臺灣新北地方法院101年度訴字第511號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第511號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

彭嘉吉

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第11862 號），本院判決如下：

主文

事實

一、彭嘉吉曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以95年度上易字第1163號判決判處有期徒刑五月確定，於民國95年9 月14日准予易科罰金執畢；又因施用第二級毒品案件，經本院以96年度簡字第14號判決判處有期徒刑六月確定，嗣經本院以96年度聲減字第1329號裁定減為有期徒刑三月，於96年9 月13日執行完畢；復因轉讓第二級毒品案件，經本院以95年度訴字第3936號判決判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，嗣於97年5 月5 日判決確定，上開徒刑則因羈押折抵刑期期滿，而於96年10月26日執畢釋放，猶不知悔改，於100 年1 月5 日時，彭嘉吉因與萬忠誠欲合資購買甲基安非他命，遂於當日晚上7 時許（起訴書誤載為100 年1 月4日19時許）前去萬忠誠位在新北市○○區○○路二段138 巷1 弄26號之2 之居所，彭嘉吉並基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以電話聯絡賣主（即名為「羅昌達」之男子）攜帶供試用之甲基安非他命樣品前來萬忠誠前開居所樓下。不久後，該位名為「羅昌達」之男子抵達萬忠誠前開居所樓下，彭嘉吉與萬忠誠亦一起下樓，由彭嘉吉出面經手向該位名為「羅昌達」之男子無償拿取少許（量微不詳）之甲基安非他命樣品後，彭嘉吉與萬忠誠又一起上樓至萬忠誠前開居所內，彭嘉吉再將前述取得之甲基安非他命予以混合調配後，將量微不詳之甲基安非他命交給萬忠誠試用施用，以此方式幫助萬忠誠施用甲基安非他命。嗣因彭嘉吉與萬忠誠於試用甲基安非他命樣品後，於當日稍晚合資向上開名為「羅昌達」之男子購買甲基安非他命，但萬忠誠發現後來購買甲基安非他命的品質不如當日晚上7 時許所試用甲基安非他命，遂以0000000000號行動電話門號於當日晚上11時03分許撥打給彭嘉吉使用之0000000000號行動電話門號，電話中向彭嘉吉抱怨「我們買的咖啡，跟你調的味道完全不一樣」，經警監聽彭嘉吉使用之0000000000號門號，而循線查知上情。

二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項亦有明文；再按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為刑事訴訟法第159 條之5 第2 項所明定。查本案所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，然被告與檢察官於本案言詞辯論終結前，並未爭執該等審判外陳述（包含書面陳述）之證據能力，本院審酌相關供述證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，且認為適當，依前開規定，該等供述證據應皆有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告彭嘉吉矢口否認有何犯行，辯稱：我們是共同合資去買毒品，伊沒有幫助施用，我們2 個人是一起去買毒品的，我們一直都有在吸毒，伊並沒有要幫助施用而去買毒品，毒品是羅昌達拿給我們2 個人的，並不是經過伊的手再拿給萬忠誠的云云（見本院卷第86頁）。經查：

㈠被告確因與萬忠誠欲合資購買甲基安非他命，而於100 年1月初時前去萬忠誠位在新北市○○區○○路二段138 巷1弄26號之2 之居所，被告並聯絡賣主（即名為「羅昌達」之男子）攜帶供試用之甲基安非他命樣品前來萬忠誠前開居所樓下，嗣該位名為「羅昌達」之男子抵達萬忠誠前開居所樓下，被告乃與萬忠誠一起下樓，由被告出面經手向該位名為「羅昌達」之男子無償拿取甲基安非他命樣品後，被告與萬忠誠又一起上樓至萬忠誠前開居所內，被告再將前述取得之甲基安非他命交給萬忠誠試用施用等情，除據被告於本院準備程序時供述在卷外（見本院卷第38至40頁），且經證人萬忠誠於本院審理時證述：被告的1 個朋友送到我家樓下的時候，我與被告一起下樓去拿，試用的時候是2 種東西，被告調了一下，合在一起，我們就試了一下。....被告過手，因為是他的朋友，但是我在旁邊有看到。....是被告調的，讓我試試看，我們2 個都有試。....我們一起合買比較便宜。....依照通聯來看，日期應該是100 年1 月5 日當天晚上試用毒品的，應該是當天晚上7 點多試用的等語（見本院卷第78至80頁）。

㈡此外，並有萬忠誠使用之0000000000號行動電話門號於100年1 月5 日晚上11時03分許撥打給彭嘉吉使用之0000000000號行動電話門號之如事實欄所示通話內容之通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第83、154 頁，又0000000000號門號之通訊監察書見偵查卷第71、72頁，0000000000號門號之通訊監察書見偵查卷第69、70頁）。

㈢又萬忠誠復於同日（100 年1 月5 日）晚上11時10分許以0000000000號行動電話門號撥打給彭嘉吉使用之0000000000號行動電話門號，內容為：萬忠誠：我阿萬，你有辦法確定下一次就是我們今天喝的那種咖啡？被告：對啊。萬忠誠：那我們下一次就是要那種的，麻煩你。被告：好。有通訊監察譯文附卷可按（見偵查卷第121 頁，又0000000000號門號之通訊監察書見偵查卷第71、72頁）。

㈣從而，被告因與萬忠誠欲合資購買甲基安非他命，而於100年1 月5 日晚上7 時許前去萬忠誠前開居所，被告並聯絡賣主（即名為「羅昌達」之男子）前來，嗣該位名為「羅昌達」之男子抵達萬忠誠前開居所樓下，被告乃與萬忠誠一起下樓，由被告出面經手向該位名為「羅昌達」之男子無償拿取甲基安非他命樣品後，被告與萬忠誠又一起上樓至萬忠誠前開居所內，被告再將前述取得之甲基安非他命予以混合調配後交給萬忠誠試用施用之事實，甚為明確，被告於本院審理時又改口辯稱：毒品是羅昌達拿給我們2 個人的，並不是經過伊的手再拿給萬忠誠的云云（見本院卷第86頁），無非卸責之詞，不足採信。被告上揭行為，顯係基於幫助萬忠誠施用甲基安非他命之犯意，而為幫助萬忠誠施用甲基安非他命之犯行，事證明確，被告犯行至堪認定。

二、核被告彭嘉吉所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪。被告幫助施用第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係基於幫助之犯意而為施用第二級毒品甲基安非他命構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項規定，依正犯之刑減輕之。公訴意旨雖認被告所為係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，然按毒品危害防制條例第8 條之轉讓毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，其所謂之「轉讓」，係指基於移轉所有權之目的，將毒品或禁藥交付予受讓者，至於係無償轉讓（即贈與）或非基於營利意圖之有償轉讓（即以原價或低於原價而轉讓），均無礙於轉讓罪名之成立。本件依證人萬忠誠於本院審理時之證述稱：被告的1 個朋友送到我家樓下的時候，我與被告一起下樓去拿，試用的時候是2 種東西，被告調了一下，合在一起，我們就試了一下。....被告過手，因為是他的朋友，但是我在旁邊有看到。....是被告調的，讓我試試看，我們2 個都有試。....我們一起合買比較便宜等語，足以見被告係因與萬忠誠欲合資購買甲基安非他命，而由被告出面經手向賣主無償拿取甲基安非他命之試用樣品後，再將前述取得之甲基安非他命樣品交給萬忠誠試用施用。被告係便利、助益萬忠誠施用，而非基於移轉所有權之目的將甲基安非他命交付予萬忠誠。被告將甲基安非他命轉交萬忠誠時，係移轉該物之占有權，而非所有權，被告自不構成轉讓罪，故公訴意旨認被告所為係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，尚有未洽，惟基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條，就被告所為論以刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪。查被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以95年度上易字第1163號判決判處有期徒刑五月確定，於民國95年9 月14日准予易科罰金執畢；又因施用第二級毒品案件，經本院以96年度簡字第14號判決判處有期徒刑六月確定，嗣經本院以96年度聲減字第1329號裁定減為有期徒刑三月，於96年9 月13日執行完畢；復因轉讓第二級毒品案件，經本院以95年度訴字第3936號判決判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，嗣於97年5 月5 日判決確定，上開徒刑則因羈押折抵刑期期滿，而於96年10月26日執畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷足憑，其於前案執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告幫助他人施用第二級毒品，不但戕害他人身心健康，亦危害社會秩序及善良風俗，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第30條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張慶林到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。