具有可食用性或賞玩使用性的特徵。如果不是菸品形狀且非可為食用或賞玩的物品，即不屬於上述規定所禁止製造、輸入或販賣的標的。準此，系爭其他物品的外觀形狀，既與菸害防制法第2條第1款所稱紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品的菸品形狀，明顯不同，自不屬於同法第14條規定的管制標的。上述國健署函釋，就同法第14條所管制的物品，擴張解釋及於與菸品形狀不同的電子煙及其零件，與菸害防制法第14條的規範意旨不符，本院得不予適用（司法院釋字第216 號解釋意旨參照）。其次，基於行政罰法第4 條規定處罰法定主義，行政罰的處罰，必須以行為時的法律（含明確授權的法規命令）或自治條例有明文規定為限。現行菸害防制法第14條規定為禁止規範，自不得將法無明文禁止的與菸品形狀無涉的電子煙主機或電池列為管制標的。至於製造、輸入或販賣非菸品形狀的電子煙（不含尼古丁）或其重要成分或零件的新型態商品，是否應立法管制及如何管制（管制方式及強度），涉及人民的營業自由及財產權保障，應屬法律保留事項，亦屬立法政策問題，自應尊重立法機關的決定權限。故被告依據上述國健署函釋，主張系爭其他物品亦屬菸害防制法第14條所管制的物品等語，容有未洽，自難憑採。
六、綜上，原處分罰鍰在7,000 元內之部分，尚無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。但原處分罰鍰超過7,000 元部分則有違誤，訴願決定未予糾正，竟予維持，則有未洽，自應予以撤銷。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及爭點，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併此指明。
八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 10 日行政訴訟庭 法 官 潘 長 生
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應並繳納上訴費新臺幣3,000元。
書記官 張 文 泉
中 華 民 國 109 年 7 月 10 日