臺灣新北地方法院101年度訴字第1010號

• 裁判案由: 殺人未遂等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 102 年 01 月 10 日
• 法官: 許必奇、林琮欽、陳俞伶
• 被告: 歐儼霆

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第1010號公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署檢察官）
被　　　告　歐儼霆
指定辯護人　本院公設辯護人　吳天明
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第23998 號），本院判決如下：
主 文歐儼霆未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案改造手槍壹支（槍枝管制編號一一○二○三八四九二號，含損壞彈匣壹個、金屬製彈匣壹個），及口徑九釐米制式子彈捌顆，均沒收。又以加害生命、身體之事，恐嚇他人，致生危害於安全，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑叁年拾月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案改造手槍壹支（槍枝管制編號一一○二○三八四九二號，含損壞彈匣壹個、金屬製彈匣壹個），及口徑九釐米制式子彈捌顆，均沒收。
事 實
一、歐儼霆明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例規定列管之物，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有。緣於民國95年間，其真實姓名年籍不詳、自稱「沈治平」之成年男性友人於其位於新北市○○區○○路0 段000 巷00號住處，要求幫忙代為保管具殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動槍枝並換裝土造金屬槍管、擊發功能正常之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）、金屬製彈匣2 個、制式子彈12顆（口徑為9 釐米）及由金屬彈殼組合直徑8.9 釐米金屬彈頭而成之具殺傷力之非制式子彈1
顆，以及並無證據證明是否有殺傷力之非制式子彈2 顆，猶基於同時寄藏改造手槍、子彈之犯意而應允之，並當場自「沈治平」處收受前揭槍彈，而將前揭槍彈藏放於其上開住處內。嗣於100 年8 月29日，歐儼霆因積欠張千偉之母親潘禹禎債務，而應潘禹禎之邀約，至址設新北市○○區○○路0
段000 號之「洲子洋開發建設股份有限公司」（以下簡稱洲子洋公司）與潘禹禎、張千偉及林聰明等人商談還款事宜，歐儼霆遂將上開槍枝、子彈放置於隨身包中攜帶藉以助勢。後因債務協商未果，於同日15時45分許，歐儼霆欲離開洲子洋公司而步行至該公司門外之停車場時，因遭尾隨於其後方之張千偉猝然徒手毆打其背部，其進而與之發生扭打，其因此另起恐嚇他人致生危害安全之犯意，隨即自隨身包中取出其所持之上開改造手槍（內已裝有彈匣，彈匣中至少裝有2
顆前述非制式子彈），足以對張千偉之生命、身體造成危害，而以此加害生命、身體之事恐嚇張千偉，使張千偉心生畏懼，致生危害於安全，張千偉看到歐儼霆持槍，雖該槍並未指向張千偉，然張千偉旋即抓住歐儼霆之手，另當時於洲子洋公司旁之公園內聊天之張千偉友人董家豪、張志鴻，因見歐儼霆與張千偉二人相互拉扯、扭打，而上前協助張千偉，然於趨前靠近歐儼霆及張千偉時，見歐儼霆手中持有上開改造手槍1 支，故壓制歐儼霆以協助張千偉搶奪上開改造手槍，並於奪槍之過程中，歐儼霆曾持槍對空鳴槍1 槍示警，未久，前開改造手槍即因受重力或撞擊，子彈於彈匣內部爆炸又擊發1 發子彈。隨後董家豪敲打歐儼霆之手，導致彈匣自上開改造手槍脫落，張千偉、董家豪及張志鴻三人即合力將歐儼霆壓制在地，並將上開改造槍枝自歐儼霆手中搶下，隨即張千偉報警處理，警方據報到場，當場逮捕歐儼霆（隨後即因歐儼霆受有頭部開放性傷口、臉及頸之挫傷、左肩開放性傷口、右側眼眶骨骨折、鼻樑骨骨折等傷害，而送馬偕紀念醫院淡水分院住院治療；張千偉、張志鴻及董家豪等人對歐儼霆之傷害案件，經臺灣板橋地方法院檢察署【現已更名為臺灣新北地方法院檢察署】檢察官以101 年度偵字第
13161 號不起訴處分確定），並查扣上開改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含損壞彈匣1 個、金屬製彈匣1
個）、制式子彈12顆（其中4 顆經採樣試射）、非制式子彈1 顆（業經採樣試射）、非制式金屬彈殼2 顆及非制式金屬彈頭1 顆等物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查後起訴。
理 由壹、證據能力方面：
一、有爭執部分：
被告歐儼霆之辯護人主張：證人張千偉、董家豪、張志鴻、陳春金及林聰明於警詢之證述，均係被告以外之人於審判外之陳述，均無證據能力等語（見本院卷一第39頁背面）。惟查：
㈠遍查全卷並無證人林聰明之警詢筆錄，即證人林聰明並未曾在警詢有何陳述，則被告之辯護人主張證人林聰明於警詢之證述無證據能力云云，顯有誤會。
㈡另按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。被告之辯護人否認證人張千偉、董家豪、張志鴻、陳春金於警詢所為證述之證據能力，經查該等證人在警詢之證述並無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 、第159
條之5 之法定例外情形，故證人張千偉、董家豪、張志鴻、陳春金於警詢所為之證述，不具證據能力。
二、無爭執部分：
㈠證人張千偉、董家豪、張志鴻、陳春金及林聰明等人於偵查中具結後向檢察官所為之證述，雖亦屬傳聞證據。惟上開證人於檢察官偵查時，經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰後，命證人朗讀結文後具結，於明確理解偽證罪之處罰規定後，仍為證述，且無顯不可信之情形，自得作為證據，而具有證據能力，而此亦為被告及辯護人所不爭執（見本院卷一第39頁背面）。第按無證據能力之證據，固不得作為判斷之依據，其有證據能力者，亦須經合法調查程序，始得作為判斷之依據，此由刑事訴訟法第155 條第2 項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」自明。又刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷之依據（參照司法院釋字第582 號解釋），否則如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失。再按偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248 條所明定，故刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據，至於其審判中之證詞與偵查中陳述不一時，何者為可採，則屬證據證明力之問題（最高法院97年度台上字第603 號判決參照）。查上開證人張千偉、董家豪、張志鴻、陳春金及林聰明於偵查中之證述，固未經被告行反對詰問，然因證人張千偉、董家豪、張志鴻、陳春金及林聰明業於101 年11月15日本院審理時均行交互詰問，既經於審判期日經合法調查，且已保障被告之反對詰問權，是以證人張千偉、董家豪、張志鴻、陳春金及林聰明於偵查中之證述，自得做為被告有罪判斷之依據。從而，被告之辯護人雖主張證人張千偉、董家豪、張志鴻、陳春金及林聰明等人於偵查中之證述雖有證據能力，但係屬未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據云云（見本院卷一第39頁背面），並不足採。
㈡其餘本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌前揭卷證資料均無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4
反面解釋、第159 條之4 及第159 條之5 之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈部分：
訊據被告歐儼霆就其於前揭時、地，未經許可寄藏扣案改造手槍、子彈之事實，迭於偵審程序中自白不諱，並有扣案槍彈照片照片14張可參（見偵卷第105 至106 頁）；且有仿
BERETTA 廠M9型半自動槍枝並換裝土造金屬槍管之改造手槍1 枝（含損壞之彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、金屬製彈匣1 個、制式子彈12顆（口徑為9 釐米，業因鑑驗試射而擊發4 顆）、由金屬彈殼組合直徑8.9 釐米金屬彈頭而成之非制式子彈1 顆（業因鑑驗試射而擊發）、非制式金屬彈殼2顆 及非制式金屬彈頭1 顆扣案可資佐證。又上開扣案手槍及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果認為：「一、送鑑彈匣1 個，認係金屬彈匣。二、送鑑子彈12顆，認均係口徑9 釐米制式子彈，採樣4 顆試射，可擊發，認具殺傷力。三、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000，含損壞彈匣1 個），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。四、送鑑彈頭1 顆，認係非制式金屬彈頭。五、送鑑彈殼1 顆，認係以破裂之非制式金屬彈殼。六、送鑑子彈1 顆，認係非制式子彈，有金屬彈殼組合直徑8.9 釐米金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。七、送鑑彈殼1 顆，認係已破裂之非制式金屬彈殼。」等情，有該局100 年10月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第104 頁）。足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信，此部分事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
㈡被告以加害生命、身體之事恐嚇張千偉，使張千偉心生畏懼，致生危害於安全部分：
訊之被告對其積欠潘禹禎六合彩賭債，遂將前揭槍彈置放於隨身包內，於上開時地與潘禹禎及張千偉等人協商債務還款事宜，因商談未果而與張千偉發生拉扯、扭打，故自隨身包內拿出上開槍彈，然遭張千偉、董家豪及張志鴻等人壓制欲搶奪扣案之槍枝，並於奪槍過程中，槍枝突然擊發2 發子彈等事實均坦承不諱；然堅決否認有何預備殺人或殺人未遂之犯行，被告及辯護人並另以：因對方人多勢眾，怕遭對方不利，始攜帶槍彈防身，案發當天伊係與張千偉及其母在案發地點之辦公室客廳商談還債之事，因雙方尚無交集，故談判未果，期間林聰明自外走入辦公室客廳，對伊嗆稱：伊很不給其面子云云，即逕自走出門外，伊見現場氣氛不對，於是起身離開，待伊走出大門之時，林聰明即叫董家豪及張志鴻將伊抓住，並表示要將伊帶至山上，伊一時害怕，遂伸手至身上包包內握住手槍，然伊因遭董家豪及張志鴻束縛，無法動彈，因而無法將槍舉起，此時張千偉即上前朝伊頭部揮打數下，伊頓時血流滿面，意識逐漸不清，在伊掙扎及雙方拉扯之際，槍枝突然擊發走火，之後伊為對方制伏而被警帶回，是伊並無持槍指向張千偉，亦無持槍朝張千偉射擊之情事，並無殺人故意等語置辯。經查：
⒈被告因積欠潘禹禎六合彩賭債，遂將前揭槍彈置放於隨身包內，應潘禹禎之邀約，於上開時地與潘禹禎、張千偉及林聰明等人協商債務還款事宜，而商談未果一節，為被告所不爭執，並有證人張千偉、潘禹禎、林聰明及陳春金等人於偵查中，暨證人張千偉、林聰明及陳春金三人於本院審理時之證述可稽（見偵卷第86頁、第89頁、111 頁、第131 頁至132
頁；本院卷二第41頁、第60頁背面至第64頁），應堪認定。⒉本案之爭點應係：被告是否有預備殺人或已著手殺人之犯行而未遂；或被告並未有上開犯行，僅是基於恐嚇之犯意而持槍？經查：
⑴證人即被害人張千偉於偵查中證稱：新北市○○區○○路0
段000 號旁邊是停車場，被告積欠伊母親80幾萬元債務，當天伊母親跟被告約好至該處，停車場旁邊有個洲子洋土地開發公司，故向洲子洋公司借場地談判，在場之人有伊、伊母親、被告，還有父親一位名叫「林聰明」之朋友，渠等在一樓客廳談，談的不愉快也沒有結果，被告就要離開公司；出門時【伊先用拳頭打被告之背部】，被告就從側背包拿出槍枝，當時已經在門外，【伊看到被告拿槍即抓住被告之手，被告尚未拿槍指向伊，伊即已經抓住被告之手】；被告當時舉槍時槍口朝前，並沒有指著伊，伊因怕被告開槍，所以上去搶槍；張志鴻跟董家豪在停車場旁邊聊天，要走過來跟伊打招呼，看到伊走出來跟被告起衝突就過來，當時伊跟被告搶槍，張志鴻與董家豪即加入搶槍之行動，伊搶到槍後即報警，渠等三人並將被告帶到公園處等警察到來等語（見偵卷第86至87頁、第138 至139 頁）。足徵證人張千偉係於被告要離開公司出門時，先用拳頭打被告之背部，被告於洲子洋公司門外始從側背包拿出槍枝，張千偉即抓住被告之手，被告尚未拿槍指向彼，張千偉即已經抓住被告之手，故被告雖將槍從側背包拿出來但在未拿槍指向張千偉前，就被張千偉抓住被告之手。
⑵參以，證人董家豪在偵查中具結證稱：其跟張志鴻在上開地址旁之公園聊天，因為其等都住在那附近，看到張千偉從洲子洋公司走出來，本來想去打招呼，看到張千偉跟被告打起來，被告從腰際掏出槍，其跟張志鴻上前搶槍，過程中在洲子洋公司旁邊的停車場互相扭打，被告掏出槍之後其跟張志鴻就上前，當時張千偉也有要搶槍的動作；在搶槍的過程中大家都有摸到槍，其想大家搶著槍也不是辦法，其就放手去打被告的手，彈匣就掉下來而擊發子彈等語（見偵卷第137
頁，第85至86頁）。經檢察官質以：「被告拿槍瞄準張千偉時，你人在那裡？」時，證人董家豪證稱：「我沒有看到被告拿槍瞄準張千偉，我看到時他們已經在搶槍了。」等語（見偵卷第85頁）。況證人董家豪在本院審理中亦具結證稱：其跟張志鴻會離開公園跑去停車場是因為看到被告跟張千偉在扭打拉扯，離開公園的時候，不知道被告手上已經有槍，迄至到被告跟張千偉扭打的現場才看到被告手上拿著槍等語（見本院卷二第59頁正、背面）。益徵張千偉跟被告打起來後，被告始從腰際掏出槍，董家豪、張千偉等人即上前搶槍，而董家豪並未看到被告拿槍瞄準張千偉。
⑶雖證人張志鴻於偵查中證稱：伊跟董家豪在上開地址旁之公園聊天，伊看到張千偉從一間鐵皮屋的洲子洋建設公司走出來，被告則走在張千偉前面出來，之後張千偉跟被告起衝突；之後被告掏槍出來轉身用槍枝指著張千偉，當時張千偉跟他在對話，張千偉就跟他搶槍，被告有要拿槍對準張千偉的意思，但是還沒對到，伊與董家豪就搶槍了等語（見偵卷第88頁）；證人張志鴻於本院審理時進一步證述：伊看到張千偉與被告面對面激烈爭吵後，被告即轉身背對張千偉，被告在前面，張千偉在後面，二者距離約230 公分（按此距離係本院請證人張志鴻在法庭上扮演張千偉角色，並依張志鴻之指示請被告站出當時與張千偉之距離後，本院再以皮尺測量之結果），張千偉面對著被告的背部，突然間被告轉身同時右手從腰際間拿出黑色之物品後轉身指著張千偉，伊當下第一反應認為被告拿的是槍，被告還沒瞄準張千偉，張千偉就上前跟被告扭打，伊就跟董家豪隨後衝上前，伊上前後確認被告手中拿的是槍，即與張千偉一同搶槍等語（見本院卷二第47頁至第54頁）。從證人張志鴻之前述證詞中可知：當時被告與張千偉是相距230 公分，且被告突然轉身同時右手從腰際間拿出槍指著張千偉云云；然此與證人張千偉上開所證稱的：其先用拳頭打被告之背部，被告於洲子洋公司門外始從側背包拿出槍枝，張千偉即抓住被告之手，被告尚未拿槍指向彼之證詞有所齟齬，蓋依證人張千偉之證詞可知其與被告所處之位置係極近之距離，以致於被告一拿出槍就被張千偉抓住被告之手等情，故證人張志鴻前述證稱：當時被告與張千偉是【相距230 公分】，且被告突然轉身同時右手從腰際間拿出槍【指著張千偉】等語證詞之可信度，誠屬有疑。再參諸證人董家豪上開證稱：張千偉跟被告打起來後，被告始從腰際掏出槍等語，益徵張千偉是跟被告打起來後，被告始掏槍出來，此亦與證人張志鴻所證稱：當時被告與張千偉是【相距230 公分】，且被告突然轉身同時右手從腰際間拿出槍【指著張千偉】等語之證詞，迥不相牟，均足見案發當時顯係被告與張千偉在極近之距離下發生拉扯、扭打、爭執，而被告旋即從腰際掏出槍來，在還未及持槍指向張千偉前，就被張千偉、董家豪與張志鴻欲奪下該槍而搶槍，而非如張志鴻所證稱的：當時被告與張千偉是【相距230 公分】，且被告突然轉身同時右手從腰際間拿出槍【指著張千偉】之情形，當無疑義。
⑷又雖證人張千偉在本院審理時證稱：其與被告走到公司外面時，其沒有動手打被告，而被告走在前面，其走在後面，二者距離340 公分左右，其友人董家豪與張志鴻從公園那邊突然衝過來壓制被告，其才加入，衝到被告那邊，衝上去之後，才看到被告有拿槍等語（見本院卷二第44至46頁）。然此不但與其在偵查中關於其與被告在離開公司時，其先用拳頭打被告之背部，被告於洲子洋公司門外始從側背包拿出槍枝，其即抓住被告之手，張志鴻與董家豪即加入搶槍之行動等情之證詞迥異，亦與證人董家豪與張志鴻前述關於是看到被告與張千偉發生扭打、拉址之後，其等才加入壓制被告的行動之證詞亦大相逕庭，足見證人張千偉前開在本院審理中之證詞與事實不符，並不足採。
⑸第觀以被告所提之馬偕紀念醫院淡水分院甲種診斷證明書所載：被告因受有頭部開放性傷口、臉及頸之挫傷、左肩開放性傷口、右側眼眶骨骨折、鼻樑骨骨折等傷害於100 年8 月29日至本院急診等語（見本院卷一第38頁），足見被告所受之傷勢均係集中於頭、臉部，手腳及身體部分並未見傷。而證人張千偉於奪槍之過程中，僅右手掌、左手指頭受傷；證人董家豪僅左手手腕及右手前臂受傷；證人張志鴻則未受傷等情，業據證人張千偉、董家豪及張志鴻於偵查中證述綦詳（見偵卷第86頁、第87頁、第88頁）。是以被告所辯：伊因遭董家豪及張志鴻束縛，無法動彈，因而無法將槍舉起，此時張千偉即上前朝伊頭部揮打數下等語，應屬非虛。
⑹又參酌證人董家豪於本院審理時具結證稱：在搶槍的過程中，有聽到2 次的槍聲，至於子彈是因為四個人在拉扯中所造成，還是被告故意射擊出去，因為場面混亂並不清楚，但擊發時，我真的有看到被告往上擊發，被告並沒有對著我們扣扳機等語（見本院卷二第54至60頁）。另證人張千偉、張志鴻於本院審理時亦均證稱：搶槍的過程中，子彈被擊發，但是因為我們四個人搶槍而不慎擊發，還是被告持槍故意擊發，並無法判斷等語（見本院卷二第46頁、第52頁）。並參諸新北市政府警察局蘆洲分局偵查隊會同內政部警政署刑事警察局鑑識中心人員於現場勘查採證後認為：本件扣案之改造手槍旁彈匣外觀有明顯隆起變形，顯見有來自彈匣內部之撞擊力量，且其上有疑似彈頭、彈殼底部所形成之壓印痕，另現場發現之彈殼2 枚及彈頭1 顆散落地點密集周遭意味發現明顯彈著點，加以其中1 枚彈殼（即偵卷第69頁背面，照片編號24，證物編號6 ）已有明顯爆裂（即非由槍管彈室包覆下退殼拋出）及被告、張千偉等人均無明顯遭槍擊所致之外傷等情形研判，不排除上述彈匣子彈於雙方爭執過程受重力或撞擊，於彈匣內部爆炸，撞擊彈匣後始掉落於現場等情，有新北市政府警察局蘆洲分局轄內歐儼霆涉槍砲案現場勘查報告1 件在卷可稽（見偵卷第60至80頁）。準此，堪認本件扣案改造手槍是於被告與證人張千偉等三人搶奪時所擊發，且被告當時乃係將槍口朝上擊發，並無朝張千偉等人射擊之情事；又基於鑑識人員於現場所查扣之其中1 枚彈殼（即偵卷第69頁背面，照片編號24，證物編號6 ）已有明顯爆裂，顯非由槍管彈室包覆下退殼拋出一情，本於「罪證有疑，利歸被告」之原則，應認被告僅持槍對空鳴槍1 槍示警，其後之另1 槍乃因扣案改造手槍於雙方爭執過程受重力或撞擊，於彈匣內部爆炸，撞擊彈匣後始掉落於現場。
⑺綜上所述，被告係遭張千偉毆打後，始從側背包內掏出槍，尚不及用槍瞄準張千偉，即遭張千偉上前抓住其持槍之手，二人並發生扭打；而當時於洲子洋公司旁之公園內聊天之張千偉友人董家豪、張志鴻，因見被告與張千偉二人相互拉扯、扭打，而上前協助張千偉，然於趨前靠近被告及張千偉時，見被告手中持有上開改造手槍1 支，故壓制被告以協助張千偉搶奪上開改造手槍；並於奪槍之過程中，被告曾持槍對空鳴槍1 槍示警；未久，前開改造手槍即因受重力或撞擊，子彈於彈匣內部爆炸又擊發1 發子彈。隨後董家豪敲打被告之手，導致彈匣自上開改造手槍脫落，張千偉、董家豪及張志鴻三人即合力將被告壓制在地後報警處理等事實，洵堪認定。又被告拿出槍枝後，除向張千偉說「吵架不管時」（台語）外，並未向張千偉說「給你死」、「去死」（台語）等類之話語，業據證人張千偉在本院審理時證述甚詳（見本院卷二第36頁背面）；且被告既然係因積欠張千偉母親潘禹禎六合彩賭債而前往案發地點與張千偉等人商討還款事宜，並無尋釁之意，而案發地點為張千偉之母潘禹禎所定，自屬張千偉等人所掌控之處所，另被告經前次協商過程知悉在場之人除張千偉等人外，尚有被告所不熟識之人在場，為防不測始攜帶槍枝，亦衡與尋兇殺人有間；況扣案槍枝是在被告與證人張千偉等人搶奪時所擊發，被告當時係將槍口朝上，並無向張千偉射擊之行為。準此，被告所辯其並無殺人故意等語，並非無稽，要屬可採。此外，亦無證據證明被告持槍之目的係為了殺人，也無法證明被告已著手於殺人之犯行，業經本院詳論如前，故檢察官起訴被告此部分之犯行是該當預備殺人或殺人未遂云云，尚嫌速斷。
⑻惟扣案槍枝係具有殺傷之之物，已如前述，被告在被張千偉用拳頭毆打其背部後，即拿出扣案槍枝之舉動，顯係以加害張千偉之生命、身體安全之事，恐嚇張千偉，並致生危害於張千偉之安全，則被告之此等行為，自屬構成刑法第305 條之恐嚇犯行無訛。
⒊稽諸前揭事證，被告恐嚇犯行事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告上開寄藏扣案之可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及具殺傷力子彈之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4
項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可寄藏具殺傷力之子彈罪；被告上開持槍恫嚇張千偉之行為，則係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，皆係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已；故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪；寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據。查被告持有扣案槍彈之目的，乃係為自稱「沈治平」之人保管該等槍彈等情，業經被告供述明確（見偵卷第14、48頁；本院卷第96頁背面），且扣案槍枝經鑑定結果確屬具有殺傷力之改造手槍，扣案子彈中制式子彈12顆與由金屬彈殼組合直徑8.9 釐米金屬彈頭而成之非制式子彈1 顆，均具有殺傷力，已如前述。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏改造手槍罪、同條例第12條第4 項之寄藏子彈罪。公訴意旨認被告寄藏扣案改造手槍部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有改造槍枝罪，寄藏扣案子彈部分係犯同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪，容有誤會，惟因基礎事實相同，且亦經本院告知被告可能涉犯之罪名為寄藏槍彈罪，由檢察官、被告、辯護人併予辯論，且因被告所犯法條條項相同，僅罪名不同，自毋庸變更起訴法條。另被告寄藏槍彈後，其持有該槍彈之行為乃受寄之當然結果，不另論以持有罪。又被告以一寄藏行為同時觸犯上開未經許可寄藏改造手槍、子彈之二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之未經許可寄藏改造手槍罪處斷。公訴意旨亦認被告上開自隨身包取出扣案槍彈之行為，係犯刑法第271 條第2 項、第3 項之殺人未遂及預備殺人罪，均容有誤會，詳如前述，然起訴之基本社會事實同一，且經本院審理時告知被告就此部分有可能涉犯刑法第305 條之恐嚇罪嫌，諭知檢察官、被告及指定辯護人一併予以辯論在案，本院自得予以審理，且變更檢察官之起訴法條為刑法第第305 條之恐嚇罪。又被告上開未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝犯行及恐嚇危害安全犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈡爰審酌被告漠視法令之禁制而為本件寄藏槍彈犯行，足以滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益；又被告與張千偉商討債務還款事宜未果，僅因張千偉毆打其本人即率爾持槍彈加以恐嚇，不僅嚴重危害社會治安及公共秩序、安寧，且對於不特定之他人，甚或欲將其逮捕歸案之警方人員生命、身體法益之危害性甚大，惡性不輕，復參酌其犯罪動機、目的、手段、持有槍彈時間長短、與被害人平日關係、其本身智識程度，以及事發後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所宣告併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，且就有期徒刑部分，定其應執行刑如主文所示，以資儆懲。
三、沒收：
至扣案之可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含損壞彈匣1 個、金屬製彈匣1 個），及制式9 釐米子彈8 顆為違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至因鑑驗而試射之制式子彈4 顆、非制式子彈1 顆及已擊發所遺留之彈頭1 顆、彈殼2 顆，則因擊發完畢，均不具有殺傷力，皆非屬違禁物，亦無證據足認係被告所有（按係沈治平所有）之物，故不予沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第305 條、第55條、第38條第1 項第1 款、第42條第3 項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官謝伊婷、黃子溎到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 10 日刑事第八庭 審判長法 官 許必奇

法 官 林琮欽

法 官 陳俞伶
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉馥瑄
中 華 民 國 102 年 1 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。