臺灣新北地方法院101年度訴字第1289號

• 裁判案由: 殺人未遂
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 101 年 11 月 09 日
• 法官: 高玉舜、黎錦福、陳世旻
• 當事人: 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官、蔣竹貴

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第1289號公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　蔣竹貴
選任辯護人　蕭仁杰律師
蔡宜衡律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第7737 號 ），本院判決如下：
主 文
蔣竹貴犯傷害罪，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、蔣竹貴為曹新泰企業股份有限公司員工，於民國101 年1 月21日晚間參加該公司在新北市○○區○○路437 號之2 號之中和倉庫舉辦之尾牙聚餐，於餐飲期間，該公司員工林志勝與郭明仁因工作上問題而發生肢體衝突，林芳明見狀即上前扶起跌坐在地之林志勝走回席間餐桌，詎蔣竹貴誤認林芳明欲替林志勝出氣而上前詢問未獲回應，而心生不滿，遂於其酒後不影響其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力之狀態下，基於傷害犯意，持公司置於該倉庫之拔釘用長約60公分鐵棍，以該鐵棍自後方揮擊林芳明右後腦一下，林芳明因此倒地昏迷且頭部側面及耳、鼻部位均持續流血。該公司員工張梓彬見狀，立即將林芳明送至行政院衛生署雙和醫院急救，經診斷受有「頭部外傷併少量硬膜下出血、右耳聽小骨骨折併腦脊髓液滲漏」之傷勢。
二、案經林芳明訴由新北市政府警察局中和第二分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、傳聞證據（刑事訴訟法第159 條第1 項）及有爭執部分之證據能力之認定：
㈠證人林芳明、張梓彬、曹富、林志勝於偵查中之證言部分：⒈按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，刑事訴訟法第158 條之3 、第159 條之1 第2 項分別定有明文。上開各該證人於偵查中之證言，查無顯不可信之情況，且經合法具結，是上開證人於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自有證據能力。
⒉辯護人雖認證人林芳明、張梓彬、林志勝於偵訊證言係審判外陳述無證據能力（101 年7 月20日答辯狀，本院卷第21頁）。惟按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度臺上字第2971號判決意旨參照）。查以，被告及辯護人除均未指出上開證人於偵訊經具結證言有何顯不可信之情形外，復又捨棄對證人張梓彬之對質詰問權（101 年7 月20日準備程序筆錄第3 頁），且本院審理時，亦已依聲請傳喚證人林芳明、林志勝到庭使被告及辯護人有行使反對詰問權之機會（101 年10月22日審判筆錄第4 至12頁），是上開證據均有證據能力，辯護人以上開證據為審判外陳述而認屬傳聞證據而無證據能力之抗辯，均非可採。
㈡行政院衛生署雙和醫院出具之診斷證明書等病歷資料，查係病患為查明病因並接受治療之目的，至醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書（101 年度台上字第4245號判決要旨參照）依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定自有證據能力。
㈢員警於案發當日前往現場拍攝之現場採證照片（含被告持用之該拔釘用鐵棍照片）暨扣押物等證物資料，係員警依目睹之現場狀況依己意取景拍攝或記載所得資料，核屬被告以外之人於審判外之陳述之性質，惟被告及辯護人就該等資料之證據能力，同意作為證據（101 年7 月20日答辯狀，本院卷第21頁），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，有證據能力。
㈣至於，證人林芳明、張梓彬、曹富、林志勝於警詢中之陳述部分，屬證人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，並不生具結之問題，自無刑事訴訟法第158 條之3 規定之適用，此項傳聞證據為證據能力之有無，悉依同法第159 條之2 、第159 條之3 、第159 條之5 等相關規定所定之要件是否充足為判斷（最高法院96年度台上字第3922號判決要旨參照）。按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1
項定有明文，其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力。是上開證人於警詢時所為之證述，因屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且被告及辯護人爭執其證據能力，而未有符合傳聞例外要件之情形，依法自無證據能力。
二、被告蔣竹貴於事實欄一所示之於公司尾牙席間，於林志勝與郭明仁之衝突結束後，持公司之拔釘鐵棍，自後揮擊坐在餐桌與張梓彬飲酒之林芳明之右後頭部一下，致使林芳明受有同欄所示之傷勢並昏迷倒地等情，除據被告於警詢、偵查及審理中均坦承不諱外（偵查卷第3-4 頁、第57-58 頁；本院101 年7 月20日準備程序筆錄第2 頁；101 年10月22日審判筆錄第3 頁），核與證人林芳明、張梓彬、曹富、林志勝各於偵查及審理中證述明確（偵查卷第39-40 頁、第43-44 頁、第45-46 頁；本院101 年10月22日審判筆錄第4 至9 頁），並有林芳明之急診診斷證明書與病歷資料（偵查卷第21-22 頁；本院卷第28-41 頁）、員警現場採證照片（偵查卷第13 -16頁）在卷可查，而告訴人因此受有普通傷害，堪予認定。公訴意旨以被告上開持鐵棍毆打林芳明涉犯殺人未遂罪嫌，惟被告則堅決否認有殺害林芳明之犯意，辯稱其當時因認林芳明於攙扶林志勝時有對其嗆聲並稱要找人，而其因有酒意，故越想越氣，才持鐵棒打林芳明，其僅揮打一下，其確實並未有意要殺害林芳明等語；其辯護人以同於其上開辯詞為其辯護。經查：
㈠按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已（最高法院84年台上字第3179號判決要旨參照）。亦即，殺人未遂與傷害罪之區別，係以加害人行為時有無殺人之故意為斷。此一主觀犯意存在與否，應綜合其行為動機、所用兇器種類、加害部位與下手情形、被害人傷勢輕重、雙方當時處境及舉止反應等相關因素，為整體之觀察判斷，方能察得實情（最高法院101 年度台上字第4991號判決要旨參照）。
㈡公訴意旨認被告持鐵棍揮擊林芳明係出於殺人犯意，無非係以被告持用拔釘鐵棍、揮擊部位人體脆弱且重要之頭部器官、林芳明所受嚴重傷勢、以及林芳明當日與被告並未有衝突，且被告自陳當日係酒後一時憤怒而以鐵棍揮打林芳明頭部，並坦承依其智識係知悉揮打人之頭部可能造成死亡之結果等情為據，認被告係於酒後基於憤怒萌生之殺人犯意而以鐵棍重擊林芳明之頭部。
㈢查以，被告倘有殺害林芳明之犯意，則其理應採行足使林芳明死亡之手段，惟觀諸被告持鐵棍揮擊被害人過程，依證人張梓彬之證述：「公司同事林志勝跟郭明仁在吵架，他們被拉開後，約5 分鐘後，林芳明坐在我旁邊喝酒，蔣竹貴拿拔鐵釘的棒子就從側面打林芳明的耳朵旁邊，打的時候沒有說什麼話，打了一下，打了之後林芳明就倒地，蔣竹貴就沒繼續打，蔣竹貴接下去後面拿椅子丟別人。」等情（101 年4
月20日偵訊筆錄，偵查卷第44頁），因此，被告僅持棍朝林芳明揮擊一下後隨即停手，並未有繼續揮打加重林芳明傷勢，以遂行林芳明死亡結果之舉動，是依被告持鐵棍攻擊林芳明之過程而言，客觀上顯難認被告確係出於殺害犯意而為。㈣又查，被告與告訴人林芳明同屬曹新泰企業股份有限公司員工，但分屬不同倉庫，之前互不認識，此據被告及證人林芳明、曹富供證明確（偵查卷第3 頁反面、39、45頁），且證人林芳明、林志勝亦證稱：沒聽見被告說打死告訴人林芳明（101 年10月22日審判筆錄第8 、11頁）。被告雖於警詢中向警坦承知悉猛擊人的頭部會致人於死等語（101 年2 月2
日警詢筆錄，偵查卷第4 頁反面），再於偵訊中就檢察官訊問其何以出手用力答稱以因情緒失控等語（101 年5 月7 日偵訊筆錄，偵查卷第58頁），並辯以：因同事林志勝與郭明仁吵架，伊與老闆曹富上前勸架分開二人後，林芳明對伊嗆聲等，又聽見林芳明要找兄弟，於是拿倉庫內鐵棍打他等語（101 年2 月2 日警詢筆錄，偵查卷第4 頁；101 年5 月7
日偵訊筆錄，同卷第57頁；101 年7 月20日準備程序筆錄第2 頁、10 1年10月22日審判筆錄第9 頁）。參諸被告持鐵棍朝告訴人林芳明揮擊一下即停手，且案發時係公司員工之尾牙聚餐之場合，亦有證人林芳明、林志勝證述明確（偵查卷第39頁；101 年10月22日審判筆錄第5 、10頁），堪認當時尚有公司員工多人在場，被告自無在此眾目睽睽下行兇殺人之可能。至於被告辯稱遭告訴人嗆聲「看三小」、露出刺青及揚言找兄弟一節，雖經證人林芳明、林志勝、張梓彬、曹富各於偵、審中證稱：林芳明未對被告嗆聲、露刺青及找兄弟等語（偵查卷第44、45頁，本院101 年10月22日審判筆錄第6 、12頁），然證人林芳明自承：伊身上有刺青，有脫衣擦汗等語（101 年10月22日審判筆錄第5 頁），則被告因認告訴人林芳明尋釁之意而持鐵棍揮擊一下，綜合被告行為動機，下手情形，所用凶器係隨手拿取倉庫內鐵棍，被告亦不曾表露出殺害告訴人之言語等，難認被告確有殺害林芳明之犯意，應僅欲擊傷林芳明，而僅屬傷害犯意。
㈤此外，依行政院衛生署雙和醫院函覆本院之林芳明傷勢治療結果，目前林芳明生活正常且無腦脊髓液滲漏現象及相關後遺症之情形，有該院101 年8 月31日雙院歷字第1010005835號函暨病歷資料在卷可查（本院卷第28至41頁），而林芳明雖於審理中陳稱伊目前有聽力受損及耳鳴之情形，惟並稱可聽見法庭上訊問，醫生有建議伊開刀治療但伊未接受等語，依上開事證，尚難認林芳明有因被告本案傷害行為而受有毀敗或嚴重減損聽能之重傷害，是本案既未發生重傷害結果，自難構成重傷害或傷害致重傷害罪名，併此敘明。
㈥綜上所述，本案依卷內事證，僅能認定被告係因酒後情緒激動而基於傷害犯意持鐵棍揮擊林芳明，公訴意旨認其涉犯殺人未遂罪嫌，容有未洽。
㈦綜上事證，本案事證明確，被告傷害犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、被告蔣竹貴有事實欄一所示之犯行，已如前述，茲論其罪刑如下：
㈠被告就其於事實欄一所示之時地持拔釘鐵棍揮擊林芳明，使林芳明受有同欄所示之傷勢，核其所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。
㈡公訴意旨認被告涉犯殺人未遂罪嫌，容有未洽，已如前述（參見理由欄二、㈠至㈣所示），按科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引適用之法條，為刑事訴訟法第300 條所明定；此所謂得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，即得自由認定事實而為適用法律而言，倘法院所認定之事實，與起訴之基本社會事實相同，即有其適用（最高法院92年度台上字第1250號判決要旨參照）；又事實是否同一，應視檢察官起訴之基本社會事實是否同一，及犯罪構成要件有無罪質上之共通性為斷（最高法院92年度台上字第4140號判決要旨參照）。查以，而檢察官起訴之殺人未遂行為，與本院認定之構成傷害行為間，查係同一時空範圍內所發生之事實，且二罪均以傷害人之身體為實現構成要件之行為階段，而有構成要件之罪質上共通性，可認為同一事實範圍，爰依法變更起訴法條。
㈢爰審酌被告原係排解同事間紛爭，惟因酒後誤會等原因，終至本案傷害結果，該結果固非雙方樂見，惟就被告而言，其於當時雖有飲酒，然其既可知悉傷害他人行為之違法性，且依當時情狀，仍有眾多公司同事等在場，其本毋需採取本案激烈手段以為解決問題手段，竟仍基於一時情緒，而為本案犯行，其所為仍屬非是，茲斟酌其素行、知識程度、家庭狀況、犯案之動機、手段、其持鐵棍揮打人頭部之行為之危險性、被害人所受之傷勢、及其犯後雖坦承犯行表示悔悟，惟因與被害人就賠償金額無法達成合意致無法達成和解等一切情狀，茲量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣扣案之拔釘鐵棍，雖係被告持用以為本案犯行之用，惟該鐵棍並非被告所有，且非屬違禁物，自非屬沒收之物，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第277 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉順寬到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 9 日刑事第四庭 審判長法 官 高玉舜
法 官 黎錦福
法 官 陳世旻
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官 李逸翔
中 華 民 國 101 年 11 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法
第 277 條 （普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
中華民國刑法施行法
第 1-1 條
中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。