臺灣新北地方法院102年度易字第1956號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 102年度易字第1956號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

鄭有呈

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第8078號），本院判決如下：

主文

事實

一、鄭有呈明知其無資力給付餐飲費用，且無付款之意思，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國102 年3 月15日20時許，前往柯玉英所經營位於新北市○○區○○街000 ○0 號1 樓「和平羊肉店」，佯裝欲付費而點食價值新臺幣（下同）2,310 元之燒羊、羊腦、溪蝦各1 份、羊眼睛2 顆、火鍋料3 份、飲料3 瓶、米酒1 瓶、58度小高粱2 瓶食用，致柯玉英陷於錯誤，誤信鄭有呈有消費能力，而提供上開餐點予鄭有呈食用。嗣於翌日（即16日）凌晨1 時許，上開羊肉店準備打烊，柯玉英催促鄭有呈結帳，鄭有呈先以上廁所、身體不適為由百般推拖後，復朝櫃檯丟擲100 元，旋即迅速逃離，幸經站於店外抽煙之客人加以攔阻，鄭有呈復藉故撥打電話請其朋友前來付款，然最終仍未予付款，柯玉英至此始悉受騙。

二、案經柯玉英訴由新北市政府警察局中和一分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。查：

㈠證人柯玉英於偵查中具結後向檢察官所為之證述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、告訴人、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。是以，刑事訴訟法於92年2 月6 日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159 條之1 第2 項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。是證人柯玉英於偵查中具結後向檢察官所為之證述既非檢察官非法取供而得，且無證據證明證人柯玉英於檢察官偵查中所為之證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，自得作為證據。

㈡證人即告訴人柯玉英於警詢時所為之證述，及本院於審判期日調查之證據方法（非供述證據），被告及辯護人均同意有證據能力，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得作為本案之證據。

二、訊據被告固坦承有於上述時、地向告訴人柯玉英點食價值2,310 元之前揭燒羊等食物及酒類之事實不諱，惟矢口否認有詐欺之犯意，辯稱：伊當日身上原帶有5,000 元，但結帳時才發現錢遺失，伊並曾撥打電話給老闆，請老闆幫忙付款云云。惟查：

㈠證人柯玉英於偵查中結證稱：被告於102 年3 月15日晚上8時許進入店內消費，隔日凌晨1 時許伊有通知被告要結帳，惟被告一直推拖，一下要上廁所，出來後又趴在桌子上，到接近同日凌晨2 時許，被告突然拿出100 元放置櫃檯，並丟下伊攜帶之包包後往外衝，然遭在店外抽煙之客人攔阻，伊見狀即打電話報警，嗣警員前來處理時，被告才借用店內之電話撥打給朋友，並請朋友前來付款，惟遭其朋友拒絕等語（見102 年度偵字第8078號卷第40、41頁），是自證人柯玉英之前開證述可知，被告於102 年3 月15日晚上8 時許，進入告訴人柯玉英所經營之「和平羊肉店」消費時，如其當時身上帶有足以支付消費金額之款項在身，且無詐欺之意，何以在告訴人於翌日（即16日）凌晨1 時許請被告結帳時，未見被告自身上或其攜帶之包包內取款付帳，反而一下上廁所，出來後又趴在桌子上，一直藉故拖延付款，更甚在接近同日凌晨2 時時，被告突然拿出100 元放置在店內櫃檯，並丟下伊攜帶之包包後往店外衝；足證被告於進入告訴人柯玉英所營店內消費時，即已明知其無力支付消費金額。

㈡按刑法第339 條之詐欺罪，其成立固以行為人有施用詐術之行為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內（最高法院90年度台上字第7781號判決可資參照）。次按一般生活經驗及經濟交易常態，顧客進入餐飲店消費，在通常觀念上即認為其對於餐費具支付能力，若自始明知己無付款能力，竟不明白告知店家，使店家依據常情誤認其有支付能力，並供應餐飲，則顯然係利用店家之錯誤，而達到獲取餐飲之目的。查，本案被告明知其無付款能力，竟自始未向店家表明，亦未探詢是否可供賒帳，即逕行點用價值2,310 元之前揭餐飲，使告訴人陷於錯誤，提供上開餐飲與被告，被告具不法所有之意圖灼然甚明。至被告於警員據報前來處理時，即打電話請其友人前來付款，僅係被告事後為脫免刑責之手段，尚難據此即認被告於一開始進入告訴人柯玉英所營店內消費時，主觀上並無詐欺之犯意。此外，復有消費清單1 紙、現場照片3 張附卷可資佐證（見102 年度偵字第8078號卷第10頁至第12頁）。

㈢從而，被告前開所辯，顯係事後畏罪圖卸責之詞，不足採信。是本件事證明確，被告詐欺犯行洵堪認定。

三、末按刑法第339 條第1 項、同條第2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益。是核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。公訴意旨雖認被告應係犯同條第2 項之詐欺得利罪云云，惟被告係施用詐術手段致使告訴人交付上開餐飲，核屬具體現實之財物，應係成立詐欺取財罪無訛，公訴意旨容有誤會；又基本社會事實同一，且因詐欺得利罪乃屬單層式借刑立法之規定，故法院論處詐欺取財罪、詐欺得利罪均須引用相同之法條（即刑法第339 條第1 項規定），自不發生應變更起訴書所引法條之問題（最高法院96年度臺上字第6743號判決意旨參照），亦核與被告之防禦權不生任何影響，自僅需就起訴書認定未洽部分予以敘明更正即足，併此指明。爰審酌被告不思以正途獲取財物，利用餐飲服務人員之信任詐取飲食，有害社會交易秩序，要無可取，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，詐得之財物價值2,310 元，雖屬輕微，惟尚未賠償告訴人所受之損害，及被告犯後飾詞狡辯，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，惟本院認本件被告所犯詐欺犯行屬應科處拘役之案件，依刑事訴訟法第306 條規定，自得不待其到庭陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第306 條，刑法第339 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條第1項前段、第2 項，判決如主文。

本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。