臺灣新北地方法院110年度簡字第61號

臺灣新北地方法院行政訴訟判決　　　　　 110年度簡字第61號

　　　　　　　　　　　　　110年7月26日辯論終結

原告

憲兵第205指揮部

代表人

袁昱舟

訴訟代理人

陳怡睿

訴訟代理人

郭崇慧

訴訟代理人

林佩穎

被告

林盛鋒

　　　　　　林瓊姚

上列當事人間因志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、本件係原告依志願士兵不適服現役請求被告賠償，而為關於公法上財產關係之訴訟，其標的之金額為35000元，在新臺幣（下同）40萬元以下，是依行政訴訟法第229條第1項及第2項第3款之規定，應適用簡易訴訟程序，合先敘明。

二、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。」，民事訴訟法第170 條定有明文，而而行政機關之代表人如有更換時，應類推適用法定代理人之規定；又「第168 條、第169 條第1 項及第170 條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。但法院得酌量情形，裁定停止其訴訟程序。」，民事訴訟法第173 條亦定有明文，又依民事訴訟法第176 條規定「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。」，上開規定依行政訴訟法第236 條、第186 條等規定，於行政訴訟簡易訴訟程序準用之。查本件原告起訴時，原告代表人為文念宗，嗣原告代表人於民國（下同）110年6月1日已變更為丙○○，然因本件原告有訴訟代理人，故於現任代表人承受訴訟並不當然停止訴訟，而現任代表人丙○○業於110年6月23日（本院收狀日）具狀聲明承受訴訟（見本院卷第117-119頁），核無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、爭訟事實概要：緣被告甲○○於民國107年2月14日核定轉服志願役於原告所屬單位（役滿退伍日期為111年2月14日），並由被告乙○○（即被告甲○○之母親）擔任其保證人出具保證書，以連帶保證被告甲○○在履行志願士兵役時，如於核定起役之日起3個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役，且經評審不適服志願士兵，又未服滿志願士兵現役最少年限者，應依志願士兵不適服現役賠償辦法連帶負責賠償。嗣被告甲○○因個人因素申請退伍，而經原告單位依權責召開人事評審會決議被告甲○○不適服現役，並經國防部於109年5月14日以國人整備字第1090102361號令核定被告甲○○不適服志願士兵，自109年6月1日零時生效退伍。原告乃依志願士兵不適服現役賠償辦法第2條、第3條規定，認被告甲○○僅服役28個月，應依尚未服滿現役最少年限（4年）之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給）計新臺幣（下同）42,280元，而被告甲○○則就上開應賠償之金額與原告簽立分期賠償協議書（其母親即被告乙○○為連帶保證人且簽名、蓋章），而約定於109年6月1日前繳付頭期款項7,280元，其餘金額則計分5期〈每月為一期〉，並應於109年7月起，於每月5日前繳付7,000元；詎被告甲○○於繳納7,280元後，仍餘35,000元未給付。其後原告多次催請被告甲○○繳清所餘之賠償款項，而未獲償還，為此乃提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明：

㈠、主張要旨：

⑴、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟」、「有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。二、因個人因素1 次受記大過2 次以上處分。三、於核定起役之日起3 個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役」、「志願士兵接受基礎訓練，或徵集入營履行兵役義務人員參加志願士兵甄選時，應填具志願書（未成年人應由其法定代理人共同簽署），志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵行之事項，並由其法定代理人或保證人出具保證書，保證志願士兵發生賠償義務時，『連帶』負責賠償」、「有前條第1 項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給）。未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1 個月者不計」，行政訴訟法第8 條第1 項及志願士兵不適服現役賠償辦法第2 條第1 項、第2 項及第3 條分別定有明文。

⑵、又按「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定」，行政程序法第149 條定有明文。次按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五」，民法第229條第1 、2 項、第233 條第1 項、第203 條分別定有明文。

⑶、被告甲○○於107 年2 月14日核定轉服志願役，法定役期役滿退伍日期為民國111 年2 月14日，被告後於109 年6 月1日經考核不適服志願士兵。依志願士兵服役條例第5 條之1第2 項規定，前項不適服志願士兵人員，未服滿現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。依志願士兵不適服現役賠償辦法第3 條規定，被告應賠償尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵三個月待遇（本俸、加給）。故應賠償新臺幣42,280元(=101,472÷48×20元)（如原證2、3）。惟被告未依約繳納賠款，被告僅繳納賠償金1期共7,280元整，爾後均未依約繳納，尚積欠35,000元(如原證4)，依前開規定應自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息負遲延利息；又依志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第2項之規定，被告甲○○與乙○○係依據不同法律關係應賠償上開金額，然其債務係屬同一目的，僅發生之原因有別，被告二人各負全部給付之義務，但如其中一被告已為給付，另一被告於該給付範圍內即免其責任，性質上屬不真正連帶債務，應為連帶賠償，請鈞院明鑒，惠予斟酌，賜判如訴之聲明。

㈡、聲明：

⑴、被告甲○○、乙○○應連帶給付原告新臺幣（下同）35,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。如其中一被告已為給付，另一被告於該給付範圍免其責任。

⑵、訴訟費用由被告連帶負擔。

三、被告二人當庭答辯：

㈠、被告甲○○：對原告請求金額沒有意見。有收到原單位請求賠償通知，但媽媽這邊沒有收到通知。願意跟對方和解。和解條件分期給付，希望分7 期，每期付5000元，一個月付一期。同意分期付款後，因為那段時間都沒工作才沒付。

㈡、被告乙○○：之前說要退伍，他們也沒說要賠償。願意與對方和解，但現在疫情這樣沒辦法一次給付。這件事我之前都不知道，我現在才知道。

四、本院之判斷：

㈠、依國防部101 年11月30日國制研審字第1010000982號令修正發布「志願士兵不適服現役賠償辦法」第3 條規定「有前條第一項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵三個月待遇（本俸、加給）。未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿一個月者不計。」。上開辦法係國防部依志願士兵服役條例第5 條之1 第2 項規定所訂定，並報請行政院核定，核與母法之本旨並無違背，並未逾越母法授權，亦未違反法律保留原則，自得予以適用。

㈡、被告甲○○原為陸軍二等兵，依「國軍 107 年志願士兵甄選簡章」第壹點甄選條件第12款規定，接受志願士兵基礎訓練，或在營常備兵參加志願士兵甄選時，應填具志願書（未成年應由其法定代理人共同簽署），志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵行之事項、並由其法定代理人或保證人出具保證書，保證志願士兵發生賠償義務時，連帶負責賠償。，又依上開甄選簡章第拾貳點服役規定第 2 款第 4 目規定，在營常備兵自核定生效日，支領志願士兵薪給，是以被告甲○○報名轉服志願士兵，約定經基礎訓練成績合格者，自核定服志願士兵之日起，服志願士兵現役 4 年，支領志願士兵薪給，志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵行之事項，如經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應依「志願士兵不適服現役賠償辦法」規定負賠償責任，經國防部憲兵指揮部於 107 年 3 月 6 日以國憲人定字第 1070001926 號令（見本院卷第 153 頁），核定甲○○於 107 年 2 月 14 日轉服志願士兵生效，並自生效日起服現役 4 年。

㈢、按行政訴訟法第 8 條第 1 項前段規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟。」，被告甲○○因未服滿志願士兵現役最少年限 4 年，即以「個人因素」申請不適服志願士兵，國防部陸軍司令部依債務人甲○○所請，按「志願士兵服役條例」第 5 條之 1 規定，於 109 年 5 月 14 日以國人整備字第1090102361 號令核定甲○○「不適服志願士兵」退伍，自 109 年6月 1 日零時生效，依「志願士兵服役條例」第 5 條之 1第1項第1款第4目規定：「㈣停止徵集服常備兵現役年次後之役齡男子，應予退伍」。是以被告經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，依上開「志願士兵不適服現役賠償辦法」規定，以尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇《本俸、加給》，若申請人及原保證人未履行前項賠償義務時，申請人及原保證人自願依行政程序法第148條規定接受強制執行。依國防部核定不適服志願士兵人員名冊備考欄所載有關甲○○不適服賠款之數額計算（未服志願役月數計20個月，依甲○○核定志願士兵起役後，前3個月受領待遇合計10萬1472元，按尚未服完法定役期之比例20/48，計算賠款金額為4萬2280元《10萬1472元×20∕48》)、債務人甲○○在接獲賠償通知後，並於109年4月22日與原服役單位簽立分期賠償協議書，約定於109年6月1日前清償頭期款額計7280元，自109年7月1日起，每月5日前給付新臺幣7000元，次期每月5日前繳付賠款新臺幣7,000元，共計5期，甲○○如未按期償還款項，連帶保證人乙○○須負清償之責，惟被告經提示後僅繳納7280元款項，剩餘款項無故拒不繳納，尚餘賠款金額3萬5,000元未繳款清償，迄今仍未清償賠款。

㈣、經查，原告主張被告甲○○於民國107年2月14日轉服志願士兵役，於核定起役之日起28個月期滿後，經考核不適服志願士兵，由國防部核定，並自109年6月1日零時生效，其應服法定役期為4年，尚未服完法定役期尚有20個月，此有國軍107年志願士兵甄選簡章、107年3月6日國憲人定字第1070001926號國防部憲兵指揮部令、109年5月14日國人整備字第1090102361號之國防部令、國防部核定不適服志願士兵人員名冊、志願書、保證書、國防部憲兵指揮部志願士兵未服滿法定役期退伍人員分期賠償申請書、國防部憲兵指揮部志願士兵未服滿法定役期退伍人員分期賠償協議書、分期付款管制卡等資料在卷可參（見本院卷第153頁、第71-83頁），自堪信原告上開主張為真實。

㈤、依上開「志願士兵不適服現役賠償辦法」第 3 條規定，被告其賠償自應按其尚未服滿現役最少年限之比例，自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給）合計10萬1472元，按尚未服完法定役期之比例20/48，計算賠償金額為42280元，因被告已繳納7280元，尚餘3萬5000元未賠償繳付，此有被告簽署分期賠償協議書（見本院卷第81頁），是以原告主張尚非無據。

㈥、依行政程序法第 149 條規定，行政契約，本法未規定者，準用民法相關規定，是以原告請求被告給付3萬5000元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年4月2日起（經查起訴狀繕本業經110年3月23日寄存送達，依行政訴訟法第73條第3項規定，自寄存之日起，經10日發生效力、見本院卷第97-99頁資料及送達證書）至清償日止，按法定遲延利率即民法第203條所定週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

㈦、又依上開行政契約，準用民法相關之規定。民法第 272 條第 1 項、第 2 項規定：「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。」、「無前項之明示，連帶債務之成立，以法律有規定者為限」。是以連帶債務之成立，以法律有規定或債務人有明示者為限。原告提出被告簽立志願書及保證書為憑，上開志願書及保證書亦載明應於接到追繳通知之次日起，三個月內一次繳納賠償全額，屆期未繳者，自願接受強制執行，而被告乙○○於保證書亦簽署連帶負責賠償，是以被告甲○○、乙○○2人自應負連帶賠償責任，附此敘明。

五、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第 195條第1項前段、第236條、第98條第1項前段，判決如主文。