臺灣新北地方法院101年度訴字第1365號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第1365號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

葉思辰

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第11484 號、第12029 號），暨移送併辦（101 年度偵字第15663號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知愷他命係毒品，具成癮性、濫用性及社會危害性，詎仍意圖營利，與甲○○（本案通緝中）基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於民國101 年3 月21日上午1 時31分、32分、37分許，在新北市○○區○○○街000 ○0 號之雅格汽車旅館，由甲○○以其所有序號00 00000000000000號行動電話，搭配門號0000000000號SIM 卡接聽曲姓少女（84年生，當時為未滿18歲之少女，真實名籍詳卷）以門號0000000000號行動電話之來電，雙方達成販賣愷他命合意，再由甲○○以旅館電話聯絡，向上游柯俊豪在該旅館以每5 公克新台幣（下同）1,100 元價格販入愷他命，並持該重約4.7 公克之愷他命1 包，交由乙○○攜往交易，乙○○乃於同日上午3 時40分許，在新北市○○區○○路○段00號碧華國中旁巷弄，交付上述約4.7 公克之愷他命1 包予曲姓少女，並收取1,800 元之價金，而賺取約700 元之利潤，乙○○並分得400 元之利潤以牟利，而與甲○○共同販賣第三級毒品愷他命。經警依法監聽甲○○前開門號通聯，得知上述交易經過，乃於101 年4 月18日上午11時30分許，持本院核發之搜索票至甲○○位在新北市○○區○○街00號4 樓住處執行搜索，當場扣得上述供販毒聯絡使用之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張），乃查悉上情；復扣得與本案無關之愷他命1 包（淨重21.14 公克，含空包裝袋1 只）、分裝袋1 批、電子磅秤1 台。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣新北地方法院檢察署

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文；其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。經查，對於本案屬於審判外陳述之傳聞證據，公訴人、被告乙○○及其辯護人於審判程序均同意作為證據，且經本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。

二、訊據被告對於前揭販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實，於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見101 年度偵字第11484 號卷《下稱偵卷》第90至92、97、98頁、本院卷第44、122 頁），核與共犯甲○○於警詢、偵查中、證人即買受人曲姓少女於警詢、偵查中、證人即曲姓少女胞姐曲○儀（門號0000000000號行動電話申登人）於偵查中之供證均相符（見偵卷第5 頁及反面、10頁反面、11、43至47、61、62、87頁、72頁反面至74頁反面、80頁反面），並有本院101 年聲監續字第302 號通訊監察書、101 年聲搜字第928 號搜索票、共犯甲○○與曲姓少女達成本案販賣愷他命合意通話之通訊監察譯文、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、曲姓少女持用之門號0000000000號行動電話通聯明細、共犯甲○○及曲姓少女分別指認被告、曲姓少女及被告分別指認共犯甲○○、共犯甲○○及被告分別指認本案毒品上游柯俊豪之內政部警政署刑事警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告指認共犯甲○○之相片影像資料各1 份、曲姓少女前述門號行動電話螢幕翻拍照片1 張、查獲現場與扣案物品照片6 張，及監聽光碟1 片在卷可稽（見偵卷第13至17、25至29、35、52、67、109 頁、12頁及反面、64頁及反面、65頁反面、80頁及反面、94頁及反面、99頁反面、105 頁及反面），及門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）扣案可證。又本案被告售予曲姓少女之愷他命，係共犯甲○○向上游柯俊豪以每5 克1,100 元價格販入，嗣後再以1,800元之價格售予約4.7 克之愷他命予曲姓少女，而賺取約700元之利潤等情，業據被告、共犯甲○○、曲姓少女分別供証明確（見偵卷第41、62、73、87、91頁、80頁反面、97頁反面、本院卷第122 頁），堪認被告、共犯甲○○確有營利之意圖甚明。綜上，足見被告之自白係與事實相符，可信為真；從而，被告與甲○○共同販賣第三級毒品之犯行，堪予認定。

三、查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，不得非法持有、販賣。被告持以販賣，核其所為係犯違反毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；被告與甲○○間就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；又毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未達20公克之第三級毒品行為，未有刑罰之規定，查本案被告與甲○○共同持有而後販賣者，僅約4.7 公克之愷他命而已，業如前述，自不生販賣之高度行為吸收持有行為之問題，附此敘明。被告對本案販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，然法律科處販賣第三級毒品之法定最低本刑卻同為「5 年以上有期徒刑……」，不可謂不重，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則；查被告販賣毒品愷他命之數量只約4.7 公克，而賺取約700 元之利潤，且次數只有1 次，係屬小額零星販賣，尚非鉅量之毒品，應僅係在吸毒者間彼此互通有無，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害自屬較輕，復僅居於負責送貨之跑腿角色，惡性相對較輕，倘一律論處毒品危害防制條例第4 條第3 項之法定最低本刑有期徒刑5 年，不免過苛，故認其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。

四、按成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6 條、第7 條、第8 條之罪者，始應依各該條項之罪，加重其刑至二分之一，此觀同條例第9 條之規定自明。上訴人販賣第三級毒品予少年林○吉部分，不在上揭條例所規定應加重其刑之範圍，且亦非屬於兒童及少年福利法第70條第1 項所規定成年人故意對少年犯罪，應加重其刑之範圍，自不能適用該法條對上訴人加重其刑（最高法院95年度台上字第4670號裁判意旨參照）。查被告販賣愷他命之對象曲姓少女雖屬未成年人，然本案犯行時，被告亦係未成年人，自無兒童及少年福利與權益保障法（原名兒童及少年福利法，然上述條文內容並無修正、改變）之適用，併予敘明。再者，被告販賣予曲姓少女之愷他命1 包重約4.7 公克，業經甲○○、曲姓少女分別證述明確，並有曲姓少女與甲○○於101 年3 月21日上午3 時48分43秒，關於所交易愷他命1 包重量不足5 公克，僅有約4.7 公克之對話，即記載「曲姓少女稱：4.7 就4.7 ……。甲○○稱：不好意思，我拿錯包了。」等語之通聯監聽譯文在卷可憑（見偵卷第5 、52、62頁、61頁反面）；是檢察官認本次交易愷他命重量係5 公克，容有誤會，附此敘明。

五、爰審酌被告正值青壯，不思努力進取，又應知毒品不僅殘害施用者自身健康，且施用者為購買以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，竟仍圖一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令，負責交付毒品，而與甲○○共同出售愷他命，殘害國民身心健康，助長濫用毒品風氣；惟念其年輕識淺，思慮未週，且自始坦承犯行，態度良好，又販賣份量非鉅，復僅居於聽命交付之地位，兼衡其犯罪動機、目的、手段、情節、所得、獲利，及其智識、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

六、按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號判決意旨參照）。查未扣案之被告販賣愷他命所得1,800元，應依前開規定與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之；又序號0000000000000000號行動電話及搭配之門號0000000000號SIM 卡1 張，係共犯甲○○所有，供與曲姓少女所持門號0000000000號行動電話聯絡達成販賣愷他命合意之所用，業據甲○○、曲姓少女分別供證明確（見偵卷第5 、43、44、62、73、87頁、61頁反面），並有上述門號通聯之監聽譯文在卷可按（見偵卷第52頁），應依前開規定宣告沒收。

七、毒品危害防制條例第18條所稱「查獲」之毒品，係指經有罪判決認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。本件扣案之海洛因9 包及安非他命10包，雖為搜索時查獲之第一、二級毒品，但被告陳稱係供其施用，且查獲時距被告最後一次販毒之行為已有相當之時日，原判決認不能證明與被告之販毒行為有關，不予諭知沒收銷燬，已於理由內說明，經核尚無不合（最高法院98台上字第1173號、98台上字第7330號判決意旨參照）。查扣案之愷他命1 包（淨重21.14 公克，含空包裝袋1 只），雖係於101 年4 月18日，在共犯甲○○住處執行搜索時所扣，然距離本案販賣愷他命之101 年3 月21日已有相當時日；且據甲○○於偵查中供稱：扣案愷他命1 包係柯俊豪於101 年3 月底在新北市蘆洲區中山一路萊爾富旁巷子交給我的等語（見偵卷第46頁）；亦與本案販入愷他命1 包之時、地不同等情，業據甲○○供稱：曲姓少女打電話說要跟我購買愷他命後，因為我有的數量不足，就用旅館電話打給柯俊豪購買，後來柯俊豪就送愷他命過來給我等語明確（見偵卷第41、44、45頁），顯見扣案之愷他命1 包並非與本案售予曲姓少女者同時地販入，而係在之後始取得，則扣案之愷他命1 包，顯難認與本案被告販賣第三級毒品之犯行相關，自應由檢察官另行處理。至於扣案之分裝袋1 批、電子磅秤1 台，雖係共犯甲○○所有，亦據其供述在卷（偵卷第43頁），然無積極證據足認與被告本案犯行相關，又非屬違禁物，爰均不予諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官聶眾到庭執行職務。