臺灣新北地方法院102年度訴字第1692號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第1692號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

黃星堯

選任辯護人

趙君宜律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第15903 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所公告列管之第三級毒品（起訴書誤載為第二級毒品），未經許可不得販賣、轉讓，竟為下列行為：

（一）丁○○於民國102 年1 月5 日中午12時44分許，以其所有之門號0000000000號行動電話，與甲○○所有之門號0000000000號行動電話聯繫，由甲○○向丁○○表示購買5 公克愷他命之意，丁○○遂基於販賣第三級毒品以營利之犯意，應允出售5 公克愷他命與甲○○，雙方達成買賣第三級毒品之合意。再由丁○○於同日下午1 時許，在甲○○址設新北市○○區○○路000 巷00弄00號6 樓住處樓下，將重約5 公克之第三級毒品愷他命交付甲○○，甲○○則因資金不足，迄未給付價金新臺幣（下同）1,000 元與丁○○。

（二）丁○○於102 年1 月6 日（起訴書誤載為102 年1 月16日，業經公訴檢察官當庭更正）下午2 時30分許，以其所有之門號0000000000號行動電話撥打甲○○所有之門號0000000000號行動電話，向甲○○借用車輛，甲○○則向其索取愷他命施用，詎丁○○竟基於轉讓第三級毒品之犯意，應允無償提供愷他命供甲○○施用。嗣丁○○於同日下午3 時許，前往甲○○上址住處附近停車場，無償提供數量不詳之愷他命供甲○○施用。嗣因臺灣桃園地方法院核准就甲○○上開門號行動電話實施通訊監察，始悉上情。

二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局少年警察隊移請該署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）證人甲○○於警詢時之陳述：

1、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。又按所謂具有較可信之特別情況，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之，不得僅以證人之先前陳述與案發時間接近，記憶清晰為由，遽認有證據能力（最高法院94年度臺上字第1785號判決參照）。而所謂顯有不可信性、相對特別可信性與絕對特別可信性，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629 號判決參照）。

2、經查，證人甲○○於警詢時之陳述，為被告丁○○以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，原則上不具證據能力。又證人甲○○於警詢時之陳述，與其於本院審理時證述之情節不相符合。又證人甲○○於警詢時，係陳述其向被告購買愷他命及被告無償轉讓愷他命與其之過程，上開陳述屬證明本案犯罪事實存否所必要者，而具有必要性無疑。且查，本案係因臺灣桃園地方法院核准就證人甲○○所有之門號0000000000行動電話實施通訊監察，得知被告涉嫌販賣第三級毒品愷他命與證人甲○○施用，員警乃於102 年5 月28日下午5 時30分許前往證人甲○○址設新北市○○區○○路000 巷00弄00號6 樓住處，傳喚證人甲○○到案接受詢問，且旋於同日晚間9 時47分許在新北市政府警察局少年警察隊詢問證人甲○○。則證人甲○○於警詢時，距離案發時間較近，客觀上難認其與被告間有勾串情事，而為不實之指述。且其於警詢時應尚無時間或動機編造與知覺事實不一致之陳述，且其記憶猶新，亦不致發生一般傳聞證據中證人記憶瑕疵之風險，故應具有較可信之額外保證。且證人甲○○於警詢時，被告未在場，是證人甲○○直接面對警員所為陳述理應較為坦然，嗣其於本院審理時，可能因對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。且查，證人甲○○於本院審理時，就被告交付愷他命之過程，先證稱：伊於102 年1 月5 日中午12時44分許與被告通話，伊問被告有無愷他命，如果有的話伊想跟被告拿愷他命，不用付錢，因為伊之前車子有借被告開云云（詳本院卷二第209 頁）；同日審理時復改稱：1 月5 日那次，剛好伊身上沒有錢，所以被告請伊吃，這次跟借車沒有關係云云（詳本院卷二第211 頁）；另改稱：伊於102 年1月5 日與被告通話，跟被告拿5 罐愷他命，本來是要跟被告買，因為伊知道他也是要跟別人買，伊本來有要付錢給被告，但伊後來沒有付錢給被告云云（詳本院卷二第212頁），就被告當日交付5 公克愷他命之原因，前後陳述已有不一。又證人甲○○於本院審理時先稱：伊總共跟被告拿過1 次愷他命云云（詳本院卷二第211 頁）；同日審理時復證稱：被告因為伊借車給他，請伊施用K 他命之次數為1 次云云（詳本院卷二第211 頁）；又證稱：伊於102年1 月6 日借車給被告，被告請伊施用愷他命等語（詳本院卷二第211 頁）；復又證稱：102 年1 月5 日那次，剛好伊身上沒有錢，所以被告請伊吃云云（詳本院卷二第211 頁），足見證人甲○○於本院審理時，就被告提供愷他命次數之陳述，前後亦屬相迥，自難逕信為真。且證人甲○○於本院審理時證稱：『（辯護人問：你於電話中說「你過來的時候，我跟阿明跟你算」是何意思？）本來要跟被告拿K 他命，我身上沒有錢。我講這句話沒有特別意思，後來也沒有拿錢給被告，阿明是我朋友，不是謝明哲』云云（詳本院卷二第209 頁）；又證稱「（辯護人問：為何你之前在警詢、偵訊時你都說你當天是跟謝明哲合資要向被告購買5 克的愷他命，價值1,000 元，錢先欠著？）我當時是這樣說沒錯，後來我發覺是我自己記錯，因為當時太多通訊監察譯文了，所以我搞亂。」（詳本院卷二第210 頁），另稱：「被告拿K 他命給我，沒有說什麼，但我有跟他說我身上沒有錢，被告說不用錢，請我吃，我說這些話是在被告給我K 他命之前或之後我不記得了」云云（詳本院卷二第212 頁）云云，益徵證人甲○○於本院審理時，就攸關被告販賣第三級毒品之犯罪事實成立與否之重要案情，其陳述出現選擇性遺忘之情形，可見其避重就輕，以迴護被告。綜上，證人甲○○於警詢時之陳述較之於本院審理時之證述具有特別可信之情況，且為證明被告有無販賣愷他命之事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2 之規定，其於警詢之陳述，具有證據能力。

（二）其餘證據方法之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查本案公訴人、被告及其辯護人於本院調查證據時，對於下列本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，均知有不得為證據之情形，除如前所述外，俱未於本院言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，除如前所述外，以之為本案證據並無不當，應認均有證據能力，而得採為本案認定事實之基礎。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告於本院審理時，固坦承其於102 年1 月5 日中午12時44分許、同年月6 日下午2 時30分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與證人甲○○通話，再於同年月5 日下午1 時許交付5 公克愷他命與證人甲○○，於同年月6 日下午3 時許，交付數量不詳之愷他命與證人甲○○等事實不諱，惟矢口否認有何於102 年1 月5 日下午1 時許販賣愷他命與證人甲○○之犯行，辯稱：伊於102 年1 月5 日下午1 時許，係無償轉讓愷他命供證人甲○○施用云云。被告之辯護人則以：被告知悉證人甲○○有施用愷他命之習慣，惟證人甲○○平日並無正常工作，經濟窘困，無錢購買愷他命，因與證人甲○○之友誼關係，且證人甲○○曾出借車輛與被告使用，因此被告在證人甲○○於102 年1 月5 日撥打電話與被告，要求被告轉讓愷他命與伊後，即於同日在證人甲○○住處樓下，將重約5 公克之愷他命無償轉讓與證人甲○○，並非販賣愷他命，此經證人甲○○於本院審理時證述明確，可知被告確係基於轉讓之意將愷他命交付甲○○，而非基於販賣之意云云為被告辯護。經查：

（一）被告於102 年1 月5 日販賣第三級毒品愷他命與證人甲○○部分：

1、被告於102 年1 月5 日中午12時44分許以其所有之門號0000000000號行動電話與證人甲○○所有之門號0000000000號行動電話聯繫，由證人甲○○向被告表示，於被告前往其住處時順道攜帶5 公克愷他命前來，經被告應允，而於同日下午1 時許，前往證人甲○○址設新北市○○區○○路000 巷00弄00號6 樓住處樓下，交付重約5 公克之愷他命與證人甲○○等情，業經被告於本院審理時供陳不諱（詳本院卷二第214 頁），核與證人甲○○於警詢、偵訊及本院審理時證述之情節相符【詳臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第15903 號偵查卷宗（下稱偵二卷）第55頁、102 年度偵字第15905 號偵查卷宗（下稱偵四卷）第68頁背面、本院卷二第209 頁】，並有臺灣桃園地方法院101 年度聲監字第001227號通訊監察書暨電話附表1 份存卷可參（詳偵二卷第50頁、第51頁），且被告與證人甲○○於102 年1 月5 日中午12時44分許之通話內容，並經本院勘驗查明屬實，有本院勘驗筆錄1 份附卷足參（詳本院卷二第200 頁、第201 頁），從而，此部分事實，應堪信為真實。

2、再按毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問；而毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，所著重者厥為行為人在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，是其營利之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院99年度臺上字第6007號、100 年度臺上字第4254號判決意旨參照）；而所謂賣出，係以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪（最高法院88年度臺上字第3760號判決意旨可參。經查：

（1）證人甲○○於102 年1 月5 日下午1 時許，係向被告購買愷他命，惟因其現金不足，遂積欠被告價金1,000 元，迄今均未給付被告等情，業經證人甲○○於警詢及偵訊時證稱：伊有向綽號堯堯的丁○○購買愷他命，伊於102 年1月5 日中午12時44分許與被告通話中提到「好吃的」係指愷他命，當天有交易成功，伊當天跟謝明哲合資向被告購買1,000 元5 公克愷他命，被告於通話後約10至20分鐘送到伊住處樓下與伊交易，當時被告有交付愷他命給伊，伊錢先欠著，伊等是直接跟被告購買愷他命等語甚詳（詳偵二卷第55頁、偵四卷第66頁正面），且證人甲○○於本院審理時亦證稱：伊於102 年1 月5 日與被告通話，跟被告說要拿5 公克愷他命，本來是要跟被告買，因為伊知道被告也是要跟別人買，伊本來有要付錢給被告等語明確（詳本院卷二第212 頁）。另有被告與證人甲○○於102 年1月5 日中午12時44分許之通訊監察錄音光碟可資佐證。又上開通訊監察錄音光碟，經本院勘驗結果，其內容為：「甲○○：喂。丁○○：嘿。甲○○：你在家嘛喔。丁○○：嘿。甲○○：那你順便幫我帶好吃的好不好？丁○○：蛤？甲○○：好吃的、好吃的。丁○○：嘿。甲○○：5罐。丁○○：5罐。那要，那要去哪裡拿喔？甲○○：什麼？丁○○：什麼？甲○○：你過來的時候，我跟阿明跟你算。丁○○：喔，好啊。甲○○：好嗎？丁○○：好。」等語，此經本院勘驗查明屬實，有本院勘驗筆錄1 份附卷足參（詳本院卷二第200 頁、第201 頁）。則證人甲○○於與被告通話中，明確表明「你過來的時候，我跟阿明跟你算」等語，足見證人甲○○係以買受5公克愷他命之意向被告為買受愷他命之要約，經被告應允，雙方已因而達成買賣愷他命之合意，嗣被告於上開通話後10至20分鐘間前往證人甲○○住處樓下，交付5 公克愷他命與證人甲○○，係為履行其出售愷他命與證人甲○○之約定，則被告顯係意圖營利而為出售愷他命之行為，縱證人甲○○迄未給付價金，揆諸前開最高法院判決意旨，被告所為亦屬販賣第三級毒品之行為。

（2）又查，販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可隨意公然為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝販賣毒品之工作，無不嚴加執行。販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。從而，被告販賣愷他命與證人甲○○，確係出於營利之意圖，至為灼然。

3、被告及其辯護人雖以前揭情詞置辯，然查：

（1）被告於本院審理時辯稱：伊於102 年1 月5 日中午12時44分許與證人甲○○通話後約10至20分鐘，有到證人甲○○住處樓下與證人甲○○碰面，交付5 公克愷他命給證人甲○○，證人甲○○向伊表示他沒有錢，伊就想說要請他云云（詳本院卷二第214 頁），雖核與證人甲○○於本院審理時證述之情節相符（詳本院卷二第212 頁）。然查，被告於警詢時先辯稱：該次通話係伊要向證人甲○○要5 公克愷他命，證人甲○○說好啊，「你過來的時候，我跟阿明跟你算」是指伊要跟謝明哲說的意思云云（詳偵二卷第10頁背面）；於偵訊時辯稱：這是伊叫甲○○過來找伊時，順便帶愷他命給伊一起施用，不是伊販賣毒品給他云云（詳偵二卷第61頁）；嗣於本院準備程序時辯稱：伊於102 年1 月5 日確實有跟證人甲○○通話並見面，該次通話中伊說「5 罐」，是指伊要跟證人甲○○買5 公克的愷他命，通話後係證人甲○○過來找伊，因為證人甲○○欠伊1,800 元，所以這次沒有向伊收錢，伊認為有抵債之意，門號0000000000之行動電話都是伊在使用，沒有借給別人使用，伊於同日下午1 時17分許，有跟謝明哲通話，意思是伊當日跟證人甲○○拿到K 他命之後，覺得拿太多了，伊有再打電話給證人甲○○，表示要還他3 、4 公克K 他命，他一開始有接，他說他剛好也需要，後來伊去證人甲○○家，他就沒有接電話了，伊才打給謝明哲問他有無在證人甲○○家，隔了5 分鍾，伊又跟謝明哲通話，伊說「他這五包菸怎麼辦」是指證人甲○○給伊的5 公克K 他命，伊有倒出來一點，其他的要還他，伊不知道該怎麼辦云云（詳本院卷二第115 頁）；嗣經本院當庭播放被告與證人甲○○於102 年1 月5 日中午12時44分許之通話錄音光碟，並就證人甲○○進行交互詰問後，被告始改稱：伊於102 年1 月5 日有給證人5 公克愷他命，伊之前會說這通電話是伊要向證人甲○○買5 公克愷他命是伊記錯，伊剛剛聽了通話光碟後，確認伊在當天通話完後約10到20分鐘，有在證人甲○○住處樓下和他碰面，交付5 公克愷他命給證人甲○○，證人甲○○跟伊說他沒有錢，伊就想說要請他云云（詳本院卷二第214 頁），顯見被告前後辯述情節已有不一，且明顯係為附和證人甲○○所述，所辯已難逕信為真。

（2）再者，證人甲○○於本院審理時雖改稱：伊於102 年1 月5 日向被告拿了5 公克愷他命，伊有跟被告說伊身上沒有錢，被告說不用錢，請伊吃，伊於警詢、偵訊時說5 公克愷他命價格是1,000 元，是伊自己判斷的，被告沒有跟伊講到價錢，之前伊跟別人買也是這個價錢云云（詳本院卷二第212 頁至第214 頁）。然查，證人甲○○於102 年1月5 日中午12時44分許與被告聯繫時係稱：「你過來的時候，我跟阿明跟你算」等語，已如前述。顯見被告與證人甲○○於上開通話時，就買賣愷他命5 公克乙節已達成合意，則被告已著手於販賣愷他命之行為。又證人甲○○於警詢、偵訊時均證稱：伊係要向被告購買1,000 元5 公克之愷他命，因伊身上沒有錢，所以伊錢先欠著等語明確（詳偵二卷第55頁、偵四卷第68頁背面），則證人甲○○於警詢、偵訊時明確指述該次交易之代價為1,000 元，足見被告與證人甲○○於交易時，確已談妥該次買賣愷他命之價額，並約定暫由證人甲○○欠帳，益徵被告當日交付愷他命與證人甲○○，確係為履行其與證人甲○○間買賣愷他命之合意甚明，證人甲○○嗣於本院審理時更異其詞，改稱被告係無償提供愷他命供其施用云云，顯不足採。況證人甲○○於本院審理時亦證稱：被告於102 年1 月5 日在伊家樓下把愷他命交給伊，沒有說什麼，但伊有跟被告說伊身上沒有錢，被告說不用錢，請伊吃，伊說這些說是在被告給伊愷他命之前或之後，伊不記得了云云（詳本院卷二第212 頁），則自證人甲○○上開證述情節，亦無從確認被告係出於販賣毒品之意交付愷他命與證人甲○○後始免除證人甲○○之債務，抑或出於販賣第三級毒品之意持取愷他命前往證人甲○○住處，復另行起意轉讓愷他命與證人甲○○，自難逕為有利被告之認定。且證人甲○○於本院審理時證述之情節前後不一，且就攸關被告有無於102 年1 月5 日販賣愷他命與其之事實，明顯有避重就輕之情形，業如前述，則證人甲○○於本院審理時證述之情節，顯難為有利被告之認定。

4、綜上，被告及辯護人上開所辯均不足採信，本案被告販賣第三級毒品之事實，應堪認定。

（二）被告於102 年1 月6 日下午3 時許，轉讓第三級毒品愷他命與證人甲○○部分：被告於102 年1 月6 日下午2 時30分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與證人甲○○所有之門號0000000000號行動電話聯繫，向證人甲○○借用車輛，證人甲○○則向其索取愷他命，被告即於同日下午3 時許，前往證人甲○○住處附近停車場取車時，無償提供數量不詳之愷他命供證人甲○○施用等情，業經被告於警詢、偵訊及本院審理時供認不諱（詳偵二卷第10頁背面、第61頁、本院卷二第114 頁、第255 頁），核與證人甲○○於警詢、偵訊及本院審理時證述之情節相符（詳偵二卷第55頁、偵四卷第68頁背面、本院卷二第211 頁），並有被告與證人甲○○於102 年1 月6 日下午2 時30分許、同日下午2 時56分許之通訊監察譯文1 紙、臺灣桃園地方法院101 年度聲監字第001227號通訊監察書暨電話附表1 份存卷可參（詳偵二卷第39頁、第50頁、第51頁）。綜上，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。

（三）綜上，本案被告販賣及轉讓第三級毒品之事證已臻明確，被告之犯行均堪以認定，俱應依法論科。

三、論罪科刑及沒收：

（一）被告本案行為後，刑法第50條有關數罪併罰規定業於102年1 月8 日修正，同年月23日公布，同年月25日施行。關於刑法變更後之新舊法律適用問題，應依刑法第2 條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」規定。又查，修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後規定為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。準此，被告犯得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依修正前刑法第50條規定，雖併合處罰之，然舊法剝奪被告原得易刑處分之利益，自屬不利於被告，是經比較結果，修正後規定顯較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項但書規定，自應適用修正後刑法第50條之規定。

（二）查愷他命業經行政院分別於91年1 月23日、91年2 月8 日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，惟按被告轉讓之毒品愷他命，係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，但是否為藥事法第20條之偽藥，攸關被告是否成立轉讓偽藥之重罪。依據刑事訴訟法關於舉證責任之規定，自應由檢察官提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係（最高法院103 年度臺上字第1123號判決參照）。又藥事法第20條第1 款所謂未經核准擅自製造之偽藥，係指某種藥品經檢驗而發現有未經核准而擅自製造之情形而言。此所稱藥品之經檢驗，自係指經有權檢驗之衛生主管官署之檢驗，而非由法院自行檢驗，亦為當然之解釋（最高法院69年度臺上字第2999號判決參照）。查被告如事實欄一㈡所示轉讓與證人甲○○之愷他命，既均未扣案，當然未經有權檢驗之衛生主管官署之檢驗或稽查，而發現有未經核准而擅自製造之情形，自均無從遽認為藥事法第20條第1 款之偽藥，是本案並無相關證據足認被告如事實欄一㈡所示轉讓之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥（即無法證明製造者及其來源），基於罪證有疑歸於被告之原則，自難以藥事法轉讓偽藥罪之重罪論擬。是核被告如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，如事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。又本案並無積極證據足認被告販賣、轉讓愷他命前，持有愷他命之純質淨重達20公克以上，是以其持有愷他命之行為即無庸另行論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告於警詢、偵查及審判中均自白如事實欄一㈡所示轉讓第三級毒品犯行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其轉讓愷他命之刑。爰審酌被告無視政府推動之禁毒政策，販賣、轉讓第三級毒品與他人，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該；惟念其本案行為時年紀尚輕，有其年籍資料在卷可查，又其販賣、轉讓毒品之對象僅甲○○1 人，販賣及轉讓之次數各僅1 次，且數量均非至鉅，又未因而獲取財物，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行，又其為高職肄業之智識程度【個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果參照，】、貧寒之家庭經濟狀況（被告警詢筆錄受詢問人欄參照，詳偵二卷第4 頁），坦承轉讓第三級毒品，否認販賣第三級毒品之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告轉讓第三級毒品之罪所宣告之刑，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

（三）末按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又該條項規定，並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。且因毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，另該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。查被告持以與證人甲○○聯繫販賣愷他命事宜之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為其所有之物，此經被告於本院審理時供陳甚明（詳本院卷二第255 頁），復為供其販賣愷他命所用之物，業如前述。該行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）雖未扣案，惟並無證據證明業已滅失，爰均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告販賣第三級毒品之主刑項下宣告沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。再按毒品危害防制條例第19條第1 項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知（最高法院101 年度臺上字第4389號判決意旨參照）。查被告販賣愷他命與證人甲○○，惟證人甲○○尚未給付價款，業如前述，是被告並未因販賣愷他命與證人甲○○而獲取財物，自無庸為此部分沒收之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第8 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官徐世淵到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。