101年度訴字第1823號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：102 年 03 月 15 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第1823號公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官被　　　告　謝建湟選任辯護人　游成淵律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵續字第592 號），本院判決如下：主文謝建湟販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑柒年捌月，扣案SONY ERICSSON 廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）、電子磅秤壹臺、分裝鏟貳支、小分裝袋伍拾個、大分裝袋陸拾個、桿麵棍壹支，均沒收；又販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑柒年捌月，前揭扣案SONY ERICSSON 廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）、電子磅秤壹臺、分裝鏟貳支、小分裝袋伍拾個、大分裝袋陸拾個、桿麵棍壹支，均沒收；又販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑柒年捌月，扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重柒點零陸公克，驗餘淨重柒點零貳公克）、第一級毒品海洛因貳拾叁包（合計淨重陸點陸肆公克，驗餘淨重陸點陸壹公克）均沒收銷燬，扣案包裝前開海洛因之外包裝袋共貳拾肆只、前揭SONY ERICSSON 廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）、電子磅秤壹臺、分裝鏟貳支、小分裝袋伍拾個、大分裝袋陸拾個、桿麵棍壹支，均沒收；又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年，扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗前毛重壹點肆捌公克，因鑑驗取樣零點零陸公克，驗餘淨重壹點壹捌公克）、第二級毒品甲基安非他命捌包（驗前總毛重拾陸點貳捌公克）均沒收銷燬，扣案包裝前開甲基安非他命之外包裝袋共玖只，前揭SONY ERICSSON 廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）、電子磅秤壹臺、分裝鏟貳支、小分裝袋伍拾個、大分裝袋陸拾個、桿麵棍壹支，均沒收；應執行有期徒刑拾年，前揭扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重柒點零陸公克，驗餘淨重柒點零貳公克）、第一級毒品海洛因貳拾叁包（合計淨重陸點陸肆公克，驗餘淨重陸點陸壹公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（驗前毛重壹點肆捌公克，因鑑驗取樣零點零陸公克，驗餘淨重壹點壹捌公克）、第二級毒品甲基安非他命捌包（驗前總毛重拾陸點貳捌公克）均沒收銷燬，前揭扣案包裝前開海洛因之外包裝袋共貳拾肆只、包裝前開甲基安非他命之外包裝袋共玖只，SONY ERICSSON 廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）、電子磅秤壹臺、分裝鏟貳支、小分裝袋伍拾個、大分裝袋陸拾個、桿麵棍壹支，均沒收。事實一、謝建湟明知海洛因與甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第一級、第二級毒品，依法不得販賣，竟分別為下列行為：㈠、於民國99年9 月3 日下午3 時57分許，林義喨（綽號阿喨）以門號0000000000號行動電話與謝建湟所有之SONY ERICSSON 廠牌行動電話1 具（內含門號0000000000號〈起訴書誤載為0000000000號，業經公訴檢察官當庭更正〉SIM 卡1 枚）聯繫購買海洛因事宜時，謝建湟乃基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，與林義喨達成以新臺幣（下同）2500元販賣0.4 公克海洛因之合意，而著手於第一級毒品海洛因之販賣，雙方並約定至林義喨位在臺北縣泰山鄉（現改制為新北市泰山區，下同）○○路0 段000 巷00號之居所見面交易，惟嗣後謝建湟並未依約前往上址，致未出售交付上揭毒品予林義喨而未遂。㈡、於99年9 月7 日上午10時20分許，經林義喨以門號0000000000號行動電話撥打謝建湟所有之SONY ERICSSON 廠牌行動電話1 具（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）聯繫購買海洛因事宜時，謝建湟復基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，與林義喨達成以2500元販賣0.4 公克海洛因之合意，而著手於第一級毒品海洛因之販賣，雙方並約定至址設臺北縣板橋市（現改制為新北市板橋區，下同）四川路2 段58號之亞東技術學院門口見面交易，惟嗣後謝建湟仍未依約前往上址，致未出售交付上揭毒品予林義喨而未遂。㈢、於99年9 月21日中午12時43分許，經林義喨以市內電話0000000000號（起訴書誤載為門號0000000000號，業經公訴檢察官更正）撥打謝建湟所有之SONY ERICSSON 廠牌行動電話1 具（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）聯繫購買海洛因事宜時，謝建湟雖復基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，與林義喨達成以2500元販賣0.4 公克海洛因之合意，而著手於第一級毒品海洛因之販賣，雙方並約定在址設新北市泰山區某處之風尚旅館見面交易，惟嗣後謝建湟仍未依約前往上址，致未出售交付上揭毒品予林義喨而未遂。㈣、於99年9 月21日下午7 時51分許，經林義喨以市○○○0000000000號（起訴書誤載為門號0000000000號）撥打謝建湟所有之SONY ERICSSON 廠牌行動電話1 具（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）聯繫購買甲基安非他命事宜時，謝建湟另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，與林義喨達成以1450元販賣0.5 公克甲基安非他命之合意，而著手於第二級毒品甲基安非他命之販賣，雙方並約定至林義喨位在臺北縣泰山鄉○○路0 段000 巷00號之居所見面交易，然謝建湟並未依約前往上址，致未出售交付上揭毒品予林義喨而未遂。嗣謝建湟因另案通緝中，為警於99年9 月28日晚間8 時30分許，在臺北縣新莊市（現改制為新北市新莊區，下同）○○路000 號特力屋賣場之停車場緝獲，並自其駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車上執行搜索，當場扣得電子磅秤1 臺、內含不明物體之殘渣袋5 只、分裝鏟2 支、小分裝袋50個、大分裝袋60個、玻璃球吸食器1 支、研磨毒品所用之桿麵棍1 支、第一級毒品海洛因1 包（淨重7.06公克，驗餘淨重7.02公克，空包裝重0.37公克）、第一級毒品海洛因23包（合計淨重6.64公克，驗餘淨重6.61公克，空包裝總重6.23公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前毛重1.48公克〈包裝塑膠袋重0.24公克〉，因鑑驗取樣0.06公克，驗餘淨重1.18公克）、第二級毒品甲基安非他命8 包（驗前總毛重16.28 公克〈包裝塑膠袋總重約1.92公克〉）、SONY ERICSSON 廠牌行動電話1 具（含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 枚）、Anycall 廠牌行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），始悉上情。二、案經臺北縣政府警察局樹林分局（現改制為新北市政府警察局樹林分局）移送臺灣新北地方法院檢察署（更名前為臺灣板橋地方法院檢察署，下同）檢察官偵查後起訴。理由壹、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條至159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠、訊據被告謝建湟對前開犯罪事實業於本院審理中坦認在卷，，其於本院審理時供承：「我要補充如起訴書附表編號3 部分，我跟林義喨都有買賣的默契，他每次跟我約定買海洛因都是買2500，雖然他沒有在電話中跟我明講，但我知道他是要跟我買2500元的海洛因，也就是1/8 ，所以這一次也是一樣的情況，他說要跟我買『女人』，也就是海洛因，就是要跟我買1/8 的數量，價格是2500元」（見本院101 年12月13日準備程序筆錄）、「（所以你就被訴起訴書附表4 次販賣毒品的犯行都做認罪陳述，但因其中除了附表編號4 的通訊監察譯文中就有明確提到所欲購買毒品的重量、價格，而可知當時你與林義喨間買賣毒品的重量、價格，除此之外附表編號1 至3 的譯文當中，僅大略提到所需的是海洛因這種毒品以及重量，至於該等重量的價格雖然並未在譯文中具體提到，但你們的意思是否就是照當時海洛因的市價來為交易價格？）就是2500元」、「（所以當時海洛因8 分之1 也就是0.4 公克的市價是2500元？）是的。」、「（所以附表編號1 到3 ，你們的意思就是要以海洛因0.4 公克2500元的代價來為該3 次的買賣，你們買賣雙方都有這樣的認知，只不過後來你沒有依約到場交付毒品，也沒有收取價金？）是的。」等語在卷（見本院102 年2 月6 日審判筆錄），核與證人林義喨於警詢中證述：「（你向謝建煌購買毒品幾次？時間地點為何？）我向謝建煌購買毒品，通常都約在泰山○○路0 段000 巷00號我住處樓下交易，每次以我手機聯絡他，約定地點後送過來，數量不一定，通常是向他購買1/8 」等語、於偵查中結證：「（提示卷附99年9 月7 日之0000000000電話門號監聽譯文，此是否為你和謝建煌之通話內容？）是，該幾通電話都是我打給謝建煌，也有他打電話給我。我們約在板橋區四川路亞東技術學院附近交易毒品，但是我們沒有交易成功，因為我到了現場時，謝建煌並沒有到場。」、「（提示卷附99年9 月7 日102034之0000000000電話門號監聽譯文，該監聽譯文中，『我要女的』、『1/8 』是指何意？）我要女的是指號子，號子是海洛因。1/8 是指數量0.4 公克、這是我們毒品交易的暗語。男的是指安非他命。」、「（你跟謝建煌交易要買1/8 的海洛因，價錢為何？）我記得當時的行情，1/8 的海洛因是2500元，我們在電話中，不會特別約定價錢，因為當時的市價就是這個價錢，所以沒有必要在電話中確認。」、「（99年9 月21日000000000000的電話錄音，是否為你與被告謝建湟的對話？）是。在電話中我請謝建湟送『女的』過來，『女的』是指海洛因，當天我與他約在泰山區的風尚旅館，他有答應要過來，但我後來沒有等到他，所以該次交易沒有成功，此部分監聽譯文漏載了我請他送『女的』過來這一部份。」、「（99年9 月21日000000000000的電話錄音，是否為你與被告謝建煌的對話？）是。我問他安非他命的價格，『男生』就是安非他命，『1 個』就是1 公克，『半個』，就是0.5 公克，『25』是指2500元。我當時是要跟謝建煌購買半個安非他命，我請他送過來，他有有答應，但他後來沒有送過來，我本來是請他送到我泰山的家，我撥此通電話給他時，我人在哪裡，我已經忘記了，因為他沒有送安非他命過來，所以此次交易沒有完成。」等語相符（見100 年度偵續字第592 號偵查卷第58頁至第60頁、第64頁至第69頁），並有如附表所示之被告與證人林義喨為如事實欄一、㈠至㈢所示販賣第一級毒品海洛因未遂、事實欄一、㈣所示販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之電話聯繫通訊監察譯文暨本院99年度聲監續字第773 號通訊監察書各1 份附卷可參（見本院卷㈡第51頁、第70頁、第79頁、第109 頁背面至第110 頁），且有被告簽立之自願受搜索同意書、臺北縣政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄暨搜索扣押目錄表各1 份在卷可稽（見99年度偵字第31447 號偵查卷第102 頁至第111 頁）；又被告於99年9 月28日晚間8 時30時許，為警在臺北縣新莊市○○路000 號特力屋賣場之停車場緝獲時，當場自其駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車內扣得米黃色晶體1 包、白色晶體8 包、碎塊狀檢品1 包、粉末檢品23包，該等物品經鑑定，碎塊狀檢體1 包（原編號1 ），淨重7.06公克（驗餘淨重7.02公克，空包裝重0.37公克），純度69.03 ％，純質淨重4.87公克，檢出第一級毒品海洛因成分、粉末檢體23包（原編號2 至24），合計淨重6.64公克（驗餘淨重6.61公克，空包裝總重6.23公克），純度46.19 ％，純質淨重3.07公克，亦檢出第一級毒品海洛因成分各情，有法務部調查局濫用藥物實驗室99年11月1 日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可參；又米黃色晶體1 包，編號A1，驗前毛重1.48公克（包裝塑膠袋重0.24公克），因鑑驗取樣0.06公克，驗餘淨重1.18公克，檢出甲基安非他命成分、白色晶體8 包，編號A2至A9，隨機取樣編號A2鑑定，驗前總毛重16.28 公克（包裝塑膠袋總重約1.92公克），檢出甲基安非他命成分，亦有新北市政府警察局樹林分局99年10月31日北縣警樹字第0000000000號函所附之內政部警政署刑事警察局99年10月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按（見99年度他字第3421號偵查卷第20頁至第21頁、第24頁），此外，復有被告所有、供其本件犯行所用之電子磅秤1 臺、分裝鏟2 支、小分裝袋50個、大分裝袋60個、研磨毒品所用之桿麵棍1 支、SONY ERICSSON 行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）等物扣案可憑。㈡、我國法令對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為，即販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）；又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立；茲海洛因、甲基安非他命之價格不低，取得不易，且被告於本院準備程序中供承：「我跟林義喨都有買賣的默契，他每次跟我約定買海洛因都是買2500，雖然他沒有在電話中跟我明講，但我知道他是要跟我買2500元的海洛因」等語如前，足認林義喨與被告購買毒品，均約定支付金錢作為對價，而非無償取得，此應係慮及從事販賣毒品之風險極高、利潤有限之故，是被告如此精於計算，原堪認其具營利意圖，況依證人林義喨於警詢、偵查中亦均證述係向被告「購買」海洛因、甲基安非他命等毒品等語在卷（見99年度偵字第31447 號偵查卷第41頁至第43頁、100 年度偵續字第592 號偵查卷第60頁、第67頁），併參以被告自承與證人林義喨僅相識7 、8 月，與其互為毒品圈的朋友等情（見本院102 年2 月6 日審判筆錄），足見被告與證人林義喨間並無深厚交情，僅因毒品而結識，倘非有利可圖，被告焉有甘冒重罪，並即應允交易毒品之可能；兼衡販賣海洛因、甲基安非他命等毒品，乃可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦可隨雙方關係深淺、當時資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，而海洛因、甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，是茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣，從而，雖無可查證被告著手賣出後確實可賺取之差價，惟依前述合理之推論，被告著手販賣毒品海洛因、甲基安非他命時，當有意圖營利之犯意，自可認定，尚無從僅以被告於如事實欄一、㈠至㈣所述時地，與證人林義喨約定販賣之金額非多，即認被告始終無營利之意圖，況毒品危害防制條例第4 條第1 條所定販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬以下罰金。」、同條例第4 條第2 項販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金」，刑責甚重，而有關機關查緝甚嚴，風險甚高，是本案被告販賣毒品海洛因、甲基安非他命犯行共達4 次之多，若無利可圖，被告豈有一再甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白轉手他人之可能，均足認被告販入毒品海洛因、甲基安非他命之價格，應較其與證人林義喨約定售出之價格低廉，再自卷附之被告與證人林義喨之電話通聯譯文內容觀之，買方即證人林義喨僅以電話表示向被告購買毒品，並約定地點進行交易，其過程亦與一般通常商品買賣之交易情節並無二致，而與一般吸毒者間可能基於情誼，未有營利意圖，一時互通有無之轉讓情形迥不相同，至證人林義喨雖無證稱被告所定售價必有獲利，惟如前述，毒品未有公定可信之市場交易價格可查，且販毒者之獲利程度亦與其係大、中、小盤之角色有關，一般吸毒者價購毒品，焉有可能查知販毒者之獲利若干？是雖證人林義喨未明確證述被告是否有獲利及獲利若干，然此乃事理之常，均不足為被告有利之認定，自不待語。從而，被告著手販賣海洛因、甲基安非命之價格較其買入之價格為高，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，當屬合理之認定。㈢、綜上，被告前揭自白應與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、應適用之法律、科刑審酌事由及扣案物之處理：㈠、犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度台上字第2248號判決意旨參照）。查被告與證人林義喨均就毒品交易之標的、數量、價格、交易地點等內容達成合意，惟被告嗣未依約至交易地點交付毒品而不遂等情，業如前述，是核被告就事實欄一、㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪、就事實欄一、㈣所為，係犯同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪；又被告業已著手實行如事實欄一、㈠至㈢所示販賣海洛因、事實欄一、㈣所示販賣甲基安非他命之行為，惟均未完成該等毒品之交付，其犯罪均屬未遂，各依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之；再被告所犯如事實欄一、㈠至㈢所示3 次販賣第一級毒品未遂罪、事實欄一、㈣所示1 次販賣第二級毒品未遂罪，行為時間明顯可分，應予分論併罰。另毒品危害防制條例第17條第2 項於偵查及審判中自白者，減輕其刑之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字第3692號判決意旨參照）。查被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、以及同條例第6 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品未遂罪嫌，經臺北縣政府警察局樹林分局於99年5 月25日報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查，迄100 年8 月31日偵查終結，於此期間被告僅曾經警概括詢問：「你是否將毒品海洛因及安非他命販售予綽號阿亮（電話0000000000）等人嗎？」等語，而未就被告販賣毒品之種類、對象、時間、地點為具體、特定之訊問，嗣後檢察官更未曾傳喚被告到庭陳述，逕行提起公訴，致被告無從充足此項偵查中自白之要件，而被告於本院準備程序中及審理時，均自白犯罪，揆諸前開判決要旨，仍應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法遞減輕其刑。㈡、爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命對於人體有莫大之危害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為販賣毒品犯行，嚴重戕害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，兼衡其犯罪後坦認犯行，甚有悔意，及其犯罪之動機、目的、手段、持有、販賣毒品之數量、次數及所得利益等一切情狀，就其本件各次犯行分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示儆懲。至被告行為後，刑法第50條於102 年1 月23日修正公布，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」依其內容可知，主要係針對得易科罰金或得易服社會勞動之罪與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪併合處罰時，應如何處理之問題。本件被告所犯數罪，宣告刑均在有期徒刑7 月以上，不得易科罰金，並無修正後但書所示情形，不生比較適用之問題，逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法），即為已足，附此敘明。㈢、沒收物之諭知： ①、以營利為目的販賣毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院98年度台上字第1063號判決意旨參照）。扣案第一級毒品海洛因1 包（淨重7.06公克，驗餘淨重7.02公克，空包裝重0.37公克）、第一級毒品海洛因23包（合計淨重6.64公克，驗餘淨重6.61公克，空包裝總重6.23公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前毛重1.48公克〈包裝塑膠袋重0.24公克〉，因鑑驗取樣0.06公克，驗餘淨重1.18公克）、第二級毒品甲基安非他命8 包（驗前總毛重16.28 公克〈包裝塑膠袋總重約1.92公克〉），係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於被告如事實欄一、㈢所示最末次販賣第一級毒品罪、如事實欄一、㈣所示販賣第二級毒品罪之販賣罪刑項下宣告沒收銷燬。又被告犯本件販賣第一級、第二級毒品所用之扣案包裝前開海洛因之外包裝袋共24只、包裝前開甲基安非他命之外包裝袋共9 只、SONY ERICSSON 廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、電子磅秤1 臺、分裝鏟2 支、小分裝袋50個、大分裝袋60個、桿麵棍1 支，均為被告所有，供本件販賣第一、二級毒品所用之物，業經被告供承在卷（見99年度偵字第31447 號偵查卷第7 頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。又上開物品既已扣案，自無不能沒收之虞，即無併諭知追徵其價額或以其財產抵償之必要（最高法院95年度台上字第1001號、第3133號判決意旨參照）。再販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收，然所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決意旨參照），本件被告並未實際取得如事實欄一、㈠至㈣所示各次販賣毒品之報酬，依諸前開最高法院判決意旨，既尚難認被告實際上已有犯罪所得，此部分自爰不予宣告沒收或以其財產抵償之，併此敘明。 ②、再扣案玻璃球吸食器1 支，係被告施用甲基安非他命所用之物，業據被告供述在卷（見本院101 年12月13日準備程序筆錄），核與本件被告販賣第一、二級毒品犯行無涉；另內含不明物體之殘渣袋5 只，並無任何鑑定報告足徵確為海洛因或其他毒品，即難逕認屬毒品違禁物且與被告本件犯行有何關聯；又Anycall 廠牌行動電話1 具（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、門號0000000000號SIM 卡1 枚，雖均為被告所有，然依卷內通訊監察譯文資料，並無事證可認被告係持該等手機、門號為本件販賣海洛因、甲基安非他命犯行聯繫所用之物，即難予遽認與本案販賣毒品犯行有關；是就上開扣案物部分，均不於本案併為沒收之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官黃明絹到庭執行職務。中華民國 102 年 3 月 15 日刑事第十七庭審判長法官陳明偉法官傅明華法官張景翔上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官陳語嫣中華民國 102 年 3 月 15 日附表 ┌─┬──────┬─────┬──────┬──────────────────────┐ │編│日期時間 │監察：A 姓│對方：B 姓名│談話內容譯文 │ │號│ │名及號碼 │及號碼 │ │ ├─┼──────┼─────┼──────┼──────────────────────┤ │1 │99年9 月3 日│0000000000│0000000000 │A ：我在忙，你很趕嗎 │ │ │15時57分54秒│謝建湟 │林義喨 │B ：喔 │ │ │（見本院卷第│ │ │A ：我過去在忙，一下子就得走了 │ │ │70頁） │ │ │B ：喔，我要女人 │ │ │ │ │ │A ：要女人不會去找查某間喔？你要多少？ │ │ │ │ │ │B ：1/8 │ │ │ │ │ │A ：好，我等下去找你 │ │ ├──────┼─────┼──────┼──────────────────────┤ │ │99年9 月3 日│同上 │同上 │簡訊：「哥哥：你到那了？我朋友說要是趕不過來│ │ │16時45分02秒│ │ │ 就算了他要趕回去上班了！麻煩儘快回我消│ │ │（見本院卷第│ │ │ 息好嗎謝啦。」 │ │ │70頁反面） │ │ │ │ │ ├──────┼─────┼──────┼──────────────────────┤ │ │99年9 月3 日│同上 │同上 │B ：喂你在哪邊 │ │ │16時46分41秒│ │ │A ：你跟你朋友說晚一點啦，現不行，我在忙 │ │ │（見本院卷第│ │ │B ：好吧 │ │ │70頁反面） │ │ │ │ ├─┼──────┼─────┼──────┼──────────────────────┤ │2 │99年9 月7 日│同上 │同上 │B ：我阿亮，喂，你在哪，我要女的 │ │ │10時20分34秒│ │ │A ：要多少 │ │ │（見本院卷第│ │ │B ：1/8 │ │ │79頁） │ │ │A ：我等下拿過去給你，你要來嗎 │ │ │ │ │ │B ：好阿 │ │ │ │ │ │A ：我在板橋四川路亞東技術學院門口等你 │ │ ├──────┼─────┼──────┼──────────────────────┤ │ │99年9 月7 日│同上 │同上 │B ：是浮洲橋下面？ │ │ │10時39分19秒│ │ │A ：我沒車啦 │ │ │（見本院卷第│ │ │B ：好我過去，是亞東醫院旁邊嗎？ │ │ │79頁） │ │ │A ：亞東技術學院的正門口，四川路這邊的 │ │ │ │ │ │B ：喔，那我問一下 │ │ ├──────┼─────┼──────┼──────────────────────┤ │ │99年9 月7 日│同上 │同上 │A ：你騎車還是開車？ │ │ │10時56分22秒│ │ │B ：騎車 │ │ │（見本院卷第│ │ │A ：沒問題吧 │ │ │79頁） │ │ │B ：沒有 │ │ ├──────┼─────┼──────┼──────────────────────┤ │ │99年9 月7 日│同上 │同上 │A ：你在哪邊啦 │ │ │11時06分03秒│ │ │B ：我在對面，大呼過癮臭臭鍋阿 │ │ │（見本院卷第│ │ │A ：亞東技術學院大門口耶，你是跑到哪邊去 │ │ │79頁） │ │ │B ：地下道口過去這邊 │ │ │ │ │ │A ：你娘咧，你破了喔？那叫做大門口 │ │ │ │ │ │B ：好啦 │ ├─┼──────┼─────┼──────┼──────────────────────┤ │3 │99年9 月21日│同上 │0000000000 │B ：我阿亮你們要過來了嗎 │ │ │12時43分52秒│ │林義喨 │A ：我們中和在送東西 │ │ │（見本院卷第│ │ │B ：那我在風尚旅館等你 │ │ │109 頁反面）│ │ │A ：好啦 │ │ ├──────┼─────┼──────┼──────────────────────┤ │ │99年9 月21日│同上 │0000000000 │B ：喂我阿亮 │ │ │13時08分38秒│ │林義喨 │A ：我們還在忙 │ │ │（見本院卷第│ │ │B ：那你們在哪裡我過去好了 │ │ │109 頁反面）│ │ │A ：沒有啦我們在辦事情拉沒空 │ │ ├──────┼─────┼──────┼──────────────────────┤ │ │99年9 月21日│同上 │同上 │B ：喂我阿亮 │ │ │14時38分52秒│ │ │A ：你莊孝維我去風尚等你一個多小時搞什嗎 │ │ │（見本院卷第│ │ │B ：沒有啦我跟我女朋友只有休息時間而已且我女│ │ │109 頁反面）│ │ │ 友電話壞了不響 │ │ │ │ │ │A ：我瘋了我 │ │ │ │ │ │B ：不然你在哪裡我去找你好了 │ │ │ │ │ │A ：不方便拉這是別人的所在那等一下如果有經過│ │ │ │ │ │ 再跟你講 │ ├─┼──────┼─────┼──────┼──────────────────────┤ │4 │99年9 月21日│同上 │0000000000 │B ：喂我阿亮我要男生價錢如何算 │ │ │19時51分50秒│ │林義喨 │A ：1 個25 │ │ │（見本院卷第│ │ │B ：那半個就好 │ │ │110 頁） │ │ │A ：那晚一點半個怎樣送呀晚點 │ │ │ │ │ │B ：好 │ └─┴──────┴─────┴──────┴──────────────────────┘ 附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

臺灣新北地方法院101年度訴字第1823號

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