臺灣新北地方法院101年度簡上字第370號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　101年度簡上字第370號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

鄭鳳池

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院100 年度易更字第10號中華民國10年1 月6 日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：100 年度毒偵字第1043號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭自為第一審判決如下：

主文

事實

一、公訴意旨略以：被告鄭鳳池前因施用毒品案件，經依臺灣板橋地方法院88年度毒聲字第1180號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年3 月11日釋放出所，並經本署檢察官以88年度偵字第4978號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經依同法院94年度毒聲字第648號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，仍認無繼續施用毒品之傾向，於94年6 月24日釋放出所，並經本署檢察官以94 年 度毒偵字第867 號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於100年1 月23日20時許，在新北市板橋區友人住處，以將甲基安非他命置放玻璃球內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於100 年1 月23日21時50分許，在新北市○○區○○路150 巷信義公園前為警查獲，並扣得甲基安非他命1 包（淨重0.208 公克、驗餘淨重0.2078公克），另經其同意後採尿送驗，結果呈安非他命類陽性反應，因而查知上情，因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款定有明文。復按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理；本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之；前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴；毒品危害防制條例第20條第1 項、第3 項、第23條第2 項、第24條第1 項、第2 項分別定有明文。

三、經查：

㈠、本件原審判決之案號雖為「100 年度易更第10號」，但其事實及理由欄記載「..事實及理由一、本件犯罪事實及證據，...其餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。...四、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，逕以簡易判決處刑如主文。五、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。... 」等詞，應認本件原審判決確為刑事簡易判決無誤，檢察官不服原審判決而提起上訴，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項規定，應由本院管轄之第二審合議庭審理，合先敘明。

㈡、被告鄭鳳池前因施用毒品案件，經本院88年度毒聲字第1180號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年3 月11日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第4978號為不起訴處分確定（以下稱第一次施用毒品）；5 年後，復因於94年1 月23日21時20分許為警採尿前回溯96小時內某時施用毒品，經本院94年度毒聲字第648 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，仍認無繼續施用毒品之傾向，於94年6 月24日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第867 號為不起訴處分確定（以下稱第二次施用毒品）；5 年後，復因於99年8 月2 日下午6 、7 時許施用毒品，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於99年9 月28日以99年度毒偵字第6985號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，並於100 年2 月11日確定，緩起訴期間為1 年6 月，自100 年2 月11日起至101 年8 月10日止（以下稱第三次施用毒品），有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官94年度毒偵字第867 號為不起訴處分書、99 年度毒偵字第6985號緩起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參。又被告確有於100 年1 月23日下午8時許，在新北市板橋區友人住處，以將甲基安非他命置放玻璃球內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，且被告查獲當日經警採尿送驗結果，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司100 年2 月15日報告編號UL /2011/00000000 號濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局板橋分局100 年度查獲毒品嫌疑犯檢體代碼（表）簿各1 紙在卷可稽，堪以認定。

㈢、按92年7 月9 日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5 年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1 項、第2 項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5 年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3 項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5 年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2 項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」是施用毒品者如前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5 年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。查本件被告雖係第四次犯施用第二級毒品罪，惟被告因第一次施用毒品之犯行經觀察、勒戒執行完畢釋放（即88年3 月11日）後，係於5 年「後」（即94年1 月23日21時20分許為警採尿前回溯96小時內某時）始再犯第二次施用毒品之犯行而再經裁定送觀察、勒戒，於第二次施用毒品之犯行經觀察、勒戒執行完畢釋放（即94年6 月24日）後，亦係於5 年「後」（即99年8 月2 日下午6 、7 時許）始再犯第三次施用毒品之犯行，而經檢察官為緩起訴處分在案，則揆諸前開說明，被告於經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年後，始再犯施用毒品罪，堪認其前所執行之觀察、勒戒已足收戒除毒癮之效，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5 年後再犯者，自應適用初犯、五年後再犯之規定，重新執行觀察、勒戒等治療程序並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，無庸對之追訴處罰。

㈣、復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1 項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2 項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之『其他法律所定之訴訟程序』。該第2 項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253 條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。（最高法院100 年度第1次刑事庭會議決議參照）。查被告本件施用第二級毒品之犯行雖與其第三次施用毒品之犯行相距未超過5 年，惟被告第三次施用毒品之犯行並未經檢察官聲請觀察、勒戒，而係由檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，本件被告被訴施用第二級毒品犯行係於被告第三次施用毒品之犯行經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定前（即在緩起訴期間起算前）所犯，該緩起訴處分期滿並未經撤銷，且被告於99年9 月27日起至100 年9 月26日止確有參與戒癮治療（治療日期分別為99年9 月27日、10月11日、11月15日、12月6 日、12月30日、100 年1 月27日、3 月7 日、3 月28日、5 月12日、6 月13日、7 月11日、8 月4 日、8 月22日、9 月26日），並經治療院所於100 年9 月26日提出被告完成戒癮治療療程之結案報告，其間對被告採尿送驗結果均呈毒品陰性反應等情，分別有臺灣板橋地方法院檢察署101 年6 月22日板檢玉戊100 緩1584字第219630號函、二級毒品戒癮治療結案報告、行政院衛生署八里療養院附設土城門診部二級毒品戒癮治療結果報告、濫用藥物檢驗報告在卷可稽。是被告於100 年1 月23日為本件施用第二級毒品犯行前，僅參與醫療院所排定之部分前階段療程，嗣被告仍繼續參與戒癮治療療程，最終並完成戒癮治療療程，則被告於本件施用第二級毒品犯行時，並未有無故不參與戒癮治療療程之情形，應難認其為本件施用毒品犯行前，已接受等同「觀察、勒戒」之處遇。至最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議略謂「...因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同『觀察、勒戒』之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要」，係指檢察官對於「初犯」及「5 年後再犯」施用毒品案件，依毒品危害防制條例第24條第1 項規定為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，嗣因被告未能履行戒癮治療所附條件，緩起訴處分被撤銷確定，依同條第2 項規定，被告該次施用毒品犯行應直接予以起訴（或聲請簡易判決處刑）而言；本件被告鄭鳳池被訴施用第二級毒品犯行係於被告第三次施用毒品之犯行經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定前（即在緩起訴期間起算前）所犯，該緩起訴處分期滿並未經撤銷，被告並未有上述最高法院決議所指「未能履行戒癮治療所附條件」之情形，尚難認被告於100 年1 月23日犯施用第二級毒品前，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，應認被告本次被訴施用第二級毒品犯行前，雖經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，但與上開最高法院決議所指得直接起訴之提案問題及決議內容均不相符，自難採為本件被告於100 年1 月23日犯施用第二級毒品犯形應予訴追之法律依據。

㈤、另最高法院100 年度台上字第1474號判決意旨略謂「被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5 年內再犯同條之罪者，自無從再行適用同條例第20條第1 項聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇規定」，但稽之該判決內容，其個案判決事實略為「本件原判決已敘明吳00前因施用毒品案件，經檢察官以98年度營毒偵字第227 號為緩起訴處分，並命吳00應於緩起訴期間內接受美沙酮替代療法及心理治療，以完成戒癮治療處分；惟吳00未於期間內履行，且於撤銷緩起訴處分確定後，再犯本件施用第一級毒品罪，檢察官不再聲請觀察、勒戒而逕行起訴，程序上並無不法。依上開說明原判決之論斷，於法並無不合」，顯見上開最高法院判決係就該案被告未於期間內履行檢察官之戒癮治療處分，且於撤銷緩起訴處分確定後，再犯施用毒品者，認無從再行適用毒品危害防制條例第20條第1 項聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇規定，與本件被告鄭鳳池於緩起訴處分後即參與戒癮治療療程，而於緩起訴處分確定前，再犯施用第二級毒品犯行之情形，顯不相同。復依刑事訴訟法第253 條之3 第1 項規定，被告於緩起訴期間內，有「

一、於期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者。二、緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者。三、違背第二百五十三條之二第一項各款之應遵守或履行事項者」等情形之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴；本件被告第三次施用毒品之犯行係由檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，本件被告被訴於100 年1 月23日施用第二級毒品犯行係於被告第三次施用毒品之犯行經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定前（即在緩起訴期間起算前）所犯，業如前述，被告既於緩起訴期間前犯本次施用第二級毒品罪，並非於緩起訴期間內所犯，亦非檢察官於為緩起訴前所犯，揆諸上開刑事訴訟法第253 條之3 第1 項規定，檢察官似不得以被告於緩起訴確定前之100 年1 月23日施用第二級毒品犯行為由，依職權撤銷該緩起訴處分，況該緩起訴處分之承辦檢察官依偵查卷證資料，應知悉被告於緩起訴後、緩起訴確定前另犯施用第二級毒品犯行，但檢察官仍讓被告繼續接受戒癮治療至療程結束，其間對被告採尿送驗結果均呈毒品陰性反應，嗣該緩起訴處分期滿並未經撤銷，益徵本件被告確有履行並完成緩起訴處分所附命戒癮治療，被告並未有最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議所指「事實上已接受等同『觀察、勒戒』之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴」之情形。故而被告鄭鳳池為本件施用第二級毒品犯行前後既未有不參與緩起訴處分所附命戒癮治療療程，亦未於5 年內接受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢，尚難認其為本件施用毒品犯行前，已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，或認已相當於觀察、勒戒執行完畢，自與毒品危害防制條例第24條第2 項、第23條第2 項規定應依法追訴之情形不同。

㈥、綜上所述，被告鄭鳳池前經觀察、勒戒執行完畢釋放後，既未曾於5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，且被告本次施用毒品之犯行，係在其因第三次施用毒品犯行經檢察官為緩起訴處分確定前所犯，該緩起訴處分已期滿未經撤銷，被告於緩起訴處分期間確有參與戒癮治療療程，最終並完成戒癮治療療程，與毒品危害防制條例第23條第2 項、第24條第2 項之情形均未相符。因之，檢察官逕行追訴被告如公訴意旨所指之本案犯行，顯與毒品危害防制條例第23條第2 項所定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」之規定不符，其起訴之程序違背規定，揆諸首揭說明，應依刑事訴訟法第303 條第1 款之規定，為不受理之判決。

四、復按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收（最高法院78年台非字第72號判例意旨參照）。同理，不受理判決因非有罪、免刑等判決，且屬無主刑之判決，是從刑亦無所附麗，縱有扣案物，亦不得於諭知不受理判決之同時，併予宣告沒收。本件被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行既經本院諭知不受理判決，扣案之甲基安非他命自無從併予諭知沒收銷燬，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

五、末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451 條之1 第4 項但書第3 款所列之認為應為不受理判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452 條定有明文。本件臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後，原向本院聲請以簡易判決處刑，本院承審法官認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並以100 年度易字第1607號為公訴不受理判決，經檢察官提起上訴，臺灣高等法院以100 年度上易字第1522號撤銷原判決，發回本院更為審理，有上開檢察官聲請簡易判決處刑書、刑事判決書及臺灣高等法院前案紀錄表在卷可按，足認本件前經本院改依通常程序審理，並為公訴不受理判決，檢察官提起上訴，復經臺灣高等法院撤銷原判決，發回本院更為審理後，此時仍係依通常程序審理之狀態，如欲改依簡易判決處刑，即應由法院以裁定方式轉換為簡易訴訟程序，始合於刑事訴訟法第449 條之規定，但本件原審未以裁定方式將通常訴訟程序轉換為簡易訴訟程序，即對被告為簡易判決處刑，於法自有未合。又原審未查被告應諭知不受理判決，致未適用通常程序審理，而誤用簡易判決處刑，原審所踐行之簡易處刑程序違背法令，其簡易處刑程序存有瑕疵，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常訴訟程序審判後，參照法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應注意事項第十四點規定，撤銷原審判決，以第一審法院之地位，為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第452 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第303 條第1 款，判決如主文。

本案經檢察官洪國朝、張淑美到庭執行職務。