112年度簡字第54號｜行政：化粧品衛生安全管理法｜裁判日期：112 年 07 月 26 日

臺灣新北地方法院行政訴訟判決 112年度簡字第54號原告青松鶴科技有限公司代表人黃齡慧輔佐人黃美雯被告新北市政府代表人侯友宜（市長）訴訟代理人謝亦欣陳文章上列當事人間因化粧品衛生安全管理法事件，原告不服衛生福利部中華民國112年3月31日衛部法字第1120000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序事項：本件原告係不服行政機關所為新臺幣（下同）40萬元以下罰鍰處分涉訟（本件裁處罰鍰金額為10萬元），依行政訴訟法第229條第2項第2款規定，應適用同法第2編第2章規定之簡易訴訟程序。貳、實體方面：一、爭訟概要：緣原告於網際網路（網址：https://www.neoboemi.com.tw/dna-creme-mask/、https://www.neoboemi.com.tw/hyaluron-mask/，網頁下載日期：民國〈下同〉109年3月23日、110年 4月1日）刊登「DNA霜面膜」及「蘋果幹細胞玻尿酸面膜」之化粧品廣告（以下分別稱「系爭廣告一」、「系爭廣告二」，而合稱「系爭廣告」），內容分別述及「……皮膚的結構明顯改善……選擇的DNA活性複合物增加皮膚細胞的活性……霜狀面膜可從內到外緩衝……為皮膚提供新能量，消除疲勞跡象 ……玻尿酸和DNA的組合增加了細胞生長的自主修復……支持皮膚細胞的自然癒合……增加皮膚細胞的活性……100%皮膚相容…… 100%顯著效果……更新您的皮膚細胞……」、「……皮膚幹細胞是自然衰老和環境因素損害的皮膚細胞再生的驅動力……隨著年齡的增長，它們會失去生產力，並且不再能夠在細胞更新中最佳地支持皮膚……證實以這種蘋果幹細胞為基礎的活性成分蘋果幹細胞，能有效增加皮膚幹細胞的活力和壽命，保護皮膚幹細胞抵禦環境壓力帶來的傷害……促進皮膚幹細胞的活力和長壽……玻尿酸和蘋果幹細胞結合十分有效……100%皮膚相容 ……更新你的皮膚細胞……」等虛偽誇大之詞句，分別經衛生福利部食品藥物管理署及臺北市政府衛生局查獲，乃移由被告所屬衛生局處理，嗣經被告審認原告違反化粧品衛生安全管理法第10條第1項規定，爰依同法第20條第1項規定，以111 年9月2日新北府衛食字第1110000000號裁處書（下稱原處分），就其所為系爭廣告一、二之行為，各裁處原告罰鍰5萬元（合計10萬元）。原告不服，提起訴願，經訴願機關決定駁回，遂提起本件行政訴訟。二、原告起訴主張及聲明：（一）主張要旨： 1、按化粧品衛生安全管理法第10條第1項：「化粧品之標示、宣傳及廣告內容，不得有虛偽或誇大之情事。」，同時依「化粧品標示宣傳廣告涉及虛偽誇大或醫療效能認定準則」第3條規定：「本法第10條第1項化粧品之標示、宣傳或廣告，表述內容有下列情形之一者，認定為涉及虛偽或誇大：(一）與事實不符。(二）無證據，或證據不足以佐證。(三）逾越本法第3條化粧品定義、種類及範圍。(四）附件一所列涉及影響生理機能或改變身體結構之詞句。」。然而，「化粧品之標示、宣傳或廣告內容，依其種類及品目範圍或成分，使用附件二例示所列通常得使用之詞句，或附件三例示所列成分之生理機能詞句，認定為未涉及虛偽或誇大。」亦為「化粧品標示宣傳廣告涉及虛偽誇大或醫療效能認定準則」第4條所明定，合先敘明。 2、次按歷年來主管機關發布命令或公告，不厭其煩地臚列出化粧品廣告「得宣稱詞句」及「不適當宣稱詞句」如下：⑴行政院衛生署於2009年1月22日以衛署藥字第0980305527號令訂定發布《化粧品得宣稱詞句及不適當宣稱詞句》之行政規則。 ⑵2013年3月26日復以署授食字第1021600202號令修正發布《化粧品得宣稱詞句例示及不適當宣稱詞句列舉》。 ⑶2016年9月6日以部授食字第1051607584號公告《化粧品得宣稱詞句例示及不適當宣稱詞句例示》之行政指導。 ⑷2019年6月4日以衛授食字第1081201387號令發布訂定之《化粧品標示宣傳廣告涉及虛偽誇大或醫療效能認定準則》附檔共四個附件（附件一所列涉及影響生理機能或改變身體結構之詞句、附件二所列通常得使用之詞句、附件三所列成分之生理機能詞句、附件四所列之其他醫療效能詞句），躍升為法規命令。由上述可知，該得宣稱詞句及不得宣稱詞句之規範已從2009「行政規則」、2016年的「行政指導」進階至2019年「法規命令」的範疇，但是內容換湯不換藥，也就是行政機關便宜行事，將其原本只隸屬行政規則、行政指導的審查基準直接附加在法規命令的附檔，讓其效力直接變成法規命令。由於法規命令是會對一般外部人民產生拘束力的法令，雖然位階低於法律，但其得設定、變更或消滅人民之權利義務，對人民的影響並不亞於法律，因此制定的過程亦不容輕忽且應該更謹慎。但是在下面的列舉規定，不僅非常僵化繁瑣還嚴重傷害人民的言論自由，例如在「化粧品標示宣傳廣告涉及虛偽誇大或醫療效能認定準則」附檔附件一規定「增加細胞新陳代謝」不被允許使用於廣告，但是該準則附檔附件二「增加皮膚新陳代謝」卻可以使用於廣告，試想皮膚不就是“細胞”嗎？何況原告的廣告也無涉及治療疾病等醫療效果的宣稱。不曉得禁止使用「細胞」的詞句到底與憲法第23條所謂的增進公共利益有何關係？這些禁止人民使用之某些詞句因為屬於法規命令，一發覺化粧品業者有使用，就會處以行政罰鍰，這種奇怪的規定已嚴重影響人民的言論自由與憲法第11條保障人民言論自由之意旨有違。該準則之附檔有些詞句禁止化粧品業者使用於廣告，有違反憲法第11條的精神，依行政程序法第158條之規定，法規命令牴觸憲法、法律者，視為無效，因此該準則之附檔特別是附件一規定某些禁用詞句應視為無效，應廢止重新編修，重新制定以符合法規命令不得逾越法律及憲法的範疇。 3、查，原告曾致電被告詢問被認為廣告不實的原因，承辦人員說是因為「DNA」及「蘋果幹細胞」這些詞句不允許被使用。然neobömi凝美「DNA霜面膜」依據德國製造商所標示的成份確實含有SODIUM DNA(外盒包裝成分有標示），neobömi凝美「蘋果幹細胞玻尿酸面膜」依據德國製造商所標示的成份確實含有蘋果幹細MALUS DOMESTICA FRUIT CELL CULTURE EXTRACT(外盒包裝成分有標示），何來廣告與事實不符？而且，其所有的廣告詞句皆是身為原告之代表人翻譯自德國製造商的德文外盒包裝說明及德文網站廣告，不是憑空杜撰的。德國向來以嚴謹出名，他們都可以如此在他們的外盒包裝及網頁廣告如此說明，一定是經過他們國家嚴格審閱的。 4、次查，德國凝美neobömi產品是可以合法在德國藥房販售的，要能在德國藥局販售得要有德國政府核可的PZN碼，所謂德國醫療產品外包裝上的PZN，是Pharma Zentral Nummer的簡稱，中文譯為“藥品中心編碼”。它是經德國聯邦藥品與醫療用品研究所（BfArM)批准，由德國醫藥產品資訊中心（IFA)頒發，僅在藥品、保健品、嬰幼兒奶粉，以及部分藥妝產品包裝上印刷的一種編碼。PZN編碼一般由7位元數位到8位元數位組成，每種商品對應唯一的編碼，相當於德國醫藥產品的身份證，有PZN編碼，表明該產品在德國是受到嚴格監管並且合法銷售的產品。像DNA霜面膜的PZN碼是00000000(產品外盒包裝有標示），蘋果幹細胞面膜的PZN碼是0000000(產品外盒包裝有標示），這是無法偽造的。同時，兩者也通過了嚴苛的德國肌膚敏感性測試權威dermatest的”excellent”卓越認證，在此附上兩種產品認證的英文和德文版。有藥房販售核可PZN碼，又有德國肌膚敏感性測試權威dermatest的認證，何來廣告無證據，或證據不足以佐證？如果這麼有公信力的機構也在證書上用了「DNA」和「蘋果幹細胞」（德語是Apfelstammzellen)的名稱，為何進口來臺灣不能使用？為何還許可原告進口，但是名稱不許原告使用？而且還說原告的公司網站涉及誇大不實言詞？網站裡面的產品中文敘述完全源自德國製造商的產品包裝及德國網站的廣告內容而已。所以被告是覺得德國的法規比臺灣鬆散，可以隨便亂寫？還誇大不實？德國政府給的藥房販售資格是隨便給的？身為原告之代表人就是因為德國朋友的推薦使用這個品牌的產品後，讓本來糟透的皮膚變健康了，因此決定進口讓更多台灣人也能用到這麼好的保養品。也有很多客戶因為用了凝美產品後，皮膚跟著變好。也只是秉持著希望臺灣人用最好的德國保養品，肌膚因此得到健康，所以在臺灣也只賣德國藥房價，沒有想要賺取暴利，結果進口這麼好的產品還被罰款，真心覺得冤枉。 5、又按，司法院大法官釋字744號解釋理由書謂：「言論自由在於保障資訊之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會。化粧品廣告係利用傳播方法，宣傳化粧品效能，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質。商業言論所提供之訊息，內容非虛偽不實或不致產生誤導作用，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法第11條言論自由之保障。」，是故，「DMA霜面膜」和「蘋果幹細胞玻尿酸面膜」其名稱之使用只要內容非虛偽不實或不致產生誤導作用，應是原告言論自由受保障之範疇。司法院大法官釋字744號解釋理由書又謂：「化粧品係指施於人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之物品…，廣告之功能在誘引消費者購買化粧品，尚未對人民生命、身體、健康發生直接、立即之威脅，則就此等廣告，予以事前審查，難謂其目的係在防免人民生命、身體、徤康遭受直接、立即及難以回復之危害。」因此，「就化粧品廣告所為之事前審查，限制化粧品廠商之言論自由，已逾越必要程度，不符憲法第23條之比例原則，與憲法第11保障人民言論自由之意旨有違。」是為大法官釋字744號解釋文所說明。雖然釋字744號是針對「事前審查」違憲所作的解釋，然而，事後審查如果採取「嚴格的」事後審查，依前述大法官第744號解釋的精神無疑限制化粧品廠商之言論自由，已逾越必要程度。如前第二段所述，該準則的附件一中所述及的「增加細胞新陳代謝」是屬於影響生理機能或改變身體結構之詞句，不被允許使用，但是改成「增加肌膚新陳代謝」，就被容許使用。我想說明的是肌膚（皮膚）不就是細胞嗎？「增加細胞新陳代謝」與「增加肌膚新陳代謝」有什麼不同嗎？為何前者不被允許使用，後者卻可以。這樣的認定準則及審查標準令人莫衷一是。況，採「嚴格」事後審查，也阻礙了代理商進口國外優良商品的意願及化粧品公司研發求進步的心。 6、又查，黃昭元大法官曾在司法院大法官釋字744號之協同意見書提到：「系爭規定（條例第24條第2項）本身並沒有明文規定任何足供行政機關據以執行的明確許可基準。…主管機關發布『化粧品得宣稱詞句例示及不適當宣稱詞句列舉』之命令，作為實務上審查化粧品廣告的許可基準。如以這項命令為準，系爭規定之事前審查機制其實是有相當明確的許可基準，如要再探究其合憲性，問題應該不是不夠明確，而是太繁瑣及過於僵化。」（請參黃昭元大法官協同意見書第14頁），因此，由上述協同意見書可知黃昭元大法官也認為該化粧品得宣稱詞句例示及不適當宣稱詞句列舉太過僵化，尤其該許可基準已因行政機關的便宜行事進階至法規命令的附檔，原告想闡述的是我國的法規命令豈可用以前行政規則及行政指導的標準來制定？相信法院應該了解，此審查基準應重新審慎修訂，以免人民的權利受到嚴重影響。 7、再查，原告於109年一收到發文日期4月20日新北衛食字第1090650425號的來函要求針對該系爭化粧品廣告涉違規一案陳述意見後，即於4月27日左右向被告寄出陳述意見書。因為是第一次經營化粧品生意，恐有不足之處，在陳述意見書中也虛心求教，一方面再潤飾了自認比較合乎法規的字眼，另一方面也詢問羅姓承辦人應該改成怎樣的廣告詞比較符合法律規定？由於都未收到該承辦人的回覆，以為修飾後的廣告詞是被核可的。沒想到事實是陳述書石沈大海（後來才知是被告收發室有問題，根本就是將老百姓的陳述意見書丟到垃圾筒）。直到隔年110年5月，已過了一年多，又接到發文日期5月6日新北衛食字第1100856940號的來函，又再次以同樣的理由要求針對該系爭化粧品廣告涉違規一案陳述意見。也就是說原先的羅姓承辦人漠視原告於109年4月提出的陳述意見書，又換了另一彭姓承辦人以相同理由要原告陳述意見。更離譜的是，原告於110 年5月18日左右再次寄出陳述意見書後，竟然於12月接到彭姓承辦人的電話，詢問原告有無寄出陳述意見書，原告回覆已於5月就寄了，彭姓承辦人才說出她們的收發室有問題，要求原告再寄一次。也就是說原告為了這個案子，總共寄出了三次的同樣內容陳述意見書。被告的行政效率可以離譜成這樣，原告著實感到非常震驚，令人不敢恭維，更遑論會用心審閱老百姓的陳述意見書。身為原處分機關的上級機關衛生福利部對於新北市政府衛生局的「行政怠惰」竟然無動於衷（訴願決定書均未提及），有違監督之責。 8、鑑於上述第七段的內容，原告在109年寄出第一次陳述意見書後，一直在等待羅姓承辦人的回覆，並且也在陳述意見書詢問羅姓承辦人對於原告潤飾後內文是否可以被接受？而非故意再發一次廣告。因此，原處分書謂：「受處分人於不同日刊登『DNA霜面膜』及『蘋果幹細胞玻尿酸面膜』違規化粧品廣告達2次…及於不同網頁刊登2款不同品項之違規化粧品廣告，應屬2行為…云云」實屬誤會與誤解，實因被告漠視原告虛心求教的心，把原告109年的陳述意見書及110年5月的陳述意見書都丟進垃圾桶。 9、再者，被告之訴願答辯書稱：「按衛生福利部食品藥物管理署103年2月27日FDA器字第1024025980號函釋略以：『… 植物幹細胞之效能與皮膚幹細胞之功能並不相同，如並列於廣告文案中，易使消費者誤認兩者有直接關聯性，另植物幹細胞保存不易，於一般化粧品基劑並不適合，故化粧品廣告文案應不以植物幹細胞成分及功能為訴求重點，以避免誤導消費者…』…云云。」，惟以103年的函釋（即西元 2014年）來解釋現今西元2023年的生物科技及化粧保養品科技的知識，實有不妥。殊不知生物科技及化粧保養品科技日新月異，何以植物幹細胞保存不易之理由來「搪塞」於化粧品基劑並不適合。德國的生物科技及化粧保養品科技既然能將蘋果幹細胞以微脂囊包裏成活性成分加入面膜保養品成分中，並且經過他們國家及歐盟的化粧保養品部門的核准，一定有其道理（附註：凝美蘋果幹細胞面膜採用瑞士古蘋果〈Uttwiler Spatlauber〉幹細胞為基礎，經微脂囊包裹後製成的活性成分，這種古老的瑞士蘋果品種，因其具有超長的保質期而聞名。），何以被告以老舊的知識及觀念強加在現今突飛猛進的化粧保養品之生物科技，只是以空泛的「涉及影響生理機能或改變身體結構之詞句」為冠冕堂皇的理由，冠以化粧品業者罪名，阻礙我們國家的生物科技及化粧保養品科技的進步及發展。被告只是以糾察的方式去檢舉人民，卻沒有與人民一同進步，只是在象牙塔裡一發覺廣告字眼違反規定就見獵心喜。這種心態試問國家如何進步？光是身為原告所提出的陳述意見書石沈大海二次，就知被告管理鬆散，而且不知與民眾溝通，也不了解現今的生物科技及化粧保養品科技已進步到什麼程度。殊不知我們國家的函釋及審查基準已不合時宜，還拿這些沾沾自喜牴觸憲法的老舊規定處罰人民。況且103年2月27日當時化粧品廣告還是採事前審查制，此函釋應是類似行政規則、行政指導的概念，不應拿此函釋作為「法規命令」的依據來處罰人民，否則應屬違法。 10、同時，近年來發布之「化粧品產品資訊檔案管理辦法」，要求化粧品業者建置化粧品產品資訊檔案（Product Information Files，簡稱PIF)，就是向歐盟學習而來的規範，當中包括了化粧品描述、化粧品安全報告、製造方法以及良好生產規範（GMP)合規聲明、產品聲明之效力證明、測試數據等，就是學習及參照歐盟美國化粧品的管理規範，利用PIF制度預先達到減少化粧品危害之疑慮。這點原告給政府部門予以肯定。只不過，換一另角度，為何我國的化粧品廣告的審查基準卻沒有與時俱進，向歐盟學習呢？還停留在2009年行政規則規定的字眼中？凡是附件一「涉及影響生理機能或改變身體結構」之詞句皆不能在廣告中使用，在原告看來實在非常可笑及荒謬的。「細胞」為何不能被使用在廣告中？皮膚不是細胞嗎？原告的「支持皮膚的自然癒合」為何不能使用，只要皮膚「保濕」做得好，確實能支持皮膚的自然癒合啊！。又不是涉及治療傷口等醫療詞句。我們現在身處的臺灣，已不是在民智未開的時代，這些限制的詞句在歐美國家看來是啼笑皆非的規定。 11、再者，DNA霜面膜其「DNA」的闡述，就跟其他化粧保養品成分含有「魚子精華」、「金箔」、「胜肽」、「Q10」、「鉑金胜肽」、「蝸牛精華」一樣自然，其產品名稱分別為「鑽白魚子時空聚光緊膚霜」、「黃金逆時顏肌活露」、「超級胜肽精華霜」、「Q10晶妍緊緻精華乳」、「鉑金臻稀精華」、「蝸牛原液修護精華」…。為何被告不去處罰這些化粧保養品公司呢？卻處罰有SODIUM DNA成份的我們。每家化粧品公司都會將自家特有的成分優勢加在其產品的名稱，這也是常態。另外，皮膚保濕做得好，本來就可以「增加皮膚細胞的自主修復、支持皮膚細胞的自然癒合、增加皮膚細胞的活力…」，不知這樣的廣告術語到底有什麼問題？保濕不就是皮膚科醫師及專家一直強調的嗎？就是因為保濕有前面所敘述對皮膚細胞的種種優點，所以醫師及專家才會不厭其煩的強調保濕呀！歐洲人善用文字的活潑性及文字的能量性，來闡述並增加廣告文字的美感，行政機關不該限制人民運用文字的能力。因為這均無涉及任何醫療宣稱，否則違反憲法第11條的意旨。12、末查，訴願決定機關衛福部也是在打迷糊仗，對於產品名稱，原告是否可以使用「DNA」、「蘋果幹細胞」來命名也都未正面回覆，只說原告的廣告「核屬前揭認定準則附件1所列涉及影響生理機能之虛偽或誇大文詞…云云」。何況，在符合國際化粧品成分命名法（英文：International Nomenclature of Cosmetic Ingredients簡稱：INCI) 的前提下，在產品中含有該成分，但是商品卻不能使用該成分做為商品的使用名稱，這不是邏輯不通嗎？ 13、另外，在此附上身為藥劑師的neobömi凝美化粧品德國創辦人其親筆簽名的英文信函，確認凝美「DNA霜面膜」和「蘋果幹細胞玻尿酸面膜」符合歐盟化粧品的法規，內容翻譯如下：「我們特此確認以下列出的產品均符合2009年11月30日歐洲議會和委員會關於化粧品的第1223/2009號法規。1.neobömi凝美『蘋果幹細胞玻尿酸面膜』2.neobömi 凝美『DNA面膜』上述產品以活性成份命名，『蘋果幹細胞面膜』含有一種瑞士古蘋果幹細胞活性成分；『DNA霜面膜』則含有從鱘魚中提取的Sodium DNA。」。因此我們的名稱及敘述都是符合歐盟化粧品的法規Regulation(EC)No.1223/2009，並無任何虛偽不實的言論。 14、綜上所陳，neobömi德國凝美「DNA霜面膜」和「蘋果幹細胞玻尿酸面膜」確實分別含有DNA及蘋果幹細胞成分，且德國肌膚敏感性測試權威dermatest也在證書上認同使用這個產品名稱，而非與事實不符，此其一。產品有德國政府核准得以在德國藥局販售的PZN碼及德國肌膚敏感性測試權威dermatest的”excellent”卓越認證，而非無證據或證據不足佐證，此其二。該審查基準是行政機關便宜行事，拿以前的行政規則、行政指導的部規範直接加在「化粧品標示宣傳廣告涉及虛偽誇大或醫療效能認定準則」的附檔變成法規命令。該審查基準某些禁用詞句與憲法第11條保障人民言論自由有違，依行政程序法第158條，法規命令牴觸憲法、法律者無效，此其三。依司法大法官釋字744號解釋理由書之精神，「DNA」、「蘋果幹細胞」其名稱及廣告具商業上意見表達之性質，內容非虛偽不實或不致產生誤導作用，應是原告言論自由受保障之範疇，此其四。再者黃昭元大法官於釋字744號協同意見書認為該化粧品廣告的審查基準太繁瑣及僵化，此其五。103年2月27日FDA器字第1024025980號函釋在當時是行政規則、行政指導的內部規範，不得作為法規命令的依據來處罰原告，此其六。既然「化粧品產品資訊檔案管理辦法」都能學習歐盟法規，為何政府部門的廣告審查基準不能也學習歐盟呢？此其七。皮膚保濕做得好，本來就可以「增加皮膚細胞的自主修復、支持皮膚細胞的自然癒合、增加皮膚細胞的活力」這是理所當然的，也是醫生及皮膚專家一直強調的，這何來廣告虛偽誇大內容不實呢？何況，又未涉及治療等醫療宣稱，此其八。「DNA霜面膜」及「蘋果幹細胞玻尿酸面膜」產品的使用名稱及成份完全符合歐盟第1223/2009號法規，此其九。訴願決定書對於產品名稱是否可以使用「DNA」、「蘋果幹細胞」來命名都未正面回覆；對於原告提出的質疑：「將原本屬於行政規則行政指導的部規範直接附加在法規命令」全部隻字未提，予以規避問題的重點。何況該審查基準違反行政程序法第158條的規定，應為無效，此其十。因之本案確無化粧品衛生安全管理法第10條第1項規定、第20條第1項規定之適用餘地。 15、言詞辯論期日補充： ⑴查，被告提到的乙證12（臺北高等行政法院107年度訴字第 1416號判決），該判決是有關保健營養品的食品衛生安全，其涉及糖尿病等醫療宣稱等效能，與本案的化粧品廣告無涉，被告爰引此號判決，有點張冠李戴，似有未妥。 ⑵又查，被告提到的乙證13（高雄高等行政法院110年訴字第 336號判決），其廣告爭議提到「抗輻射增強細胞分製…去眼袋/去黑眼圈…」，本案廣告均與此無涉。 ⑶再查，被告提到的乙證14（食藥署闢謠專區提到的幹細胞保養品尚無研究支持這成分能刺激細胞再生）。問題是本案的廣告完全沒有提到「讓細胞再生」的詞句。請被告不要對號入座。何況，食藥署開謠專區的解釋也不能作為法規命令的依據來處罰人民，否則應屬違法。 ⑷另查，原告於起訴狀提到其他化粧品業者所用的「魚子精華」「金箔」、「胜肽」、「Q10」、「鉑金胜肽」、「蝸牛精華」名稱，為何被告不去處罰這些業者，被告於答辯狀中說：「若有原告所主張之類似違規情形，應由主管機關另案查處。」，被告的意思是：「魚子精華」、「金箔」、「胜肽」、「Q10」、「鉑金胜肽」、「蝸牛精華」這些名稱，化粧品業者都不能使用，是嗎？若是如此，被告也管太寬了吧？ ⑸綜上所陳，因之本案確無化粧品衛生安全管理法第10條第1項規定、第20條第1項規定之適用餘地。（二）聲明：訴願決定及原處分均撤銷。三、被告答辯及聲明：（一）答辯要旨： 1、原告於網際網路刊登「DNA霜面膜」及「蘋果幹細胞玻尿酸面膜」2項化粧品廣告，整體表現涉及虛偽誇大，違反化粧品衛生安全管理法第10條第1項規定，復經受處分人於109年4月27日及110年12月9日提出陳述意見書坦承刊登在案。另查原告於不同網頁刊登2款不同品項之違規化粧品廣告，應認屬2行為，並按行政罰法第25條規定，數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。又查原告於不同日刊登違規化粧品廣告達2次，對維護消費者接收正確化粧品資訊之公共利益影響較大，應受責難程度較高。核其違規事證明確，並審酌其違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，爰針對受處分人刊登違規化粧品廣告2行為，依後列法條規定分別處罰鍰5萬元，共計10萬元整，於法有據，並無違誤。 2、原告主張：「……嚴重傷害人民的言論自由，例如在『化粧品標示宣傳廣告涉及虛偽誇大或醫療效能認定準則』附檔附件一規定『加細胞新陳代謝』不允許被使用於廣告，但是該標準附檔附件二『加皮膚新陳代謝』卻可以使用於廣告，試想皮膚不就是”細胞”嗎？何況原告的廣告也無涉及治療疾病等醫療效果的宣稱……」等云云。依臺北高等行政法院 107年度訴字第1416號判決意旨按憲法第11條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第23條規定意旨之範圍，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經司法院釋字第577號、第617號、第623號解釋在案。而化粧品之標示、宣傳或廣告，係在化粧品上或利用傳播方式，提供該化粧品客觀資訊，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質，固應受憲法言論自由之保障，惟因與國民健康有重大關係，立法者基於維護公共利益之必要，自可立法就化粧品資訊之表述為合理而適當之限制。是以，化粧品衛生安全管理法第10條第1項規定：「化粧品之標示、宣傳及廣告內容，不得有虛偽或誇大之情事。」及第2規定：「化粧品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」，旨在保障消費者獲得客觀真實而完整之資訊，維護國民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，與憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則均無違背。另依高雄高等行政法院110年度訴字第336號判決，化粧品衛生安全管理法第3條第1項第1款規定，化粧品僅用以潤澤髮膚、刺激嗅覺、改善體味、修飾容貌等效果，相關廣告不應誤導消費者化粧品之效用或有逸脫該化粧品本質之敘述。衛生福利部為維護化粧品之衛生安全，以保障國民健康，有效執行化粧品衛管法規定，禁止化粧品標示、宣傳或廣告虛偽、誇大或宣稱醫療效能，而訂定化粧品標示宣傳廣告涉及虛偽誇大或醫療效能認定準則，係屬協助下級機關正確涵攝構成要件事實、適用法律之解釋性行政規則，經核符合化粧品衛管法第10條規範意旨，未對人民之權利行使增加法律所無限制，於法律保留原則無違，自得予以適用。查系爭產品僅為施於人體外部之化粧品，惟案廣告宣稱「皮膚的結構明顯改善」、「支持皮膚細胞的自然癒合」、「皮膚幹細胞是自然衰老和環境因素損害的皮膚細胞再生的驅動力」及「能有效增加皮膚幹細胞的活力和壽命」等效果，已混淆其為化粧品之本質，明顯逾越化粧品衛生安全管理法第3條之定義。且按食品藥物管理署於2020年5月5日食藥闢謠專區發布：「幹細胞保養品真的可以讓肌膚再生嗎？……幹細胞保養品，號稱能夠讓肌膚再生、逆齡。但以目前的生物技術來說，要在活體外維持幹細胞的活性仍需要特定的環境，而現行的化粧品並無法提供這樣的條件。目前在市面上標榜的『幹細胞保養品』多以『幹細胞萃取物』等成分標示，強調這些成分能刺激細胞再生，然而尚無研究支持這些成分塗抹在皮膚上，能達成效果。……。」，故系爭廣告傳達消費者訊息，直接表示該產品具有促進細胞活動意涵，依整體表現已具備化粧品標示宣傳廣告涉及虛偽誇大或醫療效能認定準則第4條附件一所列涉及影響生理機能或改變身體結構之詞句，易使消費者對於化粧品之效用產生混淆誤導，核已該當違反化粧品衛生安全管理法第10條之要件，爰被告就上開違規事實，以違反化粧品衛生安全管理法第10條第1項規定處分原告，洵屬有據，並無違誤。 3、原告主張：「……這麼有公信力的機構也在證書上用了『DMA 』和『蘋果幹細胞』……的名稱，為何進口來臺灣不能使用？為何還許可原告進口，但是名稱不許原告使用？而且還說原告的公司網站涉及誇大不實言詞？網站裡面的產品中文敘述完全源自德國製造商的產品包裝及德國網站的廣告內容而已。所以被告是覺得德國的法規比臺灣鬆散，可以隨便亂寫？還誇大不實？……」等云云。被告既為系爭產品之國內販售業者，於網頁刊登化粧品廣告時，自應負起該產品於國內販售及刊登廣告等行為之法律責任，並且主動了解我國化粧品衛生安全管理法等相關法規之規定，殊無容其以其他國家規範為由，作為逃避我國法令規定之藉口，另不得以案內化粧品廣告係翻譯自國外製造商網站廣告內容，而冀邀免責。又被告所屬機關衛生局於2次陳述函內容皆已敘明系爭廣告違規事實（產品名稱、廣告詞句、查獲日期及違反法條等），且案違規廣告內容經臺北市政府衛生局及衛生福利部食品藥物管理署分別於109年3月2日及110年4月1日查獲，並有下載網頁截圖畫面在卷可稽。又查原告於網頁刊登「DNA霜面膜」及「蘋果幹細胞玻尿酸面膜」等2項不同違規化粧品廣告，網頁存續期間，每日吸引不同顧客群瀏覽，各自產生其單一危害性，並按行政罰法第25條規定，數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。且持續於不同日期刊登系爭廣告達2次，對維護消費者接收正確產品資訊之公共利益侵害較大，應受責難程度較高，故於每一行為予以加重，針對其刊登化粧品廣告2行為，爰考量原告初次違規，故對於每一行為處予罰鍰4萬元，另對其刊登次數每增加1次，罰鍰金額增加1萬計算之，裁罰共計10萬元，是故，本府裁量審度於法妥適，並無不合。 4、原告主張：「……在陳述意見書詢問羅姓承辦人對於原告潤飾後文是否可以被接受？並非故意再發一次廣告……」等云云。按化粧品廣告並無事前審查機制，就其刊登的系爭產品廣告內容是否符合相關法規，原告應負有注意義務，對於廣告使用的文字是否合於化粧品衛生安全管理法第10條規定，亦可透由衛生福利部食品藥物管理署或各地衛生主管機關提供專業諮詢，以確認廣告之合法性，避免再次觸法，尚不能期待衛生主管機關應於原告首次刊登違法廣告時，即以行政罰警示原告避免後續再犯。 5、原告主張：「……DNA霜面膜其『DNA』的闡述，就跟其他化粧保養品成分含有…一樣自然，其產品名稱分別為……為何被告不去處罰這些化粧保養品公司呢……」等云云。原告之違規行為並不因他人有相同或類似違規行為而應予免責；再若有如原告所主張其他人確有類似之違規情形，亦應由主管機關另案查處，尚不影響本件違規事實之成立，故被告就前揭違規事實予以裁處，洵屬有據，並無違誤。 6、綜上所述，原告違反化粧品衛生安全管理法之事證明確，所訴尚無可採。（二）聲明：原告之訴駁回。四、爭點：系爭廣告之前揭內容是否違反化粧品衛生安全管理法第10條第1項之規定（即有虛偽或誇大之情事）？又被告就原告所為系爭廣告一、二之行為，分別予以處罰，是否適法？五、本院的判斷：（一）前提事實：爭訟概要欄所載之事實，除原告否認系爭廣告之前揭內容違法外，其餘事實業據二造所不爭執，且有原處分影本1 份、訴願決定書影本1份（見本院卷第103頁至第108頁、第113頁至第121頁）、衛生福利部食品藥物管理署109年4月8日FDA企字第1091201038號函影本〈含109年3月23日網路疑似違規廣告監控表、系爭廣告一、二下載列印、商工登記公示資料查詢服務列印〉1份（見本院卷第193頁至第2 09頁）、進口報單影本2份（見本院卷第225頁、第227頁）、110年4月1日網路疑似違規廣告監控表影本2份〈含系爭廣告一、二下載列印、商工登記公示資料查詢服務列印〉（見本院卷第273頁至第297頁）足資佐證，是除原告否認部分外，其餘事實自堪認定。（二）系爭廣告之前揭內容有違反化粧品衛生安全管理法第10條第1項之規定（即有虛偽或誇大之情事），又被告就原告所為系爭廣告一、二之行為，分別予以處罰，核屬適法：1、應適用之法令： ⑴化粧品衛生安全管理法： ①第3條第1項第1款、第2項：本法用詞，定義如下：一、化粧品：指施於人體外部、牙齒或口腔黏膜，用以潤澤髮膚、刺激嗅覺、改善體味、修飾容貌或清潔身體之製劑。但依其他法令認屬藥物者，不在此限。前項第一款化粧品之範圍及種類，由中央主管機關公告之。 ②第10條第1項、第2項、第4項：化粧品之標示、宣傳及廣告內容，不得有虛偽或誇大之情事。化粧品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。第一項虛偽、誇大與第二項醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容、方式及其他應遵行事項之準則，由中央主管機關定之。 ③第20條第1項前段：違反第十條第一項規定或依第四項所定準則有關宣傳或廣告之內容、方式之規定者，處新臺幣四萬元以上二十萬元以下罰鍰；違反同條第二項規定者，處新臺幣六十萬元以上五百萬元以下罰鍰。 ⑵化粧品標示宣傳廣告涉及虛偽誇大或醫療效能認定準則：①第1條：本準則依化粧品衛生安全管理法（以下簡稱本法）第十條第四項規定訂定之。 ②第2條：本法第十條第一項或第二項所定標示、宣傳或廣告涉及虛偽、誇大，或醫療效能之認定，應就其傳達予消費者之品名、文字敘述、圖案、符號、影像、聲音或其他訊息之相互關聯意義，依整體表現綜合判斷之。 ③第3條：本法第十條第一項化粧品之標示、宣傳或廣告，表述內容有下列情形之一者，認定為涉及虛偽或誇大：一、與事實不符。二、無證據，或證據不足以佐證。三、逾越本法第三條化粧品定義、種類及範圍。四、附件一所列涉及影響生理機能或改變身體結構之詞句。 ④第3條第4款之「附件一」（略）：涉及影響生理機能或改變身體結構之詞句 10.促進細胞活動、深入細胞膜作用、減弱角化細胞、刺激細胞呼吸作用，提高肌膚細胞帶氧率。 12.刺激增長新的健康細胞、增加細胞新陳代謝。 ⑶衛生福利部108年5月28衛授食字第1071610115號公告：公告事項：修正「化粧品範圍及種類表」。附件：化粧品範圍及種類表」1份（略）。種類品目範圍六、化粧水/油/面霜乳液類： 9.面膜 ⑷行政罰法： ①第7條：違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。②第25條：數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。 2、系爭廣告所指之商品（「DNA霜面膜」及「蘋果幹細胞玻尿酸面膜」），依前揭衛生福利部108年5月28衛授食字第1071610115號公告之「化粧品範圍及種類表」所示，核屬化粧品衛生安全管理法第3條第1項第1款所指之「化粧品」無訛；然由系爭廣告之前揭內容以觀，其確係使用與化粧品標示宣傳廣告涉及虛偽誇大或醫療效能認定準則第3 條第4款附件一10、12所載「涉及影響生理機能或改變身體結構（促進細胞活動、刺激增長新的健康細胞、增加細胞新陳代謝）」相當之詞句，且其亦逾越化粧品衛生安全管理法第3條第1項第1款本文對「化粧品」所為之定義（即「指施於人體外部、牙齒或口腔黏膜，用以『潤澤髮膚』、刺激嗅覺、改善體味、修飾容貌或清潔身體之製劑。」），而有化粧品標示宣傳廣告涉及虛偽誇大或醫療效能認定準則第3條第3款所指之情事，故應認定為「涉及虛偽或誇大」，而違反化粧品衛生安全管理法第10條第1項之禁止規定，是被告據之乃以原處分裁處原告前揭處罰內容，觀諸前開規定，依法洵屬有據。 3、雖原告執前揭情詞而為主張；惟查： ⑴由前揭化粧品衛生安全管理法第10條第4項之規定以觀，足知立法者係將「化粧品之標示、宣傳及廣告內容」為「虛偽、誇大與涉及醫療效能」之認定基準及其他應遵行事項，授權中央主管機關（衛生福利部）依其行政專業，訂定法規命令（參照行政程序法第150條）以資規範，是就「授權明確性原則」而言尚無違背；又化粧品標示宣傳廣告涉及虛偽誇大或醫療效能認定準則係主管機關（衛生福利部）就化粧品之標示、宣傳及廣告內容認定是否涉及虛偽或誇大、醫療效能而為之具體準則，除業已明列其法律授權之依據（參照化粧品標示宣傳廣告涉及虛偽誇大或醫療效能認定準則第1條），而其內容亦未逾越化粧品衛生安全管理法第10條第4項授權訂定之範圍與立法精神〈為維護化粧品之衛生安全，以保障國民健康〉（參照化粧品衛生安全管理法第1條），且顯無行政程序法第158條所規定之無效情形，是自得為本件司法審查時所適用，此並不因其內容與停止適用之「化粧品得宣稱詞句例示及不適當宣稱詞句例示」（行政規則）部分相同而異其效力，則系爭廣告之表述內容既有化粧品標示宣傳廣告涉及虛偽誇大或醫療效能認定準則第3條第3款、第4款之情形，即應認定為涉及虛偽或誇大。至於化粧品標示宣傳廣告涉及虛偽誇大或醫療效能認定準則「附件二」固於「通常得使用之詞句例示或類似之詞句」包括「促進肌膚新陳代謝」（原告誤繕為「增加皮膚陳新代謝」），然此一例示之詞句係僅出現在「洗臉卸粧用化粧品類」、「沐浴用化粧品類」及「香皂類」，於本件廣告商品（面膜）所屬之「化粧水/油/面霜乳液類」並無此一詞句之例示，且就「增加『細胞』新陳代謝」與「化粧水/油/面霜乳液類」所例示之「．．．『肌膚』．．．」（不含「新陳代謝」之用語）相較，就社會之一般通念而，前者確係足以令人產生「影響身體機能」之認識，是原告執化粧品標示宣傳廣告涉及虛偽誇大或醫療效能認定準則「附件二」有關「促進肌膚新陳代謝」之詞句例示，乃質疑原處分之合法性，自無足採。 ⑵原處分所處罰之行為乃針對系爭廣告所表述之內容，核與系爭廣告商品（「DNA霜面膜」、「蘋果幹細胞玻尿酸面膜」）之名稱、外盒包裝文字、產品成份及在生產國經何種認證無涉，是原告所稱該等商品含有外盒包裝所載之成分，且經德國聯邦藥品與醫療用品研究所（BfArM)批准，由德國醫藥產品資訊中心（IFA)頒發「PZN」碼，且在德國藥房可合法販售，並通過嚴苛之德國肌膚敏感性測試權威dermatest的”excellent”卓越認證等情，不論是否屬實，均不影響原處分因「適用我國法規」而就本件違規事實所為之認定。 ⑶司法院釋字第744號解釋理由書：「言論自由在於保障資訊之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會。化粧品廣告係利用傳播方法，宣傳化粧品效能，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質。商業言論所提供之訊息，內容非虛偽不實或不致產生誤導作用，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法第十一條言論自由之保障（本院釋字第五七七號、第六二三號解釋參照）。」。據之，則應受憲法第11條言論自由保障之「化粧品廣告」內容，應係指「內容非虛偽不實或不致產生誤導作用，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者」，是化粧品衛生安全管理法第10條第4項授權主管機關（衛生福利部）訂定之化粧品標示宣傳廣告涉及虛偽誇大或醫療效能認定準則，核與上開司法院釋字第744號解釋理由書所闡示者，即屬無悖。 ⑷原告於網際網路（網址：https://www.neoboemi.com.tw/d na-creme-mask/、https://www.neoboemi.com.tw/hyaluron-mask/，網頁下載日期：109年3月23日、110年4月1日）刊登系爭廣告一、二，核屬數行為違反同一行政法上義務之規定（化粧品衛生安全管理法第10條第1項），則被告乃依行政罰法第25條之規定予以分別處罰，於法自屬有據，是原告所稱提出陳述意見未經回覆，而非故意再發一次廣告，乃否認有數違規事實，核與上開事證不符，當無足採。（三）本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，一併說明。六、結論：原處分認事用法，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　26　　日行政訴訟庭法　官　陳鴻清上為正本係照原本作成。如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本），抗告狀並應記載抗告理由，表明關於原裁定所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原裁定有違背法令之具體事實，並繳納抗告費新臺幣1,000元。書記官　李玉秀中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　26　　日

臺灣新北地方法院112年度簡字第54號

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