最高法院九十年度台上字第七七八一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第七七八一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　甲○○

右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十年八月十五日第二審更

審判決（九十年度重上更㈢字第七七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五

年度偵字第一二九一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審論處被告乙○○共同依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物未遂罪刑（處有期徒刑三年八月），及被告甲○○共同與依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物未遂罪刑（累犯，處有期徒刑三年八月）之判決，改判諭知被告等均無罪，固非無見。

惟按刑法第三百三十九條之詐欺罪或貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，其成立固均以行為人有施用詐術之行為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內。又是否為詐術行為，是否已着手於詐術行為，應從相關行為整體觀察，至有無實際獲取財物或不正利益，係既、未遂問題，與是否成立詐欺罪或利用職務上之機會詐取財物罪無涉，若行為人有不法所有之意圖，而故意隱瞞部分事實，致使被害人誤信第三人為財物或不正利益之受益人，行為人則於相關行為過程中伺機或其後截取該財物或不正利益，該消極的隱瞞行為，自屬詐術行為之一種。本件被告甲○○坦承曾向證人許雪嬌稱交付新台幣（下同）十五萬元予被告乙○○轉交承辦檢察官，即可使吳清泉交保，其後又改稱要送二十五萬元，始可讓吳清泉交保云云，並稱係乙○○告知價碼交待其告知許雪嬌等情（見甲○○八十九年九月八日所提之上訴理由狀），與證人許雪嬌前後供證情節似相符合（見他字第五九○號卷第五九至六二頁，第一審卷第四○至四五頁），而乙○○於偵查中就甲○○曾表示要花錢讓吳清泉交保，八十五年六月七日開庭完若交保，第二天早上就交錢（二十五萬元）等情均不諱言（見他字第五九○號卷第六二、六三頁），及於第一審對甲○○所供曾向其表示能辦就快辦，錢的事不用擔心等語，曾微笑示意一節，亦不否認（見第一審卷第五二、五三頁），則乙○○對於甲○○向許雪嬌表示要花錢行賄檢察官之事，似係知情，另乙○○於偵查中及歷審審理中，似均否認有向承辦檢察官以交付金錢或洋酒，行求檢察官，使當時在押被告吳清泉交保等情，如均屬實在，乙○○是否有不法所有之意圖，有無故意隱瞞並未向承辦檢察官以交付金錢或洋酒行求使吳清泉交保之事實，而於相關行為過程中，使許雪嬌誤信吳清泉之交保確須以金錢、洋酒向承辦檢察官行賄為之，並預見如承辦檢察官諭知吳清泉交保時，即向許雪嬌收取該金錢財物之情形，乙○○之隱瞞並未以金錢財物行求承辦檢察官之事實，及其不斷向承辦檢察官試探、關說吳清泉是否交保之行為，是否為其着手於詐欺行為之部分行為，就此，被告等之間，有無犯意聯絡，行為之分擔，揆之首開說明，均非不無再加研求之餘地，實情若何自應再加詳查，以期無枉無縱。又乙○○有無就吳清泉當時所涉犯之贓物案件奉命辦理該案件之訴訟文書之送達、人犯之點收、提押具保、責付之手續，值庭、拘提、搜索、扣押、調查及通緝犯之查緝等事項，而利用此項機會向許雪嬌或其家屬、親友行詐，與其究應依貪污治罪條例第五條第一項第二款或刑法第三百三十九條第一項論罪有關，業經發回，如於被告等不利之認定時，自應加以釐清，合予指明，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭