臺灣新北地方法院102年度易字第44號

• 裁判案由: 侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 102 年 03 月 12 日
• 法官: 曾淑娟、廣于霙、曹惠玲
• 被告: 陳柏廷

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　 102年度易字第44號公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳柏廷
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵緝字第2157號），本院判決如下：
主 文陳柏廷意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳柏廷自民國101 年1 月1 日起任職於址設新北市○○區○○街000 號1 樓「招財彩券行」（負責人為黃語珍），擔任店長一職，並自每日下午6 時至翌日凌晨2 時止，至上開彩券行負責銷售彩券及收款、派彩等工作，為從事業務之人。陳柏廷因其個人財務問題，竟意圖為自己不法所有，於101
年2 月12日凌晨2 時許下班之際，自「招財彩券行」之收銀機內，取走新臺幣（下同）169,253 元，而未依規定繳回黃語珍處而予以侵占入己。嗣黃語珍於101 年2 月12日上午7
時30分許至上址開門營業時，發現收銀機內未留存前一日之銷售現金，且聯絡陳柏廷未果，乃報警處理，並調取「招財彩券行」之報表後，始知悉上情。
二、案經黃語珍訴請新北市政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署，以下仍援用原名）檢察官偵查起訴。
理 由壹、證據能力部分：
一、被害人黃語珍於警詢所言無證據能力：
按黃語珍於警詢為其所涉事實為見聞之陳稱，係屬被告以外之人所為之言詞供述，今既經被告對此部分證據能力聲明異議，公訴人復未明確指出黃語珍於本院審理時到庭補充之作證內容，所言是否確與先前陳述存有明顯不符之狀況，或就黃語珍於警詢所言有何較為可信之特別情況，而得依刑事訴訟法第159 條之2 規定例外取得證據能力情形，故依同法第159 條第1 項之規定，應認被害人黃語珍於警詢時之證述不具證據能力。
二、證人黃語珍於偵查中之具結證述有證據能力：
㈠按92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告所犯及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159 條之1 明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告、辯護人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言，最高法院96年度台上字第5684號判決意旨參照。
㈡本案被告雖爭執證人黃語珍於偵查中陳述之證據能力，然並未釋明上開證人於偵查中之陳述有何顯不可信之情況，又本院於審理時業已傳喚上開證人到庭進行交互詰問，而已保障被告之對質詰問權，自不得再對證人黃語珍於偵查中具結後之證述，藉前開理由予以爭執其證據能力。
㈢準此，證人黃語珍於偵查中經具結而為之證述，已獲致程序性之擔保，復未查得相關所言中存有何等顯不可信之具體情狀，揆諸首揭說明，自應認證人黃語珍於偵查中具結後之證述具有證據能力。
三、另本件認定事實所引用之其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且被告於準備程序中表示同意有證據能力，是本件援引之其餘證據資料均認有證據能力，核先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳柏廷固坦承自101 年1 月1 日起擔任「招財彩券行」之店長職務，負責銷售彩券及收款、派彩等工作，並於101 年2 月間某日凌晨2 時許，自「招財彩券行」之收銀機內取走現金挪作他用，而未交付營業現金與告訴人即負責人黃語珍，惟矢口否認所侵占之金額有起訴書所載共計30萬0625元之多，辯稱：伊最後在「招財彩券行」的上班時間是101 年2 月10日下午6 時至翌（11）日凌晨2 時許，在2 月10日下午6 時許自黃語珍處接班時，黃語珍有交接現金給伊，但伊已忘記金額若干，而2 月10日當日伊上班時亦有收取現金，伊亦已忘記有多少金額，大約是2 萬多元，故伊在101
年2 月10日自「招財彩券行」之收銀機內應是取走現金2 萬多元而已云云。
二、經查：
㈠被告自101 年1 月1 日起任職於黃語珍擔任負責人之「招財彩券行」，並擔任店長乙職，該店每日營業時間是早上7 時至翌日凌晨2 時，被告於上班時間即每日下午6 時至翌日凌晨2 時許負責銷售彩券及收款、派彩工作，此經證人黃語珍於本院審理時證述明確（見本院卷第43頁反面至第44頁），此且為被告所不否認，故上開事實足堪確認。
㈡被告侵占「招財彩券行」內現金之時間為何
⒈被告雖於本院準備程序中辯稱伊最後於「招財彩券行」之上班日期為101 年2 月10日下午6 時至翌（11）日凌晨2 時止云云。然證人黃語珍於本院審理時業已證述：起訴書所載被告侵占「招財彩券行」店內營業額等語，所指營業額之計算時間應係指101 年2 月11日上午7 時到隔天凌晨2 時之營業額；在101 年2 月11日被告還在，當天早上是我值班，下午6 時被告來接班等語（見本院卷第44頁）。又被告於本院審理時則自陳伊是在結束營業後，即凌晨2 時以後才離開「招財彩券行」，且對於檢察官所詢問「你在101 年2 月12日凌晨2 時許離開彩券行，是否將店內的現金全部拿走」之問題，並未對上開問題之時間點提出異議，對於證人上開證述，亦未表示有其他意見，是本件被告侵占「招財彩券行」內之現金營業收入之時間，為101 年2 月12日凌晨2 時許之事實，應堪認定。
⒉雖被告於本院準備程序時供述伊在「招財彩券行」之最後上班時間至101 年2 月11日凌晨2 時許云云（見本院卷第27頁），又證人黃語珍於偵查中則證述101 年2 月11日早上發現被告把店內現金、刮刮樂都帶走云云（見偵卷第49頁反面）。然證人於本院審理業已明確證述被告最後之上班時間係101 年2 月11日下午6 時開始，已如上述，再參諸證人發現被告侵占「招財彩券行」內現金後，於101 年2 月12日下午2
時56分許製作警詢筆錄（按雖該警詢筆錄中證人所陳述之內容不具證據能力，然警詢筆錄製作時間乃負責記錄之員警為一客觀事實之記載，而可供做本案之證據資料之一），又於報警處理當日旋即提供101 年2 月11日運動彩券及臺灣彩券之報表各1 紙（見偵卷第7 頁）。而查，被害之人於發現犯罪事實之日，旋即報警處理並提供相關資料供警參考乃為一般常情，是可認證人於偵查中所述101 年2 月11日早上發現被告侵占店內現金收入之陳述，應屬記憶有誤，證人於本院審理時所述之時間較符合真實。從而，被告於準備程序中供述伊係上班到101 年2 月11日凌晨2 時許云云，即非可採，應認定被告侵占「招財彩券行」店內現金收入之時間如上。㈢被告於101 年2 月12日凌晨2 時許侵占「招財彩券行」之現金金額為何
⒈證人於本院審理時證稱：我們「招財彩券行」的營業時間是早上7 時至隔天的凌晨2 時，這算一個營業日，在這時間的營業收入包含運動彩券、臺灣彩券及刮刮樂三種；在101 年2 月11日早上是我值班，在當日下午6 時許被告來接班，我有將當天全部的營業收入全部交給被告，但交給被告的現金是多少我不記得了；在101 年2 月12日早上7 時30分許，我去開門時，被告已經不在，照理說店內應該有前一天的營業額跟零用金，但是我去開門時，連一塊錢都沒有剩下等語（見本院卷第44、45頁）。是由證人上開證述，可知被告於101 年2 月12日凌晨2 時許離開前，伊負責之最後營業日係101 年2 月11日上午7 時至12日凌晨2 時，且於101 年2 月11日下午6 時許，證人與被告交接班時，證人業將該日上午7
時至下午6 時期間內之運動彩券、臺灣彩券及刮刮樂三種現金收入全數交付被告，而未將部分金額先行取走。從而，被告於101 年2 月12日凌晨2 時許所侵占之金額，即為「招財彩券行」於101 年2 月11日上午7 時至同月12日凌晨2 時止，此期間之運動彩券、臺灣彩券兩種銷售之現金收入（按刮刮樂金額部分，本件未能有積極證據，另應扣除之金額部分均詳如下述），應堪認定。
⒉另證人證稱：我在偵查中有提供101 年2 月11日之營收相關報表，在偵查卷第7 頁右邊報表是指臺灣彩券，當日銷售總計為40,625元，左邊報表指運動彩券，當日銷售總計為248,250 元，此兩項加總後再扣除代墊獎金14,875元、34,747元，即為當日應該收取的現金；而臺灣彩券之銷售總額40,625元部分，因檢察官沒有問到，所以我在偵查中也沒有提到；而偵查中所提到的52,375元是指前一天之預留銷售額度，這不是現金，所以此部分在偵查中所述是個誤會等語（見本院卷第44頁反面、第46頁）。復又證述：若客人中獎，我們會將之輸入臺灣彩券的機檯內，並將現金先給客人，這也是店長的工作之一，在我們將現金給客人後，隔天銀行才會將錢匯入我們的銀行帳戶；經查證後，在101 年2 月11日當天之營業現金收入，就是營業額扣除代墊的金額等語（見本院卷第43頁反面）。復經本院函查，證人於偵查中所提供之運動彩券經銷商之彩券銷售對帳單，當中「銷售金額」欄位所顯示者，即為經銷商該日之實際銷售額，而當日至凌晨2 時止都算在當日之銷售額，據偵卷第54頁之對帳單顯示，在101
年2 月11日之運動彩券銷售金額即248,250 元，此有臺北富邦商業銀行股份有限公司彩券部102 年1 月24日總彩字第0000000000號函暨本院辦理刑事案件電話記錄查詢表各1 紙附卷可稽（見本院卷第24、37頁）。是以，「招財彩券行」各日之應收現金金額，即係當日各項彩券銷售報表顯示之「銷售總計」欄之加總，扣除代墊獎金（即派彩）後所得之總額。而查，「招財彩券行」於101 年2 月11日就臺灣彩券之銷售額為40,625元，另同日運動彩券之銷售額為248,250 元，此有該彩券行之電腦型遊戲帳務彙總表及運動彩券日報表各1 紙在卷可參（見偵卷第7 頁），另「招財彩券行」於同日所支出之代墊獎金，在臺灣彩券部分為14,875元，運動彩券之代墊獎金則為34,747元。從而，「招財彩券行」於101 年2 月11日就臺灣彩券及運動彩券之銷售應收現金（即扣除兩者先行代墊之獎金14,875元、34,747元後），臺灣彩券之應收現金應為25,750元，運動彩券之應收現金為213,503 元之事實，應堪認定。
⒊另被告辯稱「招財彩券行」在當天也有客人電話下單，客人下單的金額，我不確定云云（見本院卷第47頁）。而證人於本院審理時則證述：我們彩券行大部分都是現金收入，雖有客人記帳，但是很少；臺灣彩券跟刮刮樂的部分確定是沒有客人記帳，但是運動彩券的部分，就算有客人記帳，也不會超過10萬元，我們電話下單的金額不可能比來店下單的金額還多，電話下單的客人就是那一兩個，都是熟客，電話下單會有本子記載客人預留的現金有多少，電話下單有多少，但可以電話下單的，不一定是有預留現金的等語（見本院卷第43頁反面、第45、47頁）。是由證人上開證述，其經營之運動彩券銷售部分，確實有讓下注者以記帳方式購買彩券，而金額至多為10萬元，則101 年2 月11日「招財彩券行」之運動彩券之應收現金本應有213,503 元（即銷售總額扣除代墊獎金），已如上述，然證人既為上開證述，本件採有利於被告之認定，即應扣除下注者之最多記帳金額10萬元，始為該日運動彩券之實際現金收入。是「招財彩券行」該日就運動彩券之實際現金收入最少應有113,503 元之事實，應堪認定。
⒋復證人於審理時又證述：我們在交接時，還會交接零用金，這是固定的，運動彩券是2 萬元，臺灣彩券是1 萬元，所以在2 月11日我交接給被告之零用金有3 萬元，其餘當天早上的整個銷售額都會先交接等語（見本院卷第46頁至第46頁反面）。另證述：在101 年2 月11日我交接給被告的現金我沒有辦法確定有多少，至少超過5 萬元以上，因為零用金就已經有3 萬元了等語（見本院卷第47頁）。準此，「招財彩券行」於101 年2 月12日凌晨2 時許店內實際存放之現金，為101 年2 月11日上午7 時至翌日凌晨2 時許之臺灣彩券、運動彩券實際現金收入總額139,253 元（25,750+113,503）加計零用金3 萬元，共計169,253 元之事實，應堪認定。
⒌又證人於本院審理時雖又陳述：「招財彩券行」之營業收入包含運動彩券、臺灣彩券及刮刮樂這三種；當天銷售額還要加上刮刮樂部分，只是我的報表已經不見了，所以我沒有辦法確定金額；另外我們會有客人預留金額在那邊，筆記本上每天都會有，報表上不會有，我們會有一個本子記載客人預留的現金為何，然後下注多少，因為時間隔太久，這些資料找不到，所以我現在沒有辦法確定這部分的金額等語（見本院卷第44頁、第45頁反面至第46頁）。然查，證人雖為上開陳述，而認「招財彩券行」於該日尚有銷售刮刮樂之現金及客人所預留於店內之現金亦屬被告侵占之金額，然證人既未能確認金額，亦乏此部分之客觀報表或其他積極證據可資認定，是以本件即無從僅以證人上開證述，遽為此部分之認定。
⒍又被告於準備程序及本院審理程序均辯稱伊當日亦有下注云云（見本院卷第27頁至第27頁反面、第47頁），而證人則證稱我不知道被告當日之下注金額多少等語（見本院卷第44頁）。惟被告在101 年2 月11日是否確有下注？又下注之金額若干？均未提出相關資料以佐其詞，則被告此部分所辯，尚非可採。是被告所侵占之現金金額即不得扣除所稱之自行下注部分，應堪確認。
⒎綜上，被告於「招財彩券行」之最後之上班時間為101 年2
月11日下午6 時迄至翌（12）日凌晨2 時許，又被告於12日凌晨2 時許下班之際，係將101 年2 月11日全日（含12日凌晨2 時前）之臺灣彩券、運動彩券之實際現金收入分別扣除代墊獎金，再加計證人所交付之零用金之總額，全數侵占入己挪作他用。是被告於本件所侵占之金額應為169,253 元，應堪屬實。從而，本件被告犯行已臻明確，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。至起訴書起訴意旨認以被告於101 年2 月11日上班時，將店內當天營業額24萬8,250 元及前一晚所留存之現金5 萬2375元予以侵占入己云云。惟本件證人於本院審理時業已證述被告於10 1年2 月11日下午6 時許接班後負責銷售業務，被告並自陳伊上班至翌日凌晨2 時許，是被告係於101 年2 月12日凌晨2 時許始侵占「招財彩券行」內之現金收入；又被告所侵占之金額24萬8,250 元，僅係當日「招財彩券行」銷售運動彩券之應收帳款，此部分之實際收受現金尚應扣除代墊獎金及下注者記帳之10萬元；另所載之現金5 萬2,375 元則係證人於偵查中陳述有誤，此金額係屬運動彩券前日之銷售額度餘額，非屬現金收入，從而，被告所犯業務侵占時間及金額應認定如前揭所述。是檢察官起訴書上開所載部分容有誤會，應更正如上，附此敘明。爰審酌被告正值青壯，不思以正途賺取錢財，竟僅為解決自身財務困難，侵占「招財彩券行」店內營收款項，除違反其忠誠之義務外，亦造成告訴人之財產上損害；又雖於本院審理時業與被害人調解成立，並願賠償被害人之損害共計40萬元，此有本院102 年2 月22日之調解筆錄1 件附卷可考（見本院卷第40頁），惟於審理時猶仍辯稱所侵占之金額僅2 萬餘元，顯見其犯後仍未有悔意，兼衡其素行、犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度、犯罪之手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第336 條第2 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官王家春到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 12 日
刑事第十庭 審判長法 官 曾淑娟

法 官 廣于霙

法 官 曹惠玲
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭佩宜
中 華 民 國 102 年 3 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。