臺灣新北地方法院102年度簡上字第7號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　102年度簡上字第7號

上訴人

即被告

李緯農

上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院中華民國101 年11月21日所為之101 年度簡字第7321號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：101 年度偵字第23014 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭依通常程序為第一審判決如下：

主文

理由

一、本院原名臺灣板橋地方法院，已於民國102 年1 月1 日更名為臺灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。

二、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○基於販賣猥褻色情光碟之犯意，於101 年3 月14日22時33分許，在其新北市○○區○○街000 號2 樓住處，利用電腦網路設備連結至網際網路露天拍賣網站，以其申請之「ftvn」帳號刊登翻拍其所有之猥褻色情光碟片之照片，並刊載「免費贈送情趣DIY 用品，中文字幕，日本AV女優，限制級，R 片，A 片，口交，顏射，口爆，內射，群交，幼齒，學生妹，護士，制服，電車，癡漢，69」之訊息，欲藉此將其所持有內容含有男女裸露性器官及性交等畫面，客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之猥褻色情光碟片，公開販售予不特定上網競標之人。嗣為警於網路巡邏時發覺，而於同年7 月24日18時許喬裝買主身分，以新臺幣（下同）200 元含郵之代價，向甲○○購買其所持有無碼色情光碟10片而查獲，並扣得該10片含猥褻內容之光碟。因認被告涉犯刑法第235 條第1 項之販賣猥褻物品罪嫌。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所依證據，係指合法積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言；苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院著有30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例可參。再者，依據刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此觀最高法院92年台上字第128 號判例意旨自明。

四、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官及被告甲○○均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（見本院簡上卷第38頁反面），本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

五、本件聲請簡易判決處刑意旨認被告涉有上開販賣猥褻物品罪，無非係以被告於警詢及偵查中之自白、臺北市政府警察局中正第二分局警備隊偵查報告、扣押筆錄（含扣押物品目錄表）各1 份、網頁蒐證資料2 份、被告之會員帳號資料1 份、扣案色情光碟照片21張為其主要論據。訊據被告固坦承有於前揭時、地，在其以「ftvn」帳號開設之露天拍賣網站上，刊登「免費贈送情趣DIY 用品，中文字幕，日本AV女優，限制級，R 片，A 片，口交，顏射，口爆，內射，群交，幼齒，學生妹，護士，制服，電車，癡漢，69」之拍賣訊息及有彩面之色情光碟照片，並販賣扣案之無碼色情光碟10片（（即性器官未打馬賽克之色情片，俗稱A 片）予警員喬裝之買家等事實，惟辯稱：這10片色情光碟不是我自己燒錄的，有些是我以前在夜市買來的，有些是朋友之間互相交流的，至於我在拍賣網站上貼的光碟照片，看起來一整桶的有封面的光碟片，是以前朋友開的的唱片行內販售，本來是有包裝好的，但他的店結束掉之後，他就把這些庫存的色情光碟送給我，我要賣的就是這些有彩面的光碟，本來是沒有要賣扣案的無碼片，但既然有人問了，我就把閒置沒有彩面的無碼色情光碟拿出來賣給警察喬裝的買家；扣案的10片光碟內容是什麼其實我自己也不清楚，我只知道是無碼的色情片；我是在露天拍賣網站的「成人專區」刊登販賣這些光碟片的訊息，只有露天拍賣網站的會員可以進入成人專區，而進入成人專區之前，網頁會出現詢問是否已經滿18歲的視窗，我不是公開販賣，而且內容有無達到猥褻的程度我認為還有爭議等語。經查：

㈠被告於101 年3 月14日22時33分許，在其位於新北市○○區○○街000 號2 樓住處，利用電腦設備連結至網際網路登入露天拍賣網站，並以其申請之「ftvn」帳號，在露天拍賣網站之「成人專區」（影音光碟/DVD/ 日本），刊登有彩面之色情光碟照片及「免費贈送情趣DIY 用品，中文字幕，日本AV女優，限制級，R 片，A 片，口交，顏射，口爆，內射，群交，幼齒，學生妹，護士，制服，電車，癡漢，69」、「不選片滿10片隨機出貨不重複，若是燒錄片則無彩面，VCD10片含運200 元」、「DVD 才有如圖之封面彩印，VCD 大部分是燒錄片，多數是沒有封面彩印的」之販賣色情光碟訊息，嗣後警方喬裝之買家在前開拍賣網頁上詢問被告如欲購買無碼片如何付款，被告回覆稱「如圖都是有碼片，無碼燒錄片則無彩面，轉帳付款，是隨機出貨」，嗣後警方喬裝之買家即以200 元之價格向被告購得扣案之無碼色情光碟10片等情，業據被告於警詢及偵查中均供認不諱，復有臺北市政府警察局中正第二分局警備隊偵查報告（見偵查卷第4 至5 頁）、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見偵查卷第8 至9頁）、前開拍賣網頁列印資料（見偵查卷第12至14頁、第19至21頁）、扣案光碟及內容翻拍照片20張（見偵查卷第15至18頁）、露天拍賣帳號「ftvn」基本資料1 份（見偵查卷第23頁）及被告提出與警員之露天拍賣對話內容資料1 份（見偵查卷第26頁）附卷可稽，則被告辯稱：我原本只有要賣有碼的彩面色情光碟，沒有要賣無碼片，是警方喬裝的買家問我，我才拿閒置的無碼片來賣云云，自屬事後卸責之詞，不足採信，被告確有販賣扣案無碼色情光碟之事實，堪以認定。

㈡惟按所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院大法官會議釋字第407 號解釋參照）。又司法院大法官會議釋字第617 號解釋：「刑法第235 條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；同條第2 項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形」之意旨，可見司法院大法官會議釋字第617 號解釋認定刑法第235 條所欲規範之猥褻物品，應限於下列兩類猥褻物品：第一類係所謂「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」所謂硬蕊（hard core ）猥褻資訊或物品；第二類則為「客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之非硬蕊（或稱軟蕊）之一般猥褻言論，且必須該「資訊未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為」。

㈢查本件扣案之光碟片10片，其內容均為無碼色情片，主要係呈現男女性交、口交、雜交、自慰、顏射等各種姿勢畫面，刻意誇大表露男、女性器官，而無藝術性、教育性、醫學性等價值文字，其中或有男女戶外交媾等有礙社會風化畫面（如光碟編號06），或有女子扮演學生角色，身著學生制服，刻意傳遞女學生與男子性交資訊等明顯破壞平等和諧社會性價值秩序畫面（如光碟編號02、05、08），此有扣案光碟片10片、光碟片內容翻拍照片及本院勘驗筆錄在卷可稽（見偵查卷第15至18頁、本院簡上卷第41至71頁），足認扣案光碟之影音內容，客觀上應足以刺激或滿足性慾，且係將女性視為激發性慾之客體對象，衡諸本國社會民情，一般人當會感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之，應屬前揭釋字第407號解釋所指涉之無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品無疑，惟本件扣案之光碟片經本院勘驗結果，尚未發現內含性暴力、性虐待或人獸性交等猥褻資訊（見同上本院勘驗筆錄），則揆諸前揭釋字第617 號解釋意旨，本件被告所販賣者，應屬第二類即「軟蕊」猥褻物品，而非第一類「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之所謂「硬蕊」猥褻物品，故本件應審究者，乃係被告在露天拍賣網站販售上開色情光碟有無採取適當之安全隔絕措施。

㈣參諸前揭釋字第617 號解釋理由書，所謂「採取適當之安全隔絕措施」，理由書內係舉附加封套、警告標示或限於依法令特定之場所內等方式為例，則依上開解釋理由之意旨以觀，對於販賣客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之第二類軟蕊猥褻物品，是否構成刑法第235 條之罪，重點即在於有無採取適當安全之隔絕措施，至於是否已確實防止未成年人買受則非所問，蓋刑法第235 條之立法目的係在保護維持整體社會之善良風俗，並非僅針對未年人之保護。查本件被告販賣扣案色情光碟之訊息，係刊登於露天拍賣網站之「成人專區」，僅有露天拍賣網站會員始能以申設之帳號登入，登入後點選進入「成人專區」，系統會先出現載有「本商品為限制級商品，限18歲以上會員瀏覽與購買」警示字樣之頁面，頁面下方則設有「我已滿18歲進入本區」、「我未滿18歲離開本區」之篩選連結，會員需點選「我已滿18歲」始能進入「成人專區」等情，有前開拍賣網頁、進入露天拍賣成人專區之系統頁面列印資料及露天市集國際資訊股份有限公司102 年2 月26日露安102 法字第106 號函在卷可稽（見偵查卷第12、19頁、本院卷第22、74頁），且觀諸被告前揭拍賣網頁內容，其上僅刊載「免費贈送情趣DIY 用品，中文字幕，日本AV女優，限制級，R 片，A 片，口交，顏射，口爆，內射，群交，幼齒，學生妹，護士，制服，電車，癡漢，69」等文字，以及有彩面之色情光碟（即被告欲販售之有碼R 片）桶裝或散落在桌面之照片3 張，此外並無刊載任何客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻照片，再被告出售予警方喬裝買家之扣案無碼色情光碟10片均為無彩面之光碟片，光碟片上僅書寫有英文或數字編號等情，亦有扣案光碟照片10張可參（見偵查卷第13至18頁），則堪認被告並非公開在網路上販賣毫無隔絕之猥褻物品，而係將拍賣訊息刊載於露天拍賣網站所特別設立僅有會員可進入之「成人專區」，且會員點選「成人專區」之連結時，系統頁面亦會先自動出現警告標語，明白標記該專區係拍賣限制級之商品，除對未滿18歲之人表明限制其進入之立場外，亦可使一般社會大眾之露天拍賣網站會員自我斟酌是否有意願進入閱覽成人專區內之商品資訊，縱使會員點選進入被告之前開拍賣網頁，亦無法直接得知扣案光碟內容，是本案應認被告業已採取適當之安全隔絕措施。從而，依司法院釋字第617 號解釋意旨，被告縱有販賣或意圖販賣而持有扣案「軟蕊」猥褻光碟片之行為，在其已採取適當安全阻隔措施之情況下，即不應以刑法第235 條之罪相繩。

㈤至露天拍賣網站雖未強制要求申請會員帳號者需填寫生日，致實際上無法查驗會員是否已滿18歲而阻絕其閱覽「成人專區」之內容，然此節尚不影響本件之認定，蓋現今拍賣網站經營者所提供之交易平台，技術上仍無法對網路使用者之實際身分為完全確實之辨識，再依前揭釋字第617 號解釋理由書所列舉之適當安全措施（如附加封套、警告標示等）以觀，亦未要求須對買受人之身分為實際查驗，而達到確實防止未成人買受之結果，況刑法第235 條之立法目的本非專為保護未成年之族群，而係在於整體社會善良風俗之維護，業如前述，從而，被告既已為適當之安全隔絕措施，即合於前揭釋字第617 號解釋所闡釋之要件，故此部分尚難採為對被告不利之認定，附此敘明。

㈥縱上所述，本件被告販賣扣案軟蕊猥褻光碟，既已採取適當之安全隔絕措施，則被告辯稱並未違犯刑法235 條之罪，自屬可採，原審疏未查明，誤為被告有罪之認定，被告以原審判決未當提起上訴，為有理由，而本院既查無其他積極證據足以認定被告確有聲請簡易判決處刑意旨所指之販賣猥褻物品犯行，自應由本院撤銷原審判決，自為第一審諭知被告無罪之判決。

六、按地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項準用同法第369 條第2 項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，逕依通常程序審判，其所為判決，應屬於「第一審判決」（最高法院91年度台非字第21號判決意旨參照）。查原審未及查明被告應諭知無罪之判決，致未適用通常程序審理，而誤用簡易判決處刑，其所踐行之簡易處刑程序違背法令，其簡易處刑程序存有瑕疵，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常訴訟程序審判後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官游璧庄到庭執行職務。