臺灣新北地方法院101年度訴字第196號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第196號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

隋風恒

選任辯護人

孫世群律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第33066 號）及移送併案（臺灣板橋地方法院檢察署101 年度偵字第7318號），本院判決如下：

主文

事實

一、隋風恒前因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第1809號判處有期徒刑10月確定，嗣經依法裁定減為有期徒刑5 月確定（以下簡稱第一案）；又因施用毒品案件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第2544號判處有期徒刑1 年2 月，並經最高法院以94年度臺上字第6638號判決上訴駁回而確定（以下簡稱第二案），經與第一案之罪刑接續執行，於96年9 月30日屆滿（惟經接押）；又因轉讓毒品案件，經臺灣高等法院以98 年 度上更二字第224 號判處有期徒刑3 年2 月確定（以下簡稱第三案），嗣經臺灣高等法院以98年度聲減字第400號裁定第二案應減為有期徒刑7 月，並與第三案應執行有期徒刑3 年8 月確定，於98年10月5 日執行完畢出監。詎仍不知悔改，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，仍基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，使用門號0000000000號電話作為聯絡工具，先後為下列行為：

（一）於100 年10月25日上午9 時57分許，陳宏志（起訴書誤載為陳志宏）與邱勝國各出資新臺幣（下同）1,000 元，欲向隋風恒購買甲基安非他命，推由陳宏志以邱勝國使用之門號0000000000號行動電話撥打隋風恒上揭電話，表明購買價值2,000 元之甲基安非他命，經隋風恒同意並約定交易地點為新北市○○區○○路某處，於通話未久後，隋風恒到達上揭地點，交付甲基安非他命1 包予陳宏志（數量不詳，但應屬量微），並收取2,000 元價金以營利。

（二）於100 年11月2 日上午11時1 分許，陳宏志與邱勝國復各自出資1,000 元，由陳宏志以邱勝國使用之上開行動電話撥打隋風恒上揭電話，表明購買價值2,000 元之甲基安非他命，經隋風恒同意並約定交易地點為新北市○○區○○路21號「小北百貨」附近，於同日上午11時9 分許，陳宏志駕駛車輛並搭載邱勝國到達約定地點，旋撥打電話通知隋風恒，通話未久後，隋風恒到達上揭地點，交付甲基安非他命1 包（數量不詳，但應屬量微）予陳宏志，並收取2,000 元價金以營利。

（三）於100 年11月5 日18時52分許，曾子昀以門號0000000000號行動電話撥打隋風恒上揭電話，表明購買價值2,000 元之甲基安非他命，經隋風恒同意，並約定交易地點為新北市○○區○○路25巷17弄10號5 樓隋風恒住處樓下，嗣於同日19時17分許，曾子昀撥打電話通知隋風恒其已到達約定地點，通話未久後，隋風恒在上揭地點，交付甲基安非他命1 包（重量約為0.5 公克）予曾子昀，並收取2,000元價金以營利。

二、隋風恒明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法轉讓、持有，仍基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於100 年12月3 日晚間某時許，在新北市○○區○○路25巷17弄10號5 樓住處，轉讓足供施用1 次份量之海洛因（數量不詳，但應屬量微）予其女友陳秀美。嗣於100 年12月7 日凌晨1 時許，隋風恒於臺北市○○路○段與順興街口為警拘提到案，並扣得搭配門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），始查知上情。

三、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官主動偵查起訴及新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。本案公訴人固以證人邱勝國、曾子昀、陳秀美於警詢中之陳述為證據方法，然被告隋風恒及其辯護人認上開證人等於警詢中所為陳述，係屬傳聞證據，無證據能力。查上開證人等於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既爭執前揭證人等於警詢中所為陳述之證據能力，復查無證人邱勝國、曾子昀、陳秀美等於警詢中所述有何傳聞例外規定可資適用，揆諸前揭規定，應認無證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人邱勝國、曾子昀、陳秀美於偵查中所為之陳述，業經具結，且無證據證明有受外力干擾及影響，並無顯不可信之情況，故上開證人等於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自有證據能力。

三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，除前揭所示證據方法外，被告、辯護人及檢察官於本院準備期日，對於下列經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據並無非法取供等不法情形，因認均有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據被告隋風恒矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因等犯行，辯稱：伊不認識邱勝國，於100 年10月25日、10月29日及11月2 日和伊通電話的是陳宏志，當時陳宏志都是向伊調工人，並未談論買賣甲基安非他命事宜，至於伊和曾子昀於100 年11月5 日之通話也不是談論買賣甲基安非他命事宜，但伊忘記當時是在談些什麼，伊沒有販賣甲基安非他命予邱勝國或曾子昀，另外，陳秀美是伊女朋友，但伊沒有轉讓甲基安非他命供陳秀美使用云云。辯護人則辯稱：於起訴書所載之100 年10月25日、10月29日及11月2 日撥打電話給被告的人是陳宏志，並非邱勝國，此經勘驗屬實，而被告當時因經營羽弘室內裝修設計有限公司從事裝潢業務，有工人可供借調，所以被告和陳宏志通話是談論借調工人事宜，並非談論販賣甲基安非他命事宜，陳宏志於電話中談到「弄漂亮一點」之意思，業據證人陳宏志於本院審理中證稱係請被告提供之臨時工人不要太像流浪漢或流氓，否則出入社區工地會引起住戶反彈之意，至於陳宏志於100 年10月25日與被告之通話中所說「不然你幫我拿到中和這邊」，「拿」的說法是南部人台語說法，意為「帶」之意思，足知公訴人以被告與陳宏志間監聽譯文憑空推想其語意作為被告販賣毒品之證據，顯屬誤會；證人邱勝國於警詢及偵查中均供稱係陳宏志打電話給被告，從頭到尾均係陳宏志在講電話，則邱勝國如何能對對話真意妄下斷語，況證人邱勝國於本院審理中已明確證稱其並未向被告購買毒品，其警詢筆錄係出於警方之恐嚇，並要求其於偵查中照警詢筆錄講，可知證人邱勝國於警詢及偵查中所述均非實在，不應採信；至被告與曾子昀於100 年11月5 日之通話，係談論被告要幫曾子昀補過生日，並拿半個蛋糕下樓給曾子昀，雖證人曾子昀於警詢及偵查中均證稱該通話內容係向被告購買甲基安非他命云云，然證人曾子昀於本院審理中已證稱於警詢中所述，係因警察恐嚇若不指證被告販賣毒品，將偵辦其介紹朋友去八大行業涉及販賣人口犯行，證人曾子昀方於警詢中虛偽指證被告販賣毒品犯行，故證人曾子昀於警詢及偵查中證述自難採信；況本件警方並未扣得任何與販賣甲基安非他命有關之物品，諸如帳冊、分裝袋、磅秤等，足見檢察官指控被告販賣毒品等犯行，顯然欠缺客觀物證；關於被告轉讓第一級毒品海洛因予陳秀美部分，證人陳秀美於本院審理中已明確證稱被告並未主動交付海洛因，而係陳秀美幫被告洗衣服時看到口袋內有海洛因，直接拿來施用，故陳秀美係未經被告同意自行取用海洛因，被告應不構成轉讓毒品罪云云。然查：

（一）販賣甲基安非他命部分

⑴被告於上揭時地，2 次販賣甲基安非他命予陳宏志、邱勝國等情，業據證人邱勝國於偵查中證稱：伊同事陳宏志先認識被告，告訴伊可以跟被告拿甲基安非他命，100 年10月25日上午9 時51分許與被告之通話不是伊打的，是陳宏志打的，陳宏志打這通電話時，伊在身邊，伊等各買1,000 元，其中2 個工人是2,000 元的意思；100 年11月2 日上午11時許之通話也是向被告購買甲基安非他命，交易地點在竹林路上的小北百貨，當天陳宏志開車載伊一起去，伊等各出1,000 元，被告將甲基安非他命丟進伊等車內等語在卷（100 年偵字第33066 號卷第28頁），參以陳宏志分別於下列時間，以證人邱勝國使用之0000000000號電話撥打至被告使用之0000000000號行動電話，此據證人陳宏志於本院審理中證述明白（本院卷第190 頁），雙方通話內容如下：

①100年10月25日上午9時57分許陳宏志：人力公司是不是？被告：對。陳宏志：欠2個工人。被告：好。陳宏志：我們大概在5分鐘就到。被告：好。陳宏志：不然你幫我拿到中和路這裡。被告：中和路？上次我去的那裡？陳宏志；差不多是那附近啦。被告：好啦，我過去。

②100年11月2日上午11時1分許陳宏志：我們到了。被告：ㄡ。陳宏志：比較好看的啦，這是我要的啦，比較好看的啦。被告：好。陳宏志：你都跟我說好。被告：我的都有多好不好，這樣雙人的數量一樣？陳宏志：相同，你就幫我弄漂亮一點啦。被告：好。陳宏志：現金給你啦。此據本院於101 年3 月15日勘驗監聽錄音光碟屬實，並製有勘驗筆錄、通訊監察譯文各1 份附卷可稽（本院卷第145 、163-164 頁），參以一般販賣甲基安非他命等毒品者，為逃避警方查緝，多於通話中隱匿交易之毒品名稱，僅以購買之數量、價格或他項物品名稱為暗語，此為本院審判實務中所已知，而上揭通話中，雖係談及「工人」，然陳宏志、被告卻分別以「拿」、「弄漂亮一點」、「我的都有多好不好」等詞語來談論「工人」，另被告使用之上揭行動電話，於101 年10月27日17時56分45秒許，與持用邱勝國使用之0000000000號行動電話之人亦談及「你那女工是整支還是半支的，這個都被吃過了，濕掉了，都被點過了」一語（上揭偵查卷第34頁），此均非一般用以形容「工人」之詞語，故堪信證人邱勝國上揭於偵查中證述：「2 個工人」係指2,000 元甲基安非他命之暗語等語，為真實可採。另查，門號0000000000號行動電話為證人邱勝國擔任中華電信公司外包工作之公務機，用來聯絡監工使用，此據證人邱勝國於偵查中證述明白（上揭偵查卷第28頁），衡情，證人邱勝國就此與工作至為相關之行動電話，應無借予證人陳宏志單獨帶至他處使用之可能，又陳宏志於前揭100 年11月2 日上午11時1 分許之通話中陳稱「我們到了」，顯示陳宏志並非單獨一人到場，堪信陳宏志係與該行動電話持有人邱勝國共同到場，此由被告以「雙人的數量一樣」回覆陳宏志，意指將交付陳宏志供2 人使用且數量均相同之甲基安非他命益明，核與證人邱勝國上揭於偵查中證稱：當天陳宏至開車載伊一起去，伊等各出1,000 元等語相符，且證人邱勝國上揭於偵查中證述向被告購買之甲基安非他命價金，亦與前揭通訊監察譯文內容相符，故堪信證人邱勝國於偵查中之證述與事實相符，被告分別於上揭時地，販賣甲基安非他命予陳宏志與邱勝國無訛。

⑵證人邱勝國固於本院審理中證稱：實際上陳宏志沒有介紹伊認識被告這個人，也沒有跟伊說可以跟被告拿安非他命。陳宏志與被告通話時，實際上伊並沒有在場，伊在偵查中講伊在場，是因為警察叫伊這樣講，警察叫伊隨便講1、2 件就可以回去了。警察來板橋的電信學校找伊，問伊0000000000這支門號是不是伊的，伊說這是伊在用的沒有錯，警察就問伊說是不是認識一個叫「小么」的人，伊說不認識，他就說不認識為何伊用手機打給「小么」，伊說這不是伊打的，警察問說是誰打的，伊說是陳宏志打的，後來警察就把伊帶到警察局。警察說陳宏志不出來，有事情的話要叫伊擔，並說去警察局講一講，就沒有事了等語（本院卷第147-149 頁），然證人於警詢中並未遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，此據證人邱勝國於偵查中證述明白（上揭偵查卷第27頁），況縱認證人邱勝國有以門號0000000000號行動電話撥打電話予被告，亦無非法之處，證人邱勝國豈有因警察單方告知要其擔責，即依警察要求虛偽作證而誣陷被告之必要，況依其所述，警方係要求其講1 、2 件即可返家，然證人邱勝國卻於偵查中先坦承其有施用甲基安非他命之不利於己之事實後，方證稱向被告告買甲基安非他命等情，已難信其所稱遭警方脅迫而於偵查中為不實證述等語之真實性，況若其真係遭警方脅迫，則證人邱勝國在不知被告與陳宏志間有無交易、交易情形為何之情況下，對於檢察官所詢問之各次通話、交易情形，衡情，應係為模糊交易情形或數次交易狀況均相同之證述，然證人邱勝國於偵查中，證稱：100 年10月25日、11月2 日之通話係稱由伊與陳宏志合資向被告購買甲基安非他命，10月25日係陳宏志前往拿取甲基安非他命，11月2 日則係伊與陳宏志前往，另100年10月27日通話則係陳宏志單獨撥打，其不在場，不知是否為購買甲基安非他命之通話等語（上揭偵查卷第28頁），就被告與陳宏志間各次通話、交易情形之證述為數種證述，若非其真實經驗，自難如此分別情形為證述，故堪信證人邱勝國於偵查中之證述，方為真實可採，證人邱勝國上揭於本院審理中之證述，顯係事後迴護被告之詞，不應採信，自難據以為被告有利之認定。

⑶被告雖提出羽弘室內裝修設計有限公司統一發票1 紙及電子信件1 份為證（本院卷第53-64 頁），陳稱其有工人可借調予陳宏志云云，然該統一發票記載之品名為「裝潢費」，而電子信件中亦係談論關於大樓油漆、磁磚脫落、廚房流理檯損壞之裝潢事宜，顯示被告之工人係擔任裝潢業務，而證人陳志宏係從事電信工程業務，此據證人陳志宏於本院審理中證述明白（本院卷第190 頁），則證人陳志宏所需之電信工程業務工人與被告所僱用之裝潢工人屬性不同，是否可遽行借調，已非無疑義，至證人陳宏志於本院審理中亦附和被告上揭辯詞證稱：因為伊的手機壞掉了，所以都會跟邱勝國借門號0000000000號行動電話來用。伊和被告認識好幾年了，有時候被告會叫伊去工作，有時候伊也會叫被告工作。100 年10月25日上午9 時57分、11月2 日上午11時1 分、9 分和被告的通聯都是伊撥打的，10月25日之通聯是伊向被告叫工人，因為伊欠兩個工人，伊認識被告好幾年了，伊以前就知道被告那邊可能會有臨時工人，被告有跟伊說過。講電話時邱勝國沒有在旁邊。100 年11月2 日和被告的通話中，是因為被告有一次叫的工人穿的好像流浪漢一樣，所以伊請被告叫的工人要穿比較樸素整齊一點，不要像流浪漢一樣，伊不知道被告為何要回答「這樣雙人的數量一樣」。當時邱勝國也沒有在身邊等語（本院卷第190-192 頁），然於100 年10月25日、11月2 日之通話，證人陳宏志係與其熟識數年之朋友即被告通話，卻於電話中始終未直呼被告之名字或綽號，反以「人力公司」稱呼之，已有此地無銀三百兩之嫌，況證人陳宏志與被告於通話中以「拿」、「弄漂亮一點」、「我的都有多好不好」等詞語來談論「工人」，已悖於常情，顯見所謂「工人」應係甲基安非他命之暗語，已詳述如前，縱如證人陳宏志上揭證述，所謂「弄漂亮一點」一語是指要求工人穿著不要像流浪漢之意思，證人陳宏志大可於電話中明白說出其意思，豈會以「弄漂亮一點」之隱匿真意之話語表達，甚至證人陳宏志亦無法解釋為何被告係以「我的都比較多好不好。這樣雙人的數量一樣」一語回覆之，證人陳宏志上揭證述顯有悖於常情，尚難採信，併此敘明。

⑷被告於上揭時地販賣甲基安非他命予曾子昀一節，業據證人曾子昀於偵查中證稱：0000000000號行動電話是伊所使用，於100 年11月5 日18時52分至19時17分許之通話係伊以2,000 元之價格向被告購買0.5 公克甲基安非他命，由被告交付，交易地點在被告永和區○○路之住家樓下，是伊向被告購買毒品，並非合資等語在卷（上揭偵查卷第77頁），又證人曾子昀於100 年11月5 日18時52分許，以上揭行動電話撥打電話聯絡被告，雙方通話內容為：曾子昀：我等一下過去喔。被告：等一下喔。曾子昀：我打電話你拿下來，我在上班。被告：現在的這麼好喔。曾子昀：我只要半個。被告：半個可以。證人曾子昀另於同日19時15分許撥打電話通知被告其已到場，此有本院100 年度聲監字第1195號通訊監察書及通訊監察譯文各1 份在卷可參（上揭偵查卷第33、79頁），核與證人曾子昀前揭偵查中之證述相符，堪信為真實，足認被告確有於上揭時地販賣甲基安非他命予曾子昀之事實。

⑸證人曾子昀於本院審理中固改證稱：100 年11月5 日18時52分伊和被告的通話，是指伊11月3 日生日，但5 日去找被告，被告說要幫伊補過生日，就拿蛋糕下來給伊吃，通話中提到的「半個就好」，是指半個蛋糕。伊在警詢及偵查中說100 年11月5 日晚上向被告購買2,000元的甲基安非他命0.5 克都是說謊的。伊到警察局之後，要製作筆錄之前，警察這樣跟伊說叫伊好好想一想，說監聽譯文裡面有講到八大行業的事情，有人口販賣，叫伊指證被告有賣毒品給伊，這樣警察就不會把人口販賣這件事情攬在伊身上，警察跟伊說，被告在販賣什麼東西等語（本院卷第153-154 頁），然證人曾子昀於警詢中並未遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法一情，業據證人曾子昀於偵查中證述明白（上揭偵查卷第76頁），況經公訴人於本院審理中以「監聽譯文有好幾通，警察有沒有叫你要怎麼講」詰問之，證人曾子昀證稱：警察只有提到有1 通提到半個，是不是甲基安非他命，伊就說不是，警察就說不要騙了，一定是，伊說真的沒有，警察就不相信，警察就說你就說是就好了，警察說1 個是4,000 元，那半個就是2,000元，就跟伊說伊跟被告購買半個安非他命，是2,000 元購買，警察就只有跟我說這些等語；再經公訴人詰問「你在偵查中稱你在警察局做的筆錄有無受到不當取證，你如何回答檢察官？」，證人曾子昀稱：伊說沒有。因為小隊長跟伊說檢察官是在他們警察局裡面的檢察官，所以不用擔心，他不會幫我送人口販賣，如果伊供詞和警察局一樣的話，就不會被移送人口販賣，所以警察叫伊在車上看警詢筆錄的供詞，並叫伊背等語。經公訴人再詰問「你在偵查中稱交易地點是在被告永和區○○路的住家樓下，若依你所述是背警詢筆錄所製作之證詞，何以在警詢筆錄當中並未出現上開交易地點之陳述？」，證人曾子昀則證稱：小隊長跟伊說被告住在永和區○○路，所以在那裡交易等語（本院卷第153-156 頁），證人曾子昀初證稱警察僅告知被告販賣毒品為甲基安非他命，復又稱警察教導其與被告交易甲基安非之數量、價格，再補稱交易地點亦係警察所教導云云，一再針對公訴人所詰問其證述之漏洞部分為多次補強證述，且證人曾子昀於偵查中除證稱於100 年11月3 日向被告購買2,000 元甲基安非他命外，復證稱：伊總共向被告購買3 次毒品，但對於時間、地點沒有印象。伊於101 年1月18日18時許，在新北市三重區重新橋下之廁所內，以玻璃球燒烤施用甲基安非他命，施用毒品之工具已丟棄了等語（上揭偵查卷第76-77 頁），倘證人曾子昀上揭所述係因警方以將偵辦其涉犯販賣賣人口案件威脅之，並告知向被告購買甲基安非他命數量為0.5 公克、價金為2,000 元、交易地點為永和區○○路被告住處等語為真實，則證人曾子昀於偵查中只需就警方教導部分為證述，何需節外生枝自行坦承施用毒品之不利己之事實，並證稱另有數次向被告購買甲基安非他命之情，證人曾子昀上揭證述遭警方脅迫方於偵查中為虛偽證述云云，已難遽信，況衡情，為他人慶生，多係找尋相當地點，並贈送蛋糕以茲慶賀，然被告竟係贈送半個蛋糕予證人曾子昀，且僅約定於被告住處樓下交付，已與常情不符，況證人曾子昀於100 年11月3 日22時52分許，以其使用之0000000000號行動電話傳送簡訊「夭夭：我晚點到你家去喔！我要鞋架，別太大型我載不動」予被告，復於11月4 日凌晨1 時45分許，再次傳送簡訊「夭夭：我不能過去明天下午我再過去」予被告，其後雙方均無通聯紀錄，嗣於11月5 日18時52分許證人曾子昀再撥打前揭電話予被告，談及「我只要半個」一語，旋經被告允諾，此有通訊監察譯文1 份在卷可參（上揭偵查卷第46頁），顯示證人曾子昀於11月5 日通話前，僅與被告談及交付鞋架事宜，並未談論被告將贈送蛋糕為其慶生，然證人曾子昀於11月5 日通話中，未談論慶生或蛋糕事宜，僅簡單陳稱「我只要半個」，被告竟亦能明白證人曾子昀所稱之「半個」意指何物而應允之，實大悖於常情，故難認證人曾子昀上揭於本院審理中之證述為真可採，自難據以為被告有利之認定。

⑹辯護人另辯稱：本案並未扣得一般販賣毒品所需之分裝夾練袋、磅秤，難認被告有販賣毒品犯行云云，然查，被告與陳宏志、邱勝國、曾子昀間之交易毒品方式，為毒品「小盤」與購毒者間偶發之交易，自無如毒品「大盤」須事先使用分裝袋、磅秤等工具來分裝所欲販賣毒品之必要，況警方係於100 年12月7 日，在臺北市○○路○段與順興街口拘提被告到案，本難期待被告隨身攜帶販賣毒品所需之磅秤等工具，故本案縱未扣得磅秤或分裝袋等工具，亦與常情無違，辯護人前揭辯護意旨與一般經驗法則未合，從而，自難僅以本案未扣得上揭物品，推論被告並無販賣毒品之犯行，而為被告有利之認定，併此敘明。

（二）被告於上揭時地轉讓海洛因予陳秀美一節，業據證人陳秀美於偵查中證述綦詳（上揭偵查卷第71頁），參以證人陳秀美係於101 年1 月4 日為警查獲，而於翌（5 ）日偵查中供出所施用毒品海洛因係於101 年1 月3 日由呂淑春無償轉讓，並陳稱：伊和被告是男女朋友，所以跟他拿毒品不用錢，現在沒有跟被告拿毒品是因為被告被羈押禁見，最後一次跟被告拿毒品是100 年12月3 日晚上等語（上揭偵查卷第70頁），而被告確實於100 年12月7 日因本案遭羈押禁見，核與證人陳秀美上揭證述相符，證人陳秀美與被告為男女朋友關係，衡情應無設詞誣陷被告之必要，故堪信其上揭於偵查中之證述為真實可採。至證人陳秀美固於本院審理中證稱：因為伊和被告是男女朋友關係，他的衣服都是伊在洗，伊看到被告的衣服有海洛因，伊就會直接拿來用，伊等是男女朋友不會講到金錢等語在卷（本院卷第159 頁），改稱其係於被告不知情情況下，拿取被告之海洛因施用，非被告主動轉讓海洛因云云，然證人陳秀美於本院審理中原證稱：伊在偵查中沒有說過向被告拿毒品等語（本院卷第158 頁），嗣經公訴人提示證人陳秀美偵查筆錄，並詰問其為何於偵查中陳稱被告確有轉讓毒品，證人陳秀美方為前揭證述，足疑上揭於本院中之證述係證人陳秀美為掩飾其於偵查中所為不利被告之證述所為迴護之詞，且證人陳秀美於本院審理中復證稱：被告發現伊拿他的海洛因來施用時，不會罵伊，因為被告知道伊的狀況，他知道伊有在用海洛因，因為伊的手腳常常腫到沒有辦法走路，伊有乾癬，看伊的手腳就知道，所以伊需要止痛的藥物等語在卷（本院卷第160 頁），又被告確實知悉證人陳秀美平日有施用毒品，另被告自己亦有施用海洛因等情，分據被告於偵查及本院審理中供陳明確（上揭偵查卷第83頁、本院卷第161 頁），衡情，被告與證人陳秀美為同住一處之男女朋友關係，被告不僅知悉證人陳秀美因身體病痛而有施用海洛因止痛之需求，且於發現證人陳秀美使用其海洛因時不曾加以阻止，則證人陳秀美嗣後大可於被告施用海洛因之際，出言要求交付海洛因而共同施用，豈有偷偷摸摸利用清洗被告衣物之際，私自拿取被告之海洛因施用，而肇致事後被告知悉而有責罵或因之傷害雙方感情等不利於己之結果之必要，故堪信證人陳秀美上揭於本院審理中之證述均係事後為迴護被告之詞，尚難採信，附此敘明。

（三）綜上，足認被告確有於上揭時地，分別販賣甲基安非他命予陳宏志、曾子昀及轉讓海洛因予陳秀美等事實，被告與辯護人前揭辯詞，純屬事後飾卸之詞，不應採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、查海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第4 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品及第二級毒品，故核被告隋風恒所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（3 罪）、同法第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告3 次販賣第二級毒品甲基安非他命、1 次轉讓第一級毒品海洛因，而分別持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，應分為其販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。臺灣板橋地方法院檢察署101 年度偵字第7318號移送併案關於被告於100 年10月25日、11月2日販賣甲基安非他命犯行部分，與本案為相同案件，本院自應併予審酌。又被告有事實欄所示之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，依刑法第47條第1 項規定分別加重其刑（惟販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。被告所犯上開數罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。爰審酌被告前有施用毒品、轉讓毒品等犯罪紀錄，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，其無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品供他人得以施用，且被告更當知施用者一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，然其為圖私利竟不惜販賣毒品，復擅自轉讓毒品，侵害社會法益甚鉅，兼衡其犯罪目的、手段、其販賣、轉讓毒品之數量均非高、生活狀況及其犯罪後均未坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

三、沒收：

（一）按毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對義務沒收之立法，故凡犯同條例第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬被告所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地（最高法院93年度台上字第1360號、第1365號、95年度台上字第305 號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議意旨可資參照。

（二）被告販賣甲基安非他命予陳宏志2 次、曾子昀1 次，所得各為2,000 元，雖未扣案，惟係被告所有並為犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

（二）搭配門號0000000000號行動電話1 支，係被告所有，此據被告於本院審理中供述在卷（本院卷第196 頁），且係供被告犯本案所用之聯絡工具，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定宣告沒收，且前揭物品係屬金錢以外之財物，如全部或一部不能沒收時，應依同條例第19條第1 項後段規定，諭知追徵其價額，使被告繳納與原物相當之價額，方足達沒收之目的。至門號0000000000號SIM 卡1 張，雖係供被告犯本案所用之物，然係被告姊姊金秀琴申辦，暫時借予被告使用，非被告所有，業據被告於偵查及本院審理中供述明白（上揭偵查卷第23頁、本院卷第196 頁），此外，復查無其他證據證明其為被告所有之物，爰不予宣告沒收，另扣案之搭配門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），雖為被告所有，然客觀上難認與被告犯本案有何關連性，亦不予宣告沒收。

參、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告隋風恒意圖營利，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於100 年10月29日上午9 時許，在新北市○○區○○路70號「風雅頌精品汽車旅館」附近，販賣第二級毒品甲基安非他命（重量不詳）予邱勝國，並收取2,000 元以營利。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院著有30年度上字第816 號、76年度台上字第4986號判例可參。

三、公訴人認被告涉犯上開犯行，無非係以證人邱勝國於偵查中之證述、本院100 年度聲監字第1195號通訊監察書、被告使用之門號0000000000號與邱勝國使用之0000000000號之通訊監察譯文各1 份為主要論述。經查：

（一）證人邱勝國固於偵查中證稱：100 年10月29日上午9 時16分、46分之通話是伊向被告購買甲基安非他命之通話，伊買2,000 元的甲基安非他命，在永和風雅頌汽車旅館，由被告親自交付，重量伊不清楚等語（上揭偵查卷第28頁），然於100 年11月29日上午9 時16分許、46分許，以門號0000000000號撥打被告行動電話予之通話之人並非證人邱勝國，而係陳宏志一節，業據證人陳宏志於本院審理中證述明確（本院卷第190 頁），且經本院於101 年3 月15日勘驗監聽錄音光碟屬實，並製有勘驗筆錄1 份附卷可稽（本院卷第145 頁），則證人邱勝國上揭偵查中證稱前揭通話係其與被告交易甲基安非他命之通話云云，與事實不符，自難採為被告不利之認定。

（二）陳宏志於100 年10月29日以門號0000000000號行動電話撥打被告電話與之聯絡，雙方通話內容如下：

①100年10月29日9時29分許陳宏志：你們今天人力公司有沒有休息？被告：沒有休息，一樣都有做。陳宏志：我們現在要過去。被告；好，你們可能要開下來一點。陳宏志：也是到小北？被告：不是，要再下去，要再過去一點點，有ㄧ間風雅頌hotel 。陳宏志：人力公司我跟你講，我們今天工資有可能要那個喔。被告：看能否一半啦，不然我也沒有辦法，一半啦。

②100年10月29日9時46分許陳宏志：我到你們這邊而已啦，還要一直下去。被告：對，一直下去。200公尺左右就到了。陳宏志：那你可以下來了。被告：好。此有本院100 年度聲監字第1195號通訊監察書及通訊監察譯文各1 份在卷可佐（上揭偵查卷第33頁、本院卷第163頁），參以被告與陳宏志間係以「工人」為甲基安非他命之暗語，已詳述如前，故前揭通話內容所稱「工資」應係指甲基安非他命之價金無訛，而依據前揭通話內容固足認被告與陳宏志間有談及支付甲基安非他命之價金事宜，並約定於「風雅頌hotel 」碰面，然因被告與證人陳宏志均否認上揭通話係談論交易甲基安非他命事宜，故關於雙方於上揭通話中約定交易之甲基安非他命數量、價金為何，被告究竟有無到達約定地點，並交付甲基安非他予陳宏志及收取價金等事宜，均付之闕如，依罪疑為輕法理，自應為被告有利之認定，故難僅以前揭被告與陳宏志於通話中談論甲基安非他命價金內容，遽認被告確有於前揭時地販賣甲基安非他命之犯行。

（三）綜上，依公訴人所提出之證據，僅能證明被告確有於100年10月29日與陳宏志通話並談論甲基安非他價金事宜，然客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有販賣甲基安非他命之程度，而有合理懷疑之存在，復無其他積極事證足認被告有何此部分犯行，揆諸首揭說明，無從證明被告之犯行，自應諭知無罪之判決。

四、臺灣板橋地方法院檢察署101 年度偵字第7318號移送併案被告於101 年10月29日販賣甲基安非他命犯行部分，因與本案起訴之犯罪事實完全相同，且卷證內容重覆，自無庸退併辦，附此敘明。

肆、證人邱勝國、曾子昀於本院及偵查中均已具結，仍就被告涉犯販賣第二級毒品犯行之重要事項為矛盾之陳述，其等所涉偽證罪嫌部分，應請檢察官另行偵辦，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官陳世錚到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前4項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。