臺灣新北地方法院102年度審訴字第359號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　102年度審訴字第359號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

邵來發

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度毒偵字第5703號），本院合議庭裁定改依簡式審判程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除起訴書犯罪事實欄一第20行至22行關於本案犯罪之過程應補充、更正為：「於民國102 年8 月30日某時許，在其綽號『阿福』友人位於新北市板橋區之住處內，以香菸摻以海洛因點燃施用之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；另於同一時、地，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次」；另證據部分補充「被告邵來發於本院準備程序及審理時之自白」外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。

二、按毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。經查：本件被告前曾於87年間因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第3096號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年12月1 日執行完畢釋放，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第24873 號為不起訴處分確定後，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第105 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經本院以88年度毒聲字第571 號裁定令入戒治處所接受強制戒治1 年，而於88年7 月28日停止戒治釋放，另經檢察官提起公訴，經本院以88年度易字第1645號判決判處有期徒刑11月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，是依上開說明，被告於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品罪，經法院於88年間，以前揭判決有罪確定後，復犯本件施用毒品之犯行，本件犯行距前揭首次觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

三、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有及施用。核被告所為施用海洛因、甲基安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品海洛因罪及同條第2 項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。其持有毒品海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告雖經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，卻仍未能戒斷施用毒品惡習，再犯本件施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，且於犯後本院審理時坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其素行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯施用第二級毒品之罪諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至於本案施用第二級毒品罪因屬得易科罰金之宣告刑，依刑法第50條第1 項第1 款規定，不可與不得易科罰金之施用第一級毒品罪併合處罰，爰於本案不合併定其應執行刑，附此說明。

四、末以，扣案之米白色粉塊1 袋（含包裝袋，驗前淨重0.4390公克；驗餘淨重0.4323公克），經送驗後，含有第一級毒品海洛因成分，有交通部民用航空局航空醫務中心102 年9 月14日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙在卷可參（見偵查卷第32頁），又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第00000000000 號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是足認前開1 只包裝袋，其內含有極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；至送鑑耗損之第一級毒品海洛因粉末既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第41條第1 項前段、第50條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官劉順寬到庭執行職務。

刑事第二十四庭法 官 鄭凱文