100年度訴字第1242號｜刑事：藥事法｜裁判日期：101 年 06 月 22 日

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1242號公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被　　　告　億興龍生物科技有限公司兼上一人代　表　人　蘇雅君上　一　人選任辯護人　黃曼瑤律師陳志峯律師被　　　告　黃荃科上　一　人選任辯護人　陳孟彥律師被　　　告　永康生活事業股份有限公司公司統一編號：00000000號兼上一人代　表　人　許有讓被　　　告　李介然上二人共同選任辯護人　鄒孟昇律師上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第7807號），本院判決如下：主文黃荃科因過失輸入禁藥，科罰金新臺幣貳拾萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又因過失販賣禁藥，科罰金新臺幣拾萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行罰金新臺幣貳拾伍萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。億興龍生物科技有限公司法人之從業人員，因執行業務過失輸入禁藥，科罰金新臺幣拾萬元；又法人之從業人員，因執行業務過失販賣禁藥，科罰金新臺幣伍萬元。應執行罰金新臺幣拾叁萬元。許有讓因過失轉讓禁藥，科罰金新臺幣捌萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。永康生活事業股份有限公司法人之代表人，因執行業務過失轉讓禁藥，科罰金新臺幣伍萬元。李介然因過失意圖販賣而陳列禁藥，科罰金新臺幣叁萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之美輕盈膠囊伍顆、包裝盒壹個，均沒收。蘇雅君無罪。事實一、黃荃科因某真實姓名年籍不詳、自稱「洪先生」之成年男子之介紹，得悉加拿大製藥商Viva Pharmaceutical Inc.所製造之「U-FIT CAPSULES」（即美輕盈膠囊）宣稱具有促進新陳代謝及瘦身減肥之功效，擬從加拿大將該膠囊輸入臺灣，其本應注意該膠囊是否合法及有無含有禁藥成分，而自民國92年間起，地方衛生單位抽驗宣稱壯陽、減肥產品是否摻加西藥成分結果，陸續發現有相當多產品摻加西藥之「類緣物」，行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為食品藥物管理局）遂於95年7 月間將減肥藥「Sibutramine 」（以下稱為「諾美婷」）之類緣物「N-desmethylsibutramine」（或稱「Desmethylsibutramine」）建置於該局網站公告之，嗣行政院衛生署並於96年3 月30日召集會議，決議藥品「類緣物」之分子主結構，為藥品合成過程所產生之非天然存在副產物，其藥理作用可顯著影響人體生理功能，符合藥事法第6 條第3 款「足以影響人體身體結構及生理機能之藥品」之規定，應以「藥品」列管，且係自始即符合藥事法藥品定義，並非該署公告後始認定為藥品，則上述美輕盈膠囊因含有諾美婷之類緣物「N-desmethylsibutramine」成分，倘未依藥事法第39條第1 項規定申請中央衛生主管機關即行政院衛生署查驗登記，並經核准發給藥品許可證，而擅自輸入者，即屬同法第22條第1 項第2 款所定之「禁藥」，詎黃荃科竟能注意而疏未注意，於未經送驗確認上述美輕盈膠囊是否含有諾美婷之類緣物成分之下，即貿然認為該膠囊係屬「食品」，乃向億興龍生物科技有限公司（址設桃園縣桃園市○○路950 號，下稱億興龍公司）之負責人蘇雅君（判決無罪，詳下述）洽借該公司之營利事業登記證及大小章，經蘇雅君同意出借並同意黃荃科以億興龍公司之名義執行業務，黃荃科遂為億興龍公司之從業人員，於98年6 月26日，未依藥事法第39條第1 項規定申請查驗登記及領得「藥品」許可證，而係循「食品」輸入之流程，以億興龍公司之名義執行業務，擅自從加拿大輸入美輕盈膠囊1 萬顆（申報起岸價格新臺幣《下同》29,682元）。二、黃荃科以億興龍公司之名義輸入美輕盈膠囊1 萬顆後，得悉永康生活事業股份有限公司（址設臺北縣新莊市《現改制為新北市新莊區，下同》中安街7 號4 樓，下稱永康公司）之代表人許有讓願意出價購買該膠囊，其仍應注意該膠囊是否含有諾美婷之類緣物成分而應以「藥品」列管，詎黃荃科竟能注意而疏未注意，仍未送驗確認上述美輕盈膠囊是否含有諾美婷之類緣物成分，貿然認為該膠囊係屬「食品」，於98年11月17日，擔任億興龍公司之從業人員，以億興龍公司之名義執行業務，而以7 萬元之價格，販賣美輕盈膠囊2 千顆予永康公司。而許有讓為永康公司之代表人，其係科技大學藥學系學士，從事藥局行業已有30多年，其所經營之永康公司向黃荃科購得從加拿大進口、宣稱具有促進新陳代謝及瘦身減肥功效之美輕盈膠囊2 千顆後，許有讓本應注意該膠囊是否合法及有無含有禁藥成分，倘該膠囊含有諾美婷之類緣物成分，應以「藥品」列管，未依藥事法第39條第1 項規定申請查驗登記並經核准發給藥品許可證，而擅自輸入者，即屬同法第22條第1 項第2 款所定之「禁藥」，則持有人亦不得轉讓之，詎許有讓竟能注意而疏未注意，未向黃荃科或億興龍公司要求出具上述美輕盈膠囊不含諾美婷類緣物成分之檢驗報告，亦未自行送驗確認該膠囊是否含有諾美婷之類緣物成分，貿然認為該膠囊係屬「食品」，而委託不知情之人員印製包裝盒，將所購入之美輕盈膠囊分裝為每20顆1 盒，於98年底某時，在上址永康公司內，以永康公司之名義執行業務，而將其中2 盒無償轉讓予永康公司之加盟藥商李介然。李介然則係藥理專科學校畢業，從事藥局行業約有20年，其向永康公司受讓取得從加拿大進口、宣稱具有促進新陳代謝及瘦身減肥功效之美輕盈膠囊2 盒（計40顆）後，亦應注意該膠囊是否合法及有無含有禁藥成分，倘該膠囊含有諾美婷之類緣物成分，應以「藥品」列管，未依藥事法第39條第1 項規定申請查驗登記並經核准發給藥品許可證，而擅自輸入者，即屬同法第22條第1 項第2 款所定之「禁藥」，則持有人亦不得意圖販賣而陳列之，詎李介然竟能注意而疏未注意，未向永康公司要求出具上述美輕盈膠囊不含諾美婷類緣物成分之檢驗報告，亦未自行送驗確認該膠囊是否含有諾美婷之類緣物成分，貿然認為該膠囊係屬「食品」，自99年8 月19日前某時，意圖販賣而將其中1 盒（計20顆）美輕盈膠囊陳列在其所經營「一安連鎖藥局七安店」（址設臺北縣新莊市○○路204 號，下稱七安藥局）之陳列架上。嗣臺北縣政府（現改制為新北市政府，下同）衛生局稽查人員於99年8 月19日10時50分許，前往七安藥局進行稽查，在店內陳列架上發現李介然意圖販賣而陳列之上述美輕盈膠囊1 盒（計20顆），經抽驗結果，確認其含有諾美婷之類緣物成分，始循線查悉上情。三、案經臺北縣政府移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159 條之5 規定甚明。查本件被告、檢察官及辯護人於本院準備程序中均未就證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力，合先敘明。貳、有罪部分：一、訊據被告黃荃科固坦承伊因某真實姓名年籍不詳、自稱「洪先生」之成年男子之介紹，聞知加拿大製藥商Viva Pharmaceutical Inc.所製造之「U-FIT CAPSULES」（即美輕盈膠囊），乃向億興龍公司之負責人蘇雅君洽借該公司之營利事業登記證及大小章，於98年6 月26日，未依藥事法第39條第1 項規定申請查驗登記及領得「藥品」許可證，而係循「食品」輸入之流程，以億興龍公司之名義從加拿大輸入美輕盈膠囊1 萬顆（申報起岸價格29,682元），嗣並於98年11月17日，以億興公司之名義將其中2 千顆以7 萬元價格販賣予永康公司；被告許有讓固坦承伊係永康公司之代表人，於永康公司向黃荃科購得上述美輕盈膠囊2 千顆後，有委託人員印製包裝盒，將所購入之美輕盈膠囊分裝為每20顆1 盒，並於98年底某時，在上址永康公司內，以永康公司之名義將其中2 盒（計40顆）無償轉讓予永康公司之加盟藥商李介然；被告李介然則坦承臺北縣政府衛生局稽查人員於99年8 月19日10時50分許，前往其所經營之七安藥局進行抽查，當時從店內陳列架上所採得之美輕盈膠囊1 盒（計20顆），即係伊向永康公司受讓取得上述美輕盈膠囊2 盒之其中1 盒無訛，惟渠等均矢口否認有何違反藥事法之犯行，答辯意旨如下：㈠被告黃荃科辯稱：我是聽朋友「洪先生」說有一批膠囊食品不錯，是吃健康的，對人的精神有幫助，因我自己沒有開公司，就跟蘇雅君洽借億興龍公司的營利事業登記證及大小章，先以億興龍公司之名義輸入1 萬顆美輕盈膠囊到國內來試試看，如果不錯，我再自己設立公司輸入，輸入前有先送驗樣品，檢驗沒有問題，再以進口食品的方式申請許可，我不知道美輕盈膠囊是否含有藥品成分，當初是因為許有讓要的數量很多，我才會以7 萬元價格賣給永康公司2 千顆美輕盈膠囊云云。㈡被告兼代表人許有讓辯稱：當初是黃荃科過來介紹美輕盈膠囊，有出示行政院衛生署之食品管理核准字號及SGS 檢驗報告，我認為該膠囊是食品，不知道含有藥品成分，永康公司分裝膠囊後，在正式銷售新產品之前，會先提供新產品給員工及配合藥局試吃，而李介然所經營之藥局是永康公司的加盟藥局，所以才會無償提供2 盒美輕盈膠囊給李介然試吃云云。㈢被告李介然辯稱：永康公司當時無償提供2 盒美輕盈膠囊給我試用時，有出示SGS 檢驗證明，我不知道該膠囊含有藥品成分，我將該2 盒膠囊拿到我所經營的七安藥局，放在店內桌上，不太清楚為何其中1 盒後來會放在店內陳列架上，可能是我的疏忽，也可能是員工的疏忽云云。二、經查：㈠被告黃荃科因某真實姓名年籍不詳、自稱「洪先生」之成年男子之介紹，聞知加拿大製藥商Viva Pharmaceutical Inc.所製造之「U-FIT CAPSULES」（即美輕盈膠囊），乃向億興龍公司之負責人蘇雅君洽借該公司之營利事業登記證及大小章，於98年6 月26日，未依藥事法第39條第1 項規定申請查驗登記及領得「藥品」許可證，而係循「食品」輸入之流程，以億興龍公司之名義從加拿大輸入美輕盈膠囊1 萬顆（申報起岸價格29,682元），嗣並於98年11月17日，以億興公司之名義將其中2 千顆以7 萬元之價格販賣予永康公司；被告許有讓係永康公司之代表人，於永康公司向被告黃荃科購得上述美輕盈膠囊2 千顆後，有委託人員印製包裝盒，將所購入之美輕盈膠囊分裝為每20顆1 盒，並於98年底某時，在上址永康公司內，以永康公司之名義將其中2 盒（計40顆）無償轉讓予永康公司之加盟藥商李介然；嗣臺北縣政府衛生局稽查人員於99年8 月19日10時50分許，前往被告李介然所經營之七安藥局進行稽查，當時從店內陳列架上所採得之美輕盈膠囊1 盒（計20顆），即係被告李介然向永康公司受讓取得上述美輕盈膠囊2 盒之其中1 盒等情，均據被告黃荃科、許有讓、李介然供承不諱，核與證人蘇雅君於偵訊時、證人黃荃科於偵訊及本院審理時（對於被告許有讓、李介然而言）、證人許有讓於偵訊及本院審理時（對於被告黃荃科、李介然而言）、證人李介然於偵訊及本院審理時（對於被告黃荃科、許有讓而言）之證述相合，並有黃荃科之名片、億興龍公司之營利事業登記證、變更登記表、行政院衛生署98年8 月6 日衛署食字第0980403795號書函、輸入膠囊狀食品明細表、進口報單、海關進口貨物稅費繳納證兼匯款申請書、輸入食品查驗證明、統一發票、臺北縣政府衛生局藥物（化妝品）檢查現場紀錄表、現場稽查工作日誌表等影本附卷可稽（見99年度他字第7493號卷《下稱他字卷》第3 頁正反面、31至38、44、48頁），且有臺北縣政府衛生局於完成檢驗後向檢察官提出之美輕盈膠囊5 顆、包裝盒1 個在卷可證（見他字卷第57頁之證物袋）。查被告李介然所經營之七安藥局係以陳列銷售商品為營業之店面，而臺北縣政府衛生局稽查人員當時係於營業時間前往稽查，在店內陳列架上採得美輕盈膠囊1 盒，此觀上揭檢查現場紀錄表、現場稽查工作日誌表所載甚明，足認被告李介然已將扣案之美輕盈膠囊1 盒上架供客戶選購，其有意圖販賣而陳列該膠囊之行為至灼。被告李介然所辯：我將膠囊拿到我所經營的七安藥局，放在店內桌上，不太清楚為何其中1 盒後來會放在店內陳列架上，可能是我的疏忽，也可能是員工的疏忽云云，顯屬避重就輕之詞，不足採信。又臺北縣政府衛生局稽查人員上開採樣之美輕盈膠囊1 盒，經送檢驗結果，檢出「N-desmethylsibutramine」（分子量265 ）成分，此有行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書影本1 份存卷可證（見他字卷第4 頁反面）。據此，本件被告黃荃科有輸入及販賣、被告許有讓有轉讓、被告李介然則有意圖販賣而陳列加拿大製藥商Viva Pharmaceutical Inc. 所製造之「U-FIT CAPSULES」（即美輕盈膠囊），且該膠囊含有「N-desmethylsibutramine」成分，均堪認定。㈡按藥事法所稱「禁藥」，係指藥品有下列各款情形之一者：…未經核准擅自輸入之藥品。所稱「藥品」，係指下列各款之一之原料藥及製劑：…其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，藥事法第22條第1 項第2 款前段、第6 條第3 款定有明文。而「N-desmethylsibutramine」或「Desmethylsibutramine」均指分子量265 之同一成分，亦即「Sibutramine 」之類緣物，文獻上兩種名稱均有人使用；至於「Sibutramine 」（俗稱「諾美婷」）係「藥品」之成分，含有該成分之藥品嗣經行政院衛生署食品藥物管理局彙整國內、外相關資料，評估其風險效益後，認為該成分具有較高之心血管疾病之安全疑慮，已決定廢止所有含有該成分藥品許可證；又藥品之「類緣物」，為藥品在合成過程中所產生「非天然」存在之副產物，其分子結構與藥品極類似，鑑於該副產品藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，已符合藥事法第6 條第3 款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，應以藥品列管等情，此有行政院衛生署食品藥物管理局101 年5 月11日FDA 研字第1010031671號函（見本院卷㈡第34頁）、100 年12月30日FDA 藥字第1000087497號函（見本院卷㈠第263 頁）、行政院衛生署96年5 月11日衛署藥字第0960303743號函（同上卷第241 頁）、99年10月11日署授食字第0991413231號公告等影本（同上卷第265 頁）存卷足憑。由上可知，顯見諾美婷之類緣物「N-desmethylsibutramine」（或稱「Desmethylsibutramine」），其成分與諾美婷「Siburamine」之分子結構極為類似，均可顯著影響人體生理功能，自始即應以「藥品」列管，故凡未經核准擅自輸入者，即屬藥事法所稱之「禁藥」。本件被告黃荃科從加拿大輸入之美輕盈膠囊，含有諾美婷之類緣物成分，惟被告黃荃科並未依藥事法第39條第1 項規定申請查驗登記並領得藥品許可證，即輸入至國內，揆諸上開說明，該膠囊自始即屬藥事法所稱之「禁藥」無疑。㈢被告黃荃科雖稱是國小畢業，先前不曾從事任何有關藥品或健康食品之工作（見本院卷㈠第90頁），且辯以伊不知道美輕盈膠囊是否含有藥品成分等語，即令不虛，惟其既然已經實際從事美輕盈膠囊之輸入及販賣，對於該膠囊是否含有藥品之類緣物，而應以「藥品」列管，亦即應遵守藥事法關於「藥品」之管制規定乙節，自應負相當程度之注意義務。被告許有讓為永康公司之代表人，其係科技大學藥學系學士，從事藥局行業已有30多年；被告李介然為七安藥局之負責人，其係藥理專科學校畢業，從事藥局行業約有20年，此據渠二人供明在卷（見本院卷㈠第90頁、175 頁反面），則被告許有讓、李介然所辯均不知道美輕盈膠囊是否含有藥品成分等語，即令不假，惟渠二人既具備相關學經歷，又均係執行業務而轉讓、意圖販賣而陳列上述由被告黃荃科所輸入之美輕盈膠囊，對於該膠囊是否合法及有無含有禁藥成分，亦應負相當程度之注意義務。而自92年間起，地方衛生單位抽驗宣稱壯陽、減肥產品是否摻加西藥成分結果，陸續發現有相當多產品摻加西藥之「類緣物」，行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為食品藥物管理局）遂於95年7 月間即已將減肥藥諾美婷之類緣物「N-desmethylsibutramine」建置於該局網站公告之，嗣行政院衛生署並於96年3 月30日召集會議，決議藥品「類緣物」之分子主結構，為藥品合成過程所產生之非天然存在副產物，其藥理作用可顯著影響人體生理功能，符合藥事法第6 條第3 款「足以影響人體身體結構及生理機能之藥品」之規定，應以「藥品」列管，且係自始即符合藥事法藥品定義，並非該署公告後始認定為藥品等情，此由行政院衛生署食品藥物管理局100 年12月30日FDA 研字第1000086838號函、行政院衛生署96年5 月11日衛署藥字第0960303743號函及所附96年3 月30日打擊不法藥物專案會報96年度第一次會議紀錄等影本、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表所示甚詳（見本院卷㈠第240 至242 頁、第260 頁）。故知壯陽、減肥產品摻加西藥之「類緣物」，早於92年間起即開始陸續出現案例，而減肥藥諾美婷之類緣物「N-desmethylsibutramine」，並已於95年7 月間建置在中央主管機關之官方公開網站中，實務上亦不乏因輸入、販賣含有諾美婷類緣物成分之產品而涉訟案件（例如臺灣高等法院101 年度上訴字第844 號、98年度上訴字第5104號、臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第486 號），則被告黃荃科、許有讓、李介然倘稍加留心，應不難探得有關減肥藥諾美婷之類緣物之相關資訊，依此客觀事實，洵難認有何不能注意之情事。尤其證人即當時負責將樣品送驗之曹桂芳到庭證稱：（問：當時是否知道檢品是一種減肥類食品？）知道（見本院卷㈡第50頁反面），另證人即受黃荃科委託指派曹桂芳處理送驗事宜之謝昆爐則證稱：我聽黃荃科說送驗的是抑制食慾的食品，當時這類的食品比較有爭議，黃荃科當時有說怕這種食品裡面有西藥成分，所以才請我幫他檢驗等語（見本院卷㈠第233 頁反面），而被告黃荃科係稱：當時是聽人說吃那個（指美輕盈膠囊）比較不會肥胖（見本院卷㈠第172 頁反面），至於被告許有讓則稱：黃荃科說那個食品（指美輕盈膠囊）可以促進新陳代謝…（問：從美輕盈膠囊的名稱，是否聯想到與減肥有關？）有一點相關連，看起來會讓身材比較俐落等語（同上卷第176 頁反面、第177 頁），堪認本件被告黃荃科輸入之美輕盈膠囊，有宣稱具有促進新陳代謝及瘦身減肥之功效。而被告黃荃科是第一次從國外引進產品，被告許有讓是第一次與被告黃荃科交易，至於被告李介然則是以試用名義受讓尚未經永康公司正式銷售之試用品，渠三人對於此類標榜減肥功效之產品更應僅慎為之。詎被告黃荃科、許有讓、李介然竟均疏未注意該膠囊是否含有西藥之類緣物成分，分別貿然為輸入及販賣、轉讓、意圖販賣而陳列之行為，自均應負過失之罪責。㈣辯護人陳孟彥律師為被告黃荃科辯稱：①被告黃荃科以億興龍公司名義進口美輕盈膠囊，於進口之初，已將美輕盈膠囊送由臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺灣檢驗科技公司）檢驗，結果並未驗出西藥成分。臺灣檢驗科技公司為國家認可之檢驗科技實驗室，所為檢驗報告當為一般人所信服，且本件檢驗當時，該公司尚未獲得諾美婷類緣物之標準品，以供比對檢驗美輕盈膠囊是否含有諾美婷之類緣物成分，其既無法檢驗亦無從檢測有無諾美婷之類緣物成分，被告黃荃科自無從對美輕盈膠囊內含諾美婷之類緣物成分有注意義務存在之可能。②行政院衛生署於95年7 月在網站建置公告「N-desmethylsibutramine」之目的，在於消費者保護及學術交流之用，並無藉以公告諾美婷之類緣物即為藥事法所定之偽禁藥。另該署96年5 月11日衛署藥字第09690303743 號函及96年3 月30日之會議紀錄，僅提及藥品類緣物符合藥事法「藥品」之定義，並函請司法院、法務部承辦一般性產品驗出西藥類緣物，應究其來源認屬藥事法第20條第1 項第1 款之偽藥，抑或同法第22條第1 項第2 款之禁藥，而未曾論及「N-desmethylsibutramine」已屬藥事法所定之偽禁藥，提醒社會大眾應予注意，並要求輸入及販售食品廠商進一步申請檢驗壯陽或類緣物之成分。被告既非受文對象，亦非任何藥師藥劑生公會之會員，無從得知「N-desmethylsibutramine」為藥事法之偽禁藥，亦無從得知應送驗美輕盈膠囊是否含有「N-desmethylsibutramine」之成分等語。另辯護人鄒孟昇律師則為被告許有讓、李介然辯稱：①依證人謝昆爐於本院100 年12月15日之證詞，謝昆爐係於98年間遭檢察官偵辦時始知悉自已輸入之食品含有諾美婷之類緣物，亦係於遭偵辦後始知悉食品含有諾美婷之類緣物違反藥事法，在謝昆爐遭偵辦前，其他同業及檢驗機構均不知要檢驗諾美婷之類緣物，則被告黃荃科自無從知悉美輕盈膠囊是否含有諾美婷之類緣物，更不知須檢驗諾美婷之類緣物。且因行政院衛生署僅在接獲消費者檢舉時始會主動檢驗進口食品，故業者在進口食品之前，只能委託行政院認證之檢驗機構（如臺灣檢驗科技公司）檢驗，惟本件美輕盈膠囊送交臺灣檢驗科技公司檢驗時，該公司之檢驗項目並未列有諾美婷之類緣物，即使業者要求檢驗諾美婷之類緣物，臺灣檢驗公司亦因無標準品可供比對檢驗，而無法提供是項服務。是姑不論被告黃荃科於進口美輕盈膠囊時不知須檢驗諾美婷之類緣物，縱「假設」被告黃荃科知悉，臺灣檢驗科技公司亦無法提供檢驗諾美婷類緣物之服務。本件進口美輕盈膠囊之被告黃荃科既非明知或因過失而不知含有諾美婷之類緣物，則向被告黃荃科買受美輕盈膠囊之被告許有讓、及自被告許有讓受讓美輕盈膠囊之被告李介然，自亦無從知悉美輕盈膠囊含有諾美婷之類緣物。②被告許有讓、李介然雖係藥學相關科系畢業，並已從事藥品販賣多年，然美輕盈膠囊之成分為何？是否含有禁止添加之成分？即使係藥物學之專家，亦非僅憑外觀即足認定，仍須仰賴具有專業技術及設備之檢驗機構加以檢驗始能知悉，更遑論被告許有讓、李介然。而被告黃荃科向被告許有讓推銷美輕盈膠囊時，曾提供具有相當程度公信力之臺灣檢驗科技公司出具之SGS 檢驗報告，其上載明「此份樣品共檢測112 項常見西藥成分及減肥藥，均未檢出」，此外又提供行政院衛生署98年6 月10日衛署食字第0980403795號書函、輸入膠囊狀食品明細表、進口報單、海關進口貨物稅費繳納證兼匯款申請書及輸入食品查驗證明等文件，證明美輕盈膠囊是合法輸入之食品，被告許有讓自然相信美輕盈膠囊並未含有禁止添加之成分。又被告許有讓提供美輕盈膠囊予被告李介然時，亦同時出具上揭具有相當程度公信力之SGS 檢驗報告及行政院衛生署書函等，是被告李介然亦因此相信美輕盈膠囊並未含有禁止添加之成分。被告許有讓、李介然因信任上揭檢驗報告及政府機構之相關文件，進而相信本件美輕盈膠囊並未含有禁止添加成分，實屬情理之常，故被告許有讓、李介然根本無從預見美輕盈膠囊含有諾美婷類緣物之禁藥成分，且因被告黃荃科已將美輕盈膠囊送交臺灣檢驗科技公司檢驗，是被告許有讓、李介然縱未將美輕盈膠囊再送其他檢驗機構，亦不能謂被告許有讓、李介然未善盡其注意義務。雖被告許有讓有販賣美輕盈膠囊之行為、被告李介然有意圖販賣而陳列美輕盈膠囊之行為，但在主觀上均非出於故意或過失，不能論以藥事法第83條之罪等語。惟查： ⒈按是否為「禁藥」，應依藥事法之相關規定予以認定，而藥事法並未設有須經主管機關事先公告，始能認定為禁藥之前提要件。是藥品之「類緣物」，因其本質符合藥事法第6 條第3 款「足以影響人體身體結構及生理機能之藥品」之規定，自始即應以「藥品」列管，倘未依藥事法第39條第1 項規定申請行政院衛生署查驗登記，並經核准發給藥品許可證，而擅自輸入者，自始即屬同法第22條第1 項第2 款所定之「禁藥」，並非有待行政院衛生署之事先公告，始能認定為「禁藥」，此為法理之當然，且經行政院衛生署96年5 月11日衛署藥字第0960303743號函及所附96年3 月30日打擊不法藥物專案會報96年度第一次會議紀錄闡述明確（見本院卷㈠第241 、242 頁）。而壯陽、減肥產品摻加西藥之「類緣物」，早於92年間起即開始陸續出現案例，而減肥藥諾美婷之類緣物「N-desmethylsibutramine」，並已於95年7 月間建置在中央主管機關之官方公開網站中，實務上亦不乏因輸入、販賣含有諾美婷類緣物成分之產品而涉訟案件（例如臺灣高等法院101 年度上訴字第844 號、98年度上訴字第5104號、臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第486 號），則被告黃荃科、許有讓、李介然倘稍加留心，應不難探得有關減肥藥諾美婷之類緣物之相關資訊，依此客觀事實，洵難認有何不能注意之情事，俱如前述，尚難僅因主管機關未進一步積極廣泛宣導諾美婷類緣物之相關資訊，遽以全部免除被告黃荃科、許有讓、李介然之注意義務，亦不能憑以認定渠三人毫無注意之可能。 ⒉被告黃荃科於輸入美輕盈膠囊前，固有委託介禾生物科技有限公司（下稱介禾公司）之負責人謝昆爐指派曹桂芳於98年5 月25日將該膠囊樣品送由臺灣檢驗科技公司檢驗，經臺灣檢驗科技公司於同年6 月5 日出具SGS 檢驗報告，載明結果為：「此份樣品共檢測112 項常見西藥成分及減肥藥，均未檢出」等語，此經證人謝昆爐、曹桂芳於本院審理時結證屬實，並有委託試驗申請書、報價單、檢驗報告等影本各1 份可資證明（見本院卷㈠第86、87頁、他字卷第25至29頁）。惟觀諸上開檢驗報告所列之測試項目，並未包括諾美婷之類緣物，而依前述可知，被告黃荃科、許有讓、李介然對於美輕盈膠囊是否含有諾美婷之類緣物成分，應負相當之注意義務，且依當時客觀情形，亦非不能注意，自不能僅因臺灣檢驗科技公司當時之檢驗範圍有所不及，即率爾豁免渠三人之過失罪責。即便依臺灣檢驗科技公司100 年7 月19日台檢（化超）字第100071902 號函文（見本院卷㈠第70頁）所示，本件送驗當時，該公司尚未獲得「N-Desmethylsibutramine」標準品以供比對、檢驗樣品是否含有該成分，迄至100 年5 月始提供「N-Desmethylsibutramine」項目之檢測服務，但檢驗公司非只一家，倘認有所欠缺，大可送由其他國內、外公司進行檢驗（依臺灣高等法院101 年度上訴字第844 號刑事判決理由欄貳、一、所示，國內之華友科技顧問股份有限公司自98年6 月下旬起，即提供對於「N-Desmethylsibutramine」成分之檢驗服務），或者暫緩甚至放棄有疑慮之產品，被告黃荃科、許有讓、李介然既非毫無注意及因應之可能性，尚難以臺灣檢驗科技公司當時提供之檢驗項目有所欠缺，完全免除注意義務。 ⒊被告黃荃科輸入美輕盈膠囊，固有依食品衛生管理法第14條規定辦理查驗登記，並經中央衛生主管機關即行政院衛生署核准在案，此有行政院衛生署函文之衛署食字第0980403795號案卷資料影本可憑（見本院卷㈠第349 至362 頁）。惟被告黃荃科當時不是遵守「藥品」之管制規定，而是循「食品」輸入之流程提出申請。按就「藥品」之申請流程及管制措施乙節，依藥事法第39條第1 項規定，輸入藥品應申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得輸入，倘未經核准而擅自輸入，依同法第22條第1 項第2 款規定為禁藥，應依同法第82條規定處以刑罰，至於輸入藥品查驗登記之申請流程，須依「西藥查驗登記手冊」辦理；而就「食品」部分，其申請流程及管制措施乙節，一般食品之管理原則強調業者自主管理，食品無須經過行政院衛生署檢驗，只要使用合法原料，經良好製程及品管產製，即可自行上市販售，惟少部分食品品項，基於管理需要，須依食品衛生管理法第14條規定辦理查驗登記後，始准予販售流通，包括輸入膠囊錠狀食品、國產維生素類膠囊錠狀食品、健康食品、特殊營業食品、基因改造食品及真空包裝黃豆即食食品，倘未經核准而擅自輸入，依同法第29條第1 項第2 款規定應予沒入銷燬，至於輸入膠囊狀食品查驗登記之申請流程，須依「輸入錠狀膠囊狀食品查驗登記作業事項」規定，提供相關書面資料向行政院衛生署申辦查驗登記，經書面審查通過，始核發許可書函等情，此據行政院衛生署以101 年3 月15日署授食字第1010011668號函述綦詳（見本院卷㈠第348 頁）。故知輸入「藥品」或「食品」，其申請流程、管制措施、處罰手段均有明顯不同，二者不容相淆。被告黃荃科、許有讓、李介然既然應該注意美輕盈膠囊倘含有西藥之類緣物成分，則應依藥事法第39條第1 項規定申請查驗登記並取得藥品許可證，始可輸入，否則即屬「禁藥」，自不能徒憑被告黃荃科有循食品輸入之流程，經書面審查取得核准，即可豁免渠三人之過失罪責。 ⒋證人謝昆爐於本院100 年12月15日審理時固謂：我是在我被偵辦後，才知道「N-Desmethylsibutramine」，我敢說在我被偵辦前，10個有9 個不知道…我沒有聽過其他同業有指定檢驗諾美婷之類緣物云云（見本院卷㈠第234 、235 頁），惟此僅屬謝昆爐的片面之詞，何況謝昆爐於自已所涉輸入及販賣含有諾美婷之類緣物成分商品之案件，亦坦承自己確有過失，案經臺灣高等法院以101 年度上訴字第844 號判處罪刑確定，並已執行完畢，此據謝昆爐陳明在卷，洵難採為有利於被告之認定依據。㈤綜上所述，被告黃荃科、許有讓、李介然及辯護人等所辯各節，均無足採。本案事證已臻明確，被告黃荃科、許有讓、李介然之過失犯行均堪認定，應依法論科。三、核被告黃荃科所為，係犯藥事法第82條第3 項之因過失輸入禁藥罪、同法第83條第3 項之因過失販賣禁藥罪。被告許有讓所為，係犯藥事法第83條第3 項之因過失轉讓禁藥罪。被告李介然所為，係犯藥事法第83條第3 項之因過失意圖販賣而陳列禁藥罪。而被告黃荃科當時係億興龍公司之從業人員，以億興龍公司之名義執行業務，此觀被告黃荃科當時印製之名片（見他字卷第31頁），載明億興龍公司之名稱、統一編號、營業地址及電話等資料，且該公司之負責人蘇雅君亦陳明確有同意提供營業事業登記證及大小章給被告黃荃科，嗣並配合開立銷貨統一發票等情，非常清楚。是被告億興龍公司，其從業人員黃荃科因執行業務犯上揭藥事法第82條第3 項、第83條第3 項之罪；又被告永康公司，其代表人許有讓因執行業務犯上揭藥事法第83條第3 項之罪，均應依同法第87條之規定論處，科以各該條之罰金。檢察官雖認被告黃荃科所為係犯藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪、同法第83條第1 項之販賣禁藥罪；被告許有讓所為係犯藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪；被告李介然所為係犯藥事法第83條第1 項之意圖販賣而陳列禁藥罪，惟按行為人主觀上是否有犯罪之決意，應依證據證明之。又藥事法第83條第1 項之罪，以出於明知為偽藥或禁藥為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪（最高法院84年度台上字第5335號、94年度台上字第5368號判決意旨可資參照），本件依檢察官提出之全部證據資料，至多僅能認定被告黃荃科、許有讓、李介然對於美輕盈膠囊是否含有諾美婷之類緣物成分乙節，有應注意、能注意而未注意之過失，尚難證明渠三人主觀上就此有故意之認識，遑論「明知」。且被告許有讓向被告黃荃科購買美輕盈膠囊後，嗣交付其中2 盒（計40顆）予被告李介然，為無償轉讓，未向李介然收取任何對價之事實，亦經本院調查屬實，尚不能排除被告許有讓當時進貨分裝，意在無償提供給他人試用，待評估之後，再另行進貨正式銷售之可能性，而檢察官復未能舉證證明被告許有讓已有藉以收取對價或其他出於營利意思之行為，此部分應論以轉讓罪。從而，檢察官之起訴事實容有未洽，但其與本院所認定之事實，二者之基本社會事實同一，爰於踐行告知程序後，逕變更起訴之法條。被告黃荃科所犯上開因過失輸入禁藥罪、因過失販賣禁藥罪，二者行為互殊，犯意各別，其與億興龍公司均應分論併罰。爰審酌被告黃荃科、許有讓、李介然先前均無犯罪科刑處罰紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行尚佳，並考量主管機關未有進一步積極廣泛宣導諾美婷類緣物之相關資訊，渠三人之過失程度洵非重大，兼衡渠三人犯罪之動機、目的、手段、所輸入販賣轉讓或陳列禁藥之數量及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告黃荃科、億興龍公司部分定其應執行刑，及諭知各宣告刑及應執行刑如易服勞役之折算標準，以資懲儆。臺北縣政府衛生局稽查人員於99年8 月19日10時50分許，前往七安藥局進行稽查，從店內陳列架上採得之美輕盈膠囊1 盒（計20顆），嗣於抽驗之後，所剩餘之美輕盈膠囊5 顆、包裝盒1 個（見他字卷第57頁之證物袋），為被告李介然從被告許有讓受讓所有、供被告李介然意圖販賣而陳列之物，爰均依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。至於其餘美輕盈膠囊，被告黃荃科、許有讓、李介然均稱已經處理完畢別無所剩，且無證據堪認目前仍然存在，爰不諭知沒收之，附此敘明。叁、無罪部分：一、公訴意旨另以：被告蘇雅君係億興龍公司之名義負責人，明知「U-FIT CAPSULES」含有西藥成分「N-desmethylsibutramine」，屬行政院衛生署管理之藥品，未經核准不得擅自輸入，係屬禁藥，仍與被告黃荃科共同基於輸入禁藥之犯意，於98年6 月26日，未經行政院衛生署核准，擅自從加拿大以29,682元之價格，輸入「U-FIT CAPSULES」1 萬顆；復共同基於販賣禁藥之犯意，於98年11月17日，將前開禁藥重新包裝並標示為「美輕盈膠囊U-Fit 」後，以7 萬元之價格，販售2 千顆予許有讓所經營之永康公司，因認被告蘇雅君共同涉犯藥法第82條第1 項之輸入禁藥罪嫌、同法第83條第1 項之販賣禁藥罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，須達於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院30年度上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照。三、本件檢察官認為被告蘇雅君涉犯上揭罪嫌，無非以蘇雅君係億興龍公司之名義負責人，有提供該公司之營利事業登記證及大小章予被告黃荃科，並有配合被告黃荃科開立銷貨統一發票，嗣被告黃荃科即係以億興龍公司之名義輸入上述含有諾美婷類緣物成分之美輕盈膠囊1 萬顆，並販賣其中2 千顆予被告許有讓所經營之永康公司，為其主要論據。訊據被告蘇雅君固坦承伊當時係億興龍公司之名義負責人，確有提供該公司之營利事業登記證及大小章予被告黃荃科，並有配合被告黃荃科開立銷貨統一發票無訛，惟堅決否認有何違反藥事法之犯行，辯稱：我跟黃荃科是朋友關係，因黃荃科自己名下沒有公司，跟我說要借用公司的營利事業登記證及大小章，從國外輸入一批食品，我有同意出借交付億興龍公司之營利事業登記證及大小章，嗣並配合開立銷貨統一發票，但實際情況並不了解等語。四、經查：㈠按行為人主觀上是否有犯罪之決意，應依證據證明之。又藥事法第83條第1 項之罪，以出於明知為偽藥或禁藥為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪（最高法院84年度台上字第5335號、94年度台上字第5368號判決意旨可資參照），本件依檢察官提出之全部證據資料，至多僅能認定被告黃荃科對於美輕盈膠囊是否含有諾美婷之類緣物成分乙節，有應注意、能注意而未注意之過失，尚難證明被告黃荃科主觀上就此有故意之認識，遑論「明知」，故被告黃荃科應係觸犯因過失輸入禁藥罪、因過失販賣禁藥罪，而非故意犯罪，俱如前述。此外，也查無證據足認被告蘇雅君自始即已認識上述美輕盈膠囊含有諾美婷之類緣物成分，則被告蘇雅君與黃荃科顯無檢察官所謂「犯意聯絡」可言，自無從因彼此行為分擔而成立共同正犯之餘地。㈡再者，遍閱全案證據資料，被告蘇雅君除有上述出借交付億興龍公司之營利事業登記證及大小章，並配合開立銷貨統一發票之行為外，就本件美輕盈膠囊之輸入及販賣，未有任何參與，亦無朋分不法利益之跡證。而被告蘇雅君提供證件、印章及依黃荃科之指示開立統一發票之行為，縱有不當，應予以譴責，惟究否成立刑事犯罪，仍應依法論斷。查蘇雅君上開行為，洵屬輸入、販賣禁藥罪之構成要件以外行為，亦難認其主觀上有何自己犯罪之意思，自不能以過失正犯之罪責相繩。換言之，被告蘇雅君既未參與上述美輕盈膠囊之輸入與販賣之構成要件行為，且無證據堪認其有自己犯罪之意思，充其量僅應探究其有無成立幫助犯，洵無成立因過失輸入禁藥罪、因過失販賣禁藥罪之可言。至於刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，使其犯罪易於達成而言，故幫助犯之成立，不僅須有幫助他人犯罪之行為，且須具備明知他人犯罪而予以幫助之故意，始稱相當；刑法並不承認過失幫助之存在，是以從犯之成立，須有幫助之故意，亦即必須認識正犯之犯罪行為而予幫助者，始足當之（最高法院70年度台上字第2886號、72年度台上字第6553號、86年度台上字第4824號判決意旨參照）。本件被告蘇雅君提供證件、印章及依指示開立統一發票，依一般常情，尚難認其自始已具備明知黃荃科將犯過失輸入禁藥罪、過失販賣禁藥罪而予以幫助之故意，揆諸上揭說明，自不能論以幫助過失犯之刑責。此外，未見任何具體事證可供調查以資證明被告蘇雅君確有犯罪，此部分未達通常一般之人均不致有所懷疑之有罪確信程度，不足為被告蘇雅君犯罪之證明。五、從而，本院認依公訴人所提出之全部證據，尚不足認定被告蘇雅君有何公訴人所指之上揭犯行或其他犯罪，仍有合理懷疑之存在，依「罪證有疑，利於被告」原則，不能僅以推測或擬制之方法，遽為被告蘇有君有罪之認定。此部分既不能證明被告蘇雅君犯罪，依法應為無罪之諭知，以昭慎重。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項、第300 條，藥事法第82條第3 項、第83條第3 項、第87條，刑法第11條前段、第42條第3 項、第51條第7 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官林錦鴻到庭執行職務。中華民國 101 年 6 月 22 日刑事第十八庭審判長法官朱嘉川法官蔡慧雯法官羅惠雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蘇宥維中華民國 101 年 6 月日附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第82條：製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7 年以上有期徒刑。因過失犯第1 項之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。第1 項之未遂犯罰之。藥事法第83條：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。第1 項之未遂犯罰之。藥事法第87條：法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。

臺灣新北地方法院100年度訴字第1242號

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