臺灣新北地方法院100年度訴字第1192號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1192號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 100年度易字第1989號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

健豐藥品有限公司

兼代表人

陳楷仁

選任辯護人

古健琳律師

選任辯護人

郭緯中律師

被告

冠維生物科技有限公司

兼代表人

顏鴻茂

選任辯護人

陳偉展律師

被告

林宗正

選任辯護人

邱群傑律師

被告

孫偉武

選任辯護人

陳筱屏律師

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第20672 號、100 年度偵字第9522號），移送併辦（100 度偵字第14356 號），及追加起訴（100 年度偵字第11353 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳楷仁、顏鴻茂分別為健豐藥品有限公司（址設新北市○○區○○路13號1 樓，下稱健豐公司）、冠維生物科技有限公司（址設高雄市苓雅區○○○路3 號35樓之7 ，業於民國99年5 月7 日解散登記，下稱冠維公司）之負責人。緣陳楷仁於97年間，曾因販賣含有Desmethylsibutramime西藥成分之「貝蒂高纖SHOW膠囊食品」遭函送臺灣雲林地方法院檢察署偵辦（所涉違反藥事法罪嫌，經該署檢察官以97年度偵字第5559號為不起訴處分確定），乃停止販售該「貝蒂高纖SHOW膠囊食品」，而陳楷仁為謀繼續販售減重食品牟利，經探尋得知孫偉武尚有販賣減重食品，即與孫偉武聯繫，惟孫偉武時亦因涉嫌販賣偽禁藥經函送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦（所涉違反藥事法罪嫌，經該署檢察官以98年度偵字第30082 號為不起訴處分確定），而停止販賣減重食品，是孫偉武若要牙保相關減重食品，本應注意所牙保之減重食品是否含有未經核准不得擅自製造之西藥成分，其竟疏未注意及此，在未經確認所牙保之減重食品未含有任何西藥成分前，即牙保陳楷仁向顏鴻茂購買減重食品，並代陳楷仁聯繫及提供「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」之內外包裝與販賣減重產品之顏鴻茂後，約定由健豐公司以每顆新臺幣（下同）14元之價格，向冠維公司購買「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」，而顏鴻茂於接獲上開訂單後，即向某真實姓名年籍不詳自稱「陳剛」之上游廠商，以每顆10元之價格訂購包裝為「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」之膠囊20萬顆，嗣經「陳剛」分二次各交付4萬顆、3 萬3000顆「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」與顏鴻茂後，顏鴻茂理應注意其所委託「陳剛」製造並欲販賣獲利之上開膠囊食品是否含有未經核准不得擅自製造之西藥成分，其竟疏未注意及此，在未經委託檢驗公司確認未含有任何西藥成分前，即逕於99年3 月17日，將7 萬3000顆膠囊寄送與陳楷仁，陳楷仁則於同日將扣除檢驗費用1 萬500 元後之款項101 萬1500元存入冠維公司之玉山銀行帳戶中。陳楷仁於購入上開「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」後，理應注意其欲販賣獲利之上開膠囊食品是否含有未經核准不得擅自製造之西藥成分，竟疏未注意及此，未先委託檢驗公司確認未含有任何西藥成分前，即以每顆60元之代價，將之售予不知情之林宗正所經營之向德中醫診所（址設新北市○○區○○路2 段24號、26號1 樓，下稱向德診所）、不知情之吳益舟所經營之永豐中醫診所（址設於高雄市○○區○○路400 號1 樓，下稱永豐診所）以牟利。嗣經法務部調查局臺北縣調查站（現改制為法務部調查局新北市調查處，下同）於99年4 月1 日，持搜索票前往健豐公司、向德診所搜索後，分別扣得「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」61,000顆及370 顆，嗣經送行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗後，發現上開膠囊食品含有Sibutramine 西藥成分；另經高雄市政府衛生局於99年12月7 日抽驗永豐診所陳列販售之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」，嗣經送行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗後，亦發現含有上開Sibutramine 西藥成分後，該局旋於100 年2 月17日至永豐診所處查扣「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」40顆，而循線查悉上情。

二、案經法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官簽分後移送本院併辦，暨新北市政府衛生局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官追加起訴。

理由

壹、程序部分：

一、證據能力：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：

㈠本件卷附之行政院衛生署食品藥物管理局99年4 月16日FDA研字第0990017716號檢驗報告書、100 年2 月8日FDA研字第0990077936號檢驗報告書等鑑定意見，係該鑑定機關依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第208 條第1 項準用同法第206 條第1項 之規定，均為傳聞法則之例外，皆得作為證據。

㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159 條之5 規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159 條之5 之適用應可作同上之解釋。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），對本件各該被告而言，固皆屬傳聞證據，惟被告顏鴻茂、孫偉武就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日時均表示具有證據能力；而公訴檢察官及被告顏鴻茂、孫偉武雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中則表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

二、另按解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算。公司法第24條定有明文。而依民法第40條第2 項之規定，法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續。公司法第25條亦規定：解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。故公司之解散，固為法律上人格消滅之原因，但公司經解散後，其法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，處理其未了事務後，始歸消滅，最高法院85年度台上字第2495號判決足資參照。經查，被告冠維公司於99年5 月7 日業已解散登記乙情，此有經濟部商業司公司資料查詢1 紙附卷可稽（見100 年度偵字第11353 號偵查卷第2 頁），惟冠維公司迄至本院依職權函詢該公司所在地之法院即臺灣高雄地方法院有關冠維公司是否曾向該院聲報清算事宜乙情，經該院函覆稱：「本院迄今未受理冠維生物科技有限公司聲報清算事宜」等語，此有100 年11月10日雄院高民行字第46883 號函附卷可稽（見本院100 年度易字第1989號卷第24頁），是被告冠維公司既未清算完結，其法人格應尚未消滅，自得為刑事罰之行為主體，故被告冠維公司仍有刑事責任能力無疑。

貳、實體部分：

一、被告顏鴻茂及冠維公司所涉過失販賣偽藥部份：上揭事實，業據被告顏鴻茂於本院審理中坦承不諱，核與證人即同案被告孫偉武於偵、審中所述情節相符，並有行政院衛生署食品藥物管理局99年4 月16日FDA 研字第0990017716號檢驗報告書、冠維生物科技有限公司合約書、法務部調查局臺北縣調查站99年4 月1 日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、行政院衛生署食品藥物管理局100 年2 月8 日FDA 研字第0990077936號檢驗報告書、高雄市政府衛生局藥商、化粧品商抽查紀錄表、三光中藥器材行估價單各1 份附卷可稽（見99年度偵字第20672 號偵查卷第20、55、189 至192 、195 至198 頁；100 年度偵字第11353 號偵查卷第12至14頁背面、18頁背面、19、22至24頁），及扣案之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」61,410顆可證，堪認被告顏鴻茂上開任意性自白確與事實相符。

二、被告孫偉武所涉過失牙保偽藥部分：上揭事實，業據被告孫偉武於本院審理中坦承不諱，核與證人即同案被告顏鴻茂於偵、審中所述情節相符，並有行政院衛生署食品藥物管理局99年4 月16日FDA 研字第0990017716號檢驗報告書、冠維生物科技有限公司合約書、法務部調查局臺北縣調查站99年4 月1 日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、行政院衛生署食品藥物管理局100 年2 月8日FDA研字第0990077936號檢驗報告書附卷可稽（見99年度偵字第20672號偵查卷第20、55、189 至192 、195 至198 頁；100 年度偵字第11353 號偵查卷第12至14頁背面、23至24頁），及扣案之貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」61,410顆可證，堪認被告孫偉武上開任意性自白確與事實相符。

三、被告陳楷仁及健豐公司所涉過失販賣偽藥部份：

㈠訊據被告陳楷仁固坦承伊曾透過孫偉武以每顆14元之價格，向顏鴻茂購入7 萬3,000 顆「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」，並扣除10,500元檢驗費用後，共給付101 萬1500元款項之情不諱，惟矢口否認有何過失販賣偽藥之犯行，並辯稱：伊之前跟孫偉武購買減重食品，經送驗後並無西藥成分，而伊信賴該檢驗結果，故伊才再向孫偉武購買本案之減重食品，伊不知所購買之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」含有西藥成分云云；被告陳楷仁之選任辯護人亦為被告辯護稱：被告陳楷仁雖有販售「貝蒂高纖SHOW膠囊食品」及「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」，而「貝蒂高纖SHOW膠囊食品」係向介禾生物科技有限公司購買，且被告為符合國內食品衛生相關規定，主動將該產品自行送驗，因發現含有諾美婷類緣物，即將該產品下架、停止販售；再被告另於97年11月間，透過孫偉武向瑞可公司及冠維公司購買高纖膠囊食品（據孫偉武告知，瑞可公司與冠維公司所以不同，乃因公司改組所致），且因取得產品後因無適當名稱，故仍以「貝蒂高纖SHOW膠囊食品」為產品名稱（實則產品與「貝蒂高纖SHOW膠囊食品」不同），並先行送昭信公司檢驗是否含減肥藥、西藥成份，經確認無藥物成份後，始對外進行販售，可徵被告並非不顧消費大眾之健康，恣意販售含有藥物成份之食品，以牟私利；再被告係透過孫偉武取得高纖膠囊食品，且孫偉武曾提出檢驗報告，以表示產品沒有添加藥物成份，故由冠維公司所製作、包裝之高纖膠囊食品，被告亦信賴均屬合法，是被告本次於99年3 月間取貨計7 萬3000顆，並先扣除檢驗費用10,500元後即給付價金1,011,500 元，再按照時程將「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」送驗，惟其檢驗結果並未檢出常見被摻加於減肥產品之藥物、常見西藥成份，故被告對於「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」何以含有公訴人所指之Sibutramine 西藥成份，實不知情，故實難逕以販賣偽藥罪刑相繩云云。惟查：

㈡被告陳楷仁透過同案被告孫偉武牙保向同案被告顏鴻茂購買減重食品，並約定由健豐公司以每顆14元之價格，向冠維公司購買「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」，而同案被告顏鴻茂於99 年3月17日，將7 萬3000顆膠囊寄送與被告陳楷仁，被告陳楷仁並於同日將扣除檢驗費1 萬500 元後之款項101 萬1500元存入冠維公司玉山銀行帳戶中，其後，被告陳楷仁再以每顆60元之代價，將上開「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」售與向德診所、永豐診所，惟上開「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」經扣案後送請行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗結果，確發現含有Sibutramine 西藥成分等情，業據證人即同案被告孫偉武、顏鴻茂於本院審理時證述明確（見本院100 年度訴字第1192號卷第123 至138 頁），並有行政院衛生署食品藥物管理局99年4 月16日FDA 研字第0990017716號檢驗報告書、冠維生物科技有限公司合約書、法務部調查局臺北縣調查站99 年4月1 日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、行政院衛生署食品藥物管理局100 年2 月8 日FDA 研字第0990077936號檢驗報告書、高雄市政府衛生局藥商、化粧品商抽查紀錄表、三光中藥器材行估價單、行政院衛生署食品藥物管理局100 年12月30日FDA 研字第1005057077號檢驗報告書各1 份附卷可稽（見99年度偵字第20672 號偵查卷第20、55、189 至192 、195 至198 頁；100 年度偵字第11353 號偵查卷第12至14頁背面、18頁背面、19、22至24頁；本院100 年度訴字第1192號卷第164 頁），及扣案之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」61,410顆可證，是此部分之事實堪以認定。

㈢至被告陳楷仁雖以前揭情詞置辯云云，然查：證人即同案被告孫偉武於本院審理時結證稱：伊是瑞可公司之負責人，伊公司之前的產品有「伊斯美S-23」及「S-23」，而出問題的「伊斯美S-23」被檢驗出含有西藥成分；伊有告訴陳楷仁之前的產品出問題，要歇業，故伊沒有辦法幫他出瘦身產品給他，所以才介紹顏鴻茂給他；再偵卷第269 頁99年3 月17日契約書（即冠維公司與健豐公司所簽立之契約書）是網路上的公版契約書，因為顏鴻茂對電腦不熟，所以伊幫他把公版的契約書影印下來，供顏鴻茂使用；再伊不是實際的製造商，只能用送驗的方式來確認產品有無問題，且產品無法從契約內看出有無問題，一定要送檢驗公司才能擔保等語（見本院100 年度訴字第1192號卷第135 頁反面、134 頁反面、132 頁、136 頁反面、137 頁）；證人即昭信標準檢驗股份有限公司實驗室主任黃嘉聰於本院審理時結證稱：檢體名稱不一樣，基本上已經不能算是同一批產品等語（見本院100 年度訴字第1192號卷第140 頁），再被告陳楷仁於本院審理時亦供承：伊有扣除本次檢驗費10,500元，且孫偉武所提供的是「S-23」之合法報告等語（見本院100 年度訴字第1192號卷第130 頁），足見被告陳楷仁本次所購買之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」與其先前向同案被告孫偉武所購買配方須與「S-23」相同之減重食品，顯係不同批且為不同品名之產品，而不同品名之產品，則須有不同品名之檢驗報告作為各該產品合法販售之依據，故孫偉武縱曾提供過「S-23」產品確有送驗過並無含任何西藥成分之檢驗報告，亦無從執該檢驗報告作為「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」確無含有任何西藥成份之依據，從而，被告陳楷仁亦應就該次所購得之「貝蒂高纖SH OW Ⅱ膠囊食品」送驗，並取得該食品內確無含有任何西藥成分之檢驗報告，才能作為該膠囊食品確無含有任何西藥成分之依據。再者，證人即同案被告顏鴻茂於本院審理時亦證稱：伊的「夏日魔力」有檢驗過沒問題，但後來改成「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」賣給陳楷仁時，因與伊送驗的品名不一樣，所以伊另外給陳楷仁一筆檢驗費用，請他自行檢驗；再伊有跟孫偉武說叫陳楷仁自己去驗，不然就不會扣除檢驗費等語（見本院100 年度訴字第1192號卷第125 、129頁反面），足見同案被告顏鴻茂交付上開「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」時，因雙方已約定先扣除檢驗費，故顏鴻茂並未提供該「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」之檢驗報告與被告陳楷仁，從而，被告陳楷仁在出售「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」與向德診所、永豐中醫診所前，既未取得「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」品名之檢驗報告，且「S- 23 」之檢驗報告亦無從執為「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」合法出售之依據，已如前所認，復參以被告陳楷仁既曾因販賣「貝蒂高纖SHOW膠囊食品」，而涉違反藥事法案件，業經臺灣雲林地方法院檢察署以97年度偵字第5559號為不起訴處分，其理應知悉其本次所購買之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」亦可能含有任何西藥成分之風險存在，況其就本次所購得之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」已預先扣除檢驗費用，是其自有將該「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」送驗以確認該產品未含有任何西藥成分之責，而被告陳楷仁竟疏未注意及此，在未確認所出售之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」確未含有任何西藥成分前，即將含有Sibutramine 西藥成分之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」出售與下游診所，即難謂其無任何過失販賣偽藥之犯行。至被告陳楷仁所辯稱：其因誤認本次所購得之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」係由同案被告孫偉武所出售，故與其上次取得「S-23」之產品係同一取得來源云云，惟不同品名之產品，本應有不同之檢驗報告作為各該產品合法銷售之依據，已如前所認，是被告陳楷仁縱有其所稱誤認本次「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」取得來源之情，亦無從免除被告陳楷仁須先行送驗上開膠囊食品之注意義務。

㈣至被告陳楷仁雖另稱：被告於查獲後，曾將「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」送請鑑定是否含有Sibutramine 西藥成分，其中於99年4 月17日送請昭信公司鑑定，結果認未檢出上開成分；復於100 年6 月17日送請華友科技顧問股份有限公司鑑定，結果亦認未檢出Sibutramine 西藥成分云云，惟該送鑑機關之選取非本院或檢察官依職權選定，是該鑑定意見是否有證據能力本非無疑，再者，該受檢驗之樣品是否與扣案之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」具同一性，亦無證據足佐，是該檢驗程序及檢驗結果之可信性亦非無疑，是自難以被告陳楷仁所提出之上開鑑定報告執為被告有利之認定。

㈤綜上，被告陳楷仁所辯各節，均係事後卸責之詞，不足採信。至被告陳楷仁選任之辯護人雖另聲請將扣案之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」送請華友科技顧問有限公司或台灣檢驗科投股份有限公司鑑驗云云，惟本院於審理中已當庭勘驗扣案證物「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」證物編號15，B03 隨機抽取一盒1000顆，並當庭確認封膜及包裝皆完整，並令辯護人等、被告等均簽名於其上封籤註記，再送請行政院衛生署食品藥物管理局檢驗，經該局函覆稱：無色透明膠囊，上蓋印有「BETTY Ⅱ」橙色字樣，內裝褐色粉末，檢出Sibutramine 西藥成分及Phenolphthalein 成分等語，此有該局之100年12月30日FDA 研字第1005057077號檢驗報告書1 份附卷可稽（見本院100 年度訴字第1192號卷第164 頁），是被告陳楷仁所出售之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」確含有Sibutramine 西藥成分，至為明確，是本案依據現有證據，已足認定前揭犯罪事實，故被告陳楷仁及其選任之辯護人所為上開聲請尚難准許，附此敘明。

四、綜上所述，本案事證明確，被告顏鴻茂、陳楷仁、孫偉武、健豐公司及冠維公司之上開犯行，均堪以認定，應依法論科。

叁、論罪科刑：

一、按藥事法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。三其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。又藥事法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一未經核准，擅自製造者。藥事法第6 條第1 、3 款、第20條第1 款定有明文。查「Sibutramine 」成品藥品前經行政院衛生署核發藥物許可證，惟嗣後因該局評估該藥品使用風險及效益後，認為該成分具有較高之心血管疾病之安全疑慮，決定廢止所有含該成分藥品許可證，此有行政院衛生署99年10月11日署授字第0991413231號公告1 份影本附卷可稽，是含有Sibutramine 之成品藥品應為足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，屬於藥事法所稱之藥品無訛。再按藥事法第83 條 第1 項之販賣偽藥罪，以行為人明知為偽藥而故為販賣為要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪。對此構成要件，自應於事實明白認定，並於理由內詳為說明其所憑之證據及得心證之理由，方為適法，最高法院94年台上字第5368號判決足資參照。經查，本件被告顏鴻茂、陳楷仁分別以被告健豐公司、冠維公司名義向外販售之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」，在未經行政院衛生署核准，竟含有上開Sibutramine 藥品成分，是上開「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」自屬偽藥無疑。又被告顏鴻茂於本院審理時供稱：伊只是貿易商，並無製造之廠房，伊只是跟「陳剛」買東西來賣等語（見本院99年度訴字第1192號卷第127 頁及反面），顯見被告顏鴻茂並非「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」之製造商，則其是否清楚「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」之成分，已非無疑，況被告顏鴻茂向「陳剛」取得上開7 萬3000顆之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」後，旋將該批之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」交付給被告陳楷仁，其又如何能明知「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」定含有西藥成分仍出售之？至被告陳楷仁係第一次與被告顏鴻茂為上開交易，且其亦非「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」之製造商，故其縱有公訴意旨所稱曾出售含有Desmethylsibutramime西藥成分之「貝蒂高纖SHOW膠囊食品」遭函送之前案，惟質以該二批產品既非向相同之供應商取得，且所含之西藥成分亦不相同，是實難僅因被告陳楷仁有上開藥事法之前案，而逕推認被告陳楷仁有「明知」上開「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」定含有西藥成分之情，綜上，實難認被告顏鴻茂、陳楷仁2 人均有明知上開「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」含有西藥成分而仍加以販賣圖利之情。惟被告顏鴻茂既係向姓名年籍不詳之「陳剛」購買上開「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」，故其雖不知該食品之成分，然保障下游廠商及消費者之食用安全，乃上游供應廠商及企業之責任，為被告陳楷仁、顏鴻茂等人所認且明知，此見諸被告陳楷仁、顏鴻茂之上開交易均約定有檢驗費用之項目自明，是其等理應負有於銷售上開膠囊前，先送檢驗單位確認該產品未含有西藥成分之責，殆無疑義；至被告陳楷仁既有上開因出售「貝蒂高纖SHOW膠囊食品」遭函送之經驗，其更應知其所購買本件之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」，若未先取得該膠囊食品之檢驗報告，則該相類似之產品應無法排除含有西藥成分之可能性，是被告顏鴻茂、陳楷仁均應於銷售前將上開「貝蒂高纖SHOW膠囊食品」送檢驗單位確認是否含有西藥成分，卻均疏未注意及此，逕行販賣上開含有西藥成分之膠囊，是其等均有過失之情，至為明確。再被告孫偉武前曾因涉嫌販賣偽藥，經函送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦，並經該署檢察官以98年度偵字第30082 號為不起訴處分確定，是被告孫偉武若要牙保相關減重食品，亦應注意所牙保之食品是否含有未經核准不得擅自製造之西藥成分，其竟疏未注意及此，在未經確認所牙保之產品未含有任何藥品成分前，即牙保被告陳楷仁向被告顏鴻茂購買上開「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」，是其有過失牙保偽藥之情，至為灼然。是核被告陳楷仁、顏鴻茂所為，均係犯藥事法第82條第3 項、第1 項之過失販賣偽藥罪。被告健豐公司、冠維公司分別因其代表人即陳楷仁、顏鴻茂執行職務，而犯上開罪名，均應依同法第87條、第83條第3 項之規定處罰；被告孫偉武所為，係犯藥事法第83條第3 項、第1 項之過失牙保偽藥罪。又被告陳楷仁、顏鴻茂均應係過失犯，已詳如前述，是公訴人以被告陳楷仁、顏鴻茂均明知上開膠囊含偽藥成分而仍販賣，故其等所為均係犯藥事法第83條第1 項販賣偽藥罪；被告健豐公司、冠維公司分別因其代表人即陳楷仁、顏鴻茂均明知上開膠囊含偽藥成分而仍販賣之，故上開公司均犯藥事法第87條、第83條第1 項之罪，自有未洽，爰於社會基礎事實同一之範圍內，依刑事訴訟法第300 條之規定，逕予變更起訴法條。又按所謂包括一罪概念中之「集合犯」，係立法者在犯罪構成要件所描述及預設之該當行為，本身即具有不斷反覆實施之特性，而是否為集合犯之判斷標準，其一類型係從法條文義即可得知，如「收集」國防機密罪、「收集」偽造通用貨幣罪，由法條所規定「收集」之文義，即知「收集」之行為具有不斷實施之特性；另一集合犯之類型，則係由構成要件規範目的與日常生活經驗之典型違犯型態加以判斷者。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於整體之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度臺上字第1079號、第3937號、第4686號刑事判決意旨參照）。準此，本案被告陳楷仁先後販賣偽藥給上開診所之多次營業性行為舉措，在行為概念上均自應評價認係包括一罪之集合犯。另臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第14356 號移送併辦意旨所示被告顏鴻茂所為販賣偽藥、孫偉武過失牙保偽藥之犯行，與起訴書所示之犯罪事實，為同一次犯行，應屬事實上同一案件；另被告健豐公司、陳楷仁所為販賣偽藥予永豐診所之行為，應與起訴書所示之犯罪事實，有集合犯包括一罪之關係，均當為起訴效力所及，本院自得併予裁判，併此敘明。

二、爰審酌被告陳楷仁、顏鴻茂、孫偉武等3 人素行尚佳，此有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，且衡以被告陳楷仁前已因出售含有Desmethylsibutramime西藥成分之「貝蒂高纖SHOW膠囊食品」遭函送之情，有上開前案紀錄表在卷可憑，其應更為小心謹慎，竟仍因過失而販賣含有偽藥成分之膠囊，且犯後仍飾詞否認犯行，態度難謂良好；再衡以被告顏鴻茂、孫偉武犯後均能坦認犯行，態度良好，且被告顏鴻茂已將其販售上開膠囊食品之款項70幾萬返還於被告陳楷仁、被告孫偉武牙保上開偽藥並無獲利等犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，及均諭知如易科罰金之折算標準，並就被告健豐公司、冠維公司，各科以如主文所示之罰金刑。

三、末查，被告顏鴻茂、孫偉武前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有上開被告之前案紀錄表2 份附卷可稽，是其等均因一時失慮而罹刑典，事後均已坦承犯行，且其等均未再從事販賣相關食品或藥品之事業，業經其等於本院審理時供述在卷，是信其等歷此偵、審訴訟程序及刑之宣告教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，各併予宣告緩刑2 年，以勵自新。惟為能建立被告顏鴻茂、孫偉武2人之正確觀念，使其記取本案教訓，併依同法第74條第2 項第4 款規定，命被告顏鴻茂向公庫支付新臺幣100,000 元、被告孫偉武向公庫支付新臺幣40,000 元，以啟自新。

四、另按藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之。」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決意旨參照）；再按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第十三條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85 年 度台上第4545號判決意旨參照）。查上開扣案之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」依法並未禁止持有，是自非屬違禁物無訛。再被告陳楷仁所經營之健豐公司處所查扣之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」61,000顆，係屬被告健豐公司所有，惟按，除法律另有規定外，法人原則上並無刑事責任能力，而藥事法第87條僅規定：法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人、或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金，此乃屬轉嫁罰之立法體例，故除依該條規定對法人科以罰金刑外，關於沒收之刑罰對法人應無適用之餘地，且亦非被告陳楷仁所有，故本院爰不予宣告沒收。至在向德診所、永豐診所內，分別查扣得之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」370 顆、40顆，因上開診所之負責人林宗正及吳益舟與被告健豐公司間，既非屬共同正犯，且其等均未構成本件藥事法之罪名，是上開共410 顆之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」自毋庸於本案併予宣告沒收，是前開查扣之偽藥均應由主管機關依藥事法第79條第1 項之規定另行依法處理，併此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告陳楷仁、顏鴻茂與林宗正分別為健豐公司、冠維公司、向德診所之負責人。被告陳楷仁、顏鴻茂、林宗正3 人均明知含有Sibutramine 西藥成分之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」，係屬未經主管機關行政院衛生署核准，擅自製造之偽藥，不得販賣；緣被告陳楷仁於97年間，因販賣含有Desmethylsibut-ramime 西藥成分之「貝蒂高纖SHOW膠囊食品」遭函送臺灣雲林地方法院檢察署偵辦，乃停止販售前開該「貝蒂高纖SHOW膠囊食品」，被告陳楷仁為謀繼續販售減重食品牟利，而透過被告孫偉武牙保，以每顆14元之價格，向被告顏鴻茂購買「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」。被告陳楷仁於購入上開「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」後，再以每顆60元之代價，將之售予被告林宗正經營之向德診所，被告林宗正則以每顆100 元之價格，對民眾販賣上開偽藥。嗣經法務部調查局臺北縣調查站於99年4 月1 日，持搜索票前往健豐公司、向德診所搜索，共扣得「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」61,370顆，經送行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗結果，發現含有上述Sibutramine 西藥成分。因認被告林宗正涉犯藥事第83條第1 項之販賣偽藥罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院75年臺上字第4986號、32年度上字67號判例意旨亦甚明顯。

三、公訴人認被告林宗正涉犯前開罪嫌，無非係以被告陳楷仁、孫偉武、顏鴻茂於偵查中之供述、證人即昭信標準檢驗公司副總經理林威壯於偵查中之證述及昭信公司之報價單及檢驗結果報告書等文書、行政院衛生署藥物食品檢驗局99年4 月16日fda 研字第0990017716號函及所附檢驗報告書1 份及扣案之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」61,370顆為其主要論據。訊據被告林宗正堅決否認有何上開犯行，並辯稱：伊信任廠商所交付伊的商品，且有請廠商提供檢驗報告，伊並不知道「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」含有西藥成分等語。

四、經查：證人即同案被告陳楷仁於本院審理時結證稱：本件扣案含有西藥成分之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」是健豐公司賣給林宗正的，林宗正每次進貨是一盒即1000顆的膠囊；再伊有提供97年11、12月份之昭信公司檢驗報告給林宗正看，且伊有和林宗正說「貝蒂高纖SHOW膠囊食品」與「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」的成分完全不一樣，因基於信賴原則，故客戶相信伊所提供之報告等語（見本院100 年度訴字第1192號卷第145 頁及反面、147 頁、146 頁反面及151 頁反面），顯見被告林宗正係因信賴同案被告陳楷仁，及其所提出檢體名稱為「貝蒂高纖SHOW膠囊食品」之昭信公司97年12月10日檢驗報告，而認本次購買之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」係亦未含有任何西藥成分之膠囊食品。至該報告上檢體名稱雖為「貝蒂高纖SHOW膠囊食品」，而與被告林宗正本次購買之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」迥不相同，惟衡以被告林宗正所經營之診所既係上開膠囊食品最下游之零售商，且其每次之進貨數量僅係一盒即1000顆之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」，故該診所就此產品每次之進貨成本僅為6 萬元（每顆60 元x1000顆，合計6 萬元），衡情被告林宗正所購買之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」之數量、總價占向德診所之營業額應非屬重大，故被告林宗正基於經營診所之成本、利潤考量，而相信上游廠商即被告陳楷仁所提供上開之檢驗報告及其所提出之若食品膠囊有問題即回收之保證，再衡以最下游零售商相較於上游廠商而言，其並無能力確認所販售之食品膠囊是否含有西藥成分，是公訴人稱被告林宗正就其所購買上開「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」時，亦須主動將該產品送驗後確認該膠囊食品並無含有西藥成分，始能販售給消費者之情，顯課予最下游之零售商即被告林宗正過高之注意義務。再者，被告林宗正亦非該膠囊食品之製造商，其又如何能明知該膠囊食品內含西藥成分，再其上游廠商即被告陳楷仁所販售過之其他膠囊食品縱曾含有西藥成分之情，亦無從逕推認本次所出售不同品名之膠囊食品即「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」定含有西藥成分，更遑論，據此逕推認被告林宗正定明知本次所購入之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」定含有西藥成分，而仍為販售之情。

五、綜上所述，本案依公訴人所提事證，尚不足使所指被告林宗正明知為偽藥而販售或過失販賣偽藥之事實，達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之犯行，揆諸前述說明，被告林宗正所涉罪嫌自屬不能證明，應為被告林宗正無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1 項，藥事法第83條第1 項、第3 項、第87條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。

本案經檢察官王乙軒到庭執行職務。