臺灣新北地方法院102年度訴字第2041號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 103 年 05 月 30 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第2041號公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　蔡松霖
選任辯護人　劉大新律師
被　　　告　馬偉勤
選任辯護人　林光彥律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第19845 號），本院判決如下：
主 文
蔡松霖共同犯如附表所示之罪，各處如附表所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑叁年陸月。扣案之第三級毒品愷他命拾柒包（含外包裝袋拾柒只，驗餘淨重合計玖拾柒點陸貳零壹公克）、 HTC廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）、SAMSUNG 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI M卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟捌佰元與馬偉勤連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與馬偉勤財產連帶抵償之。
馬偉勤共同犯如附表所示之罪，各處如附表所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑叁年貳月；扣案之第三級毒品愷他命拾柒包（含外包裝袋拾柒只，驗餘淨重合計玖拾柒點陸貳零壹公克）、 HTC廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）、SAMSUNG 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI M卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟捌佰元與蔡松霖連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與蔡松霖財產連帶抵償之。
事 實
一、蔡松霖與馬偉勤均知悉愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例所明定列管之第三級毒品，不得持有第三級毒品純質淨重20公克以上、意圖販賣而持有及販賣，竟共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，謀議由蔡松霖負責向毒品上游綽號「小蜜蜂」、「小彬」（自稱「鄧教彬」）之成年人購買愷他命或與買方聯絡及交付愷他命予部分買方，馬偉勤則負責協助蔡松霖向毒品上游拿取愷他命並分裝或負責交付愷他命予部分買家，兩人並謀議無論由誰與買方交易，兩人均可平分各自出售愷他命所獲利益，而為下列犯行：
㈠由蔡松霖於民國102 年5 月20日下午某時許，持用其所有扣案搭配門號0000000000號HTC 廠牌行動電話與俞○祥（84年9 月生，姓名年籍資料詳卷）使用不詳之公共電話聯絡後，經俞○祥應允以新臺幣（下同）300 元之價格購入重約1 公克之愷他命，並相約在新北市永和區樂華夜市旁之錢櫃KTV 旁某巷口附近（起訴書誤載某全家便利超商附近）交易。通話結束後，蔡松霖隨即指派不知情之真實姓名年籍不詳之成年男子前往上開相約地點，將所約定之愷他命交付俞○祥並收取300 元現金，而完成交易。嗣該名成年男子將所收取之上開現金交付蔡松霖，蔡松霖事後再給予馬偉勤一半報酬。
㈡由蔡松霖於102 年7 月8 日下午4 時34分許，持用前揭扣案搭配門號0000000000號HTC 廠牌行動電話與李明縉持用搭配門號0000000000號行動電話聯絡後，達成販賣愷他命之合意，旋由蔡松霖趕往新北市○○區○○路000 號8 樓李明縉當時之居所樓下附近與李明縉見面，並以300 元之價格，將重約1 公克之愷他命販賣交付予李明縉以營利，而完成交易，蔡松霖事後再給予馬偉勤一半報酬。
㈢由蔡松霖於102 年7 月11日上午5 時26分許、5 時43分許，持用前揭扣案搭配門號0000000000號HTC 廠牌行動電話與李明縉持用搭配門號0000000000號行動電話陸續聯絡後，旋由蔡松霖趕往前開李明縉居所樓下附近與李明縉見面，並以300 元之價格，將重約1 公克之愷他命販賣交付予李明縉以營利，而完成交易，蔡松霖事後再給予馬偉勤一半報酬。
㈣由蔡松霖於102 年7 月11日上午10時16分許，持用其所有扣案其所有搭配門號0000000000號SAMSUNG 廠牌行動電話與劉○升（85年7 月生，姓名年籍資料詳卷）持用搭配門號0000000000號行動電話聯絡後，旋由蔡松霖趕往位於新北市○○區○○路000 號網腳網咖店旁與劉○升見面，並以300 元之價格，將重約1 公克之愷他命販賣交付予劉○升以營利，而完成交易，蔡松霖事後再給予馬偉勤一半報酬。
㈤由蔡松霖於102 年7 月12日下午4 時18分許、晚上7 時56分許、晚上8 時11分許，持用前揭扣案搭配門號0000000000號HTC 廠牌行動電話與劉大維持用搭配門號0000000000號行動電話陸續聯絡後，旋由蔡松霖前往新北市○○區○○路0 段000 號2 樓零時差複合式餐飲店之廁所與劉大維見面，並以900 元之價格，將重約3 公克之愷他命販賣交付予劉大維以營利，而完成交易，蔡松霖事後再給予馬偉勤一半報酬。
㈥由蔡松霖於102 年7 月13日上午4 時27分許，持用前揭扣案搭配門號0000000000號SAMSUNG 廠牌行動電話與劉永沛持用搭配門號0000000000號行動電話陸續聯絡後，旋由蔡松霖前往上開零時差複合式餐飲店樓下某巷口旁與劉永沛見面，並以1,000 元之價格，將重約2 公克之愷他命販賣交付予劉永沛以營利，而完成交易，蔡松霖事後再給予馬偉勤一半報酬。
㈦由蔡松霖於102 年7 月14日上午5 時47分許，持用前揭扣案之搭配門號0000000000號HTC 廠牌行動電話與李明縉持用搭配門號0000000000號行動電話聯絡後，經李明縉應允以600 元之價格購入重約2 公克之愷他命1 包，並均相約在李明縉前開居所樓下附近交易。因蔡松霖有事無法前往，隨即當面指派馬偉勤持所約定之愷他命前往上開交易地點與李明縉交易，而馬偉勤取得愷他命後，旋於同日上午某時許，趕往上開交易地點將該愷他命交付李明縉並當場收取所約定之價金，事後將收得之價金交予蔡松霖，蔡松霖事後再給予馬偉勤一半報酬。
㈧由蔡松霖於102 年7 月15日上午8 時13分許、上午8 時36分許，持用前揭扣案搭配門號0000000000號HTC 廠牌行動電話與楊○俊（84年8 月生，姓名年籍資料詳卷）持用搭配門號0000000000號行動電話陸續聯絡後，旋由蔡松霖前往新北市○○區○○街00號附近與楊○俊所指示前往之姓名年籍不詳成年人碰面，並以1,500 元之價格，將重約 4公克之愷他命販賣交付予楊○俊以營利，而完成交易，蔡松霖事後再給予馬偉勤一半報酬。
㈨由蔡松霖於102 年7 月15日上午10時6 分許，持用前揭扣案搭配門號0000000000號HTC 廠牌行動電話與李明縉持用搭配門號0000000000號行動電話聯絡後，旋由蔡松霖前往李明縉前開居所樓下附近與李明縉見面，並以300 元之價格，將重約1 公克之愷他命販賣交付予李明縉以營利，而完成交易，蔡松霖事後再給予馬偉勤一半報酬。
㈩由蔡松霖於102 年7 月15 日晚上6 時56分許、晚上7 時6分許，持用前揭扣案搭配門號0000000000號HTC 廠牌行動電話與張○緯（84年9 月生，姓名年籍資料詳卷）持用搭配門號0000000000號行動電話陸續聯絡後，旋由蔡松霖前往新北市永和區文化路上7-11便利超商與張○緯見面，並以300 元之價格，將重約1 公克之愷他命販賣交付予張○緯以營利，而完成交易，蔡松霖事後再給予馬偉勤一半報酬。
蔡松霖與馬偉勤另基於意圖營利之販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由蔡松霖於102 年7 月30日前某日，與「鄧教彬」達成購買愷他命之合意。嗣由馬偉勤於102 年 7月30日下午5 時許，依約前往新北市中和區與新店區（安坑地區）交界處之「金時代洗車場」，以13,500元之代價向「鄧教彬」販入愷他命1 大包（重約100 公克），復由馬偉勤將購得之愷他命攜至新北市○○區○○路0 段00號之相見歡旅館201 室，以扣案電子磅秤分裝成17小包（淨重共計97.966公克，驗餘淨重共97.6201 公克，純質淨重共90.4226 公克），擬與蔡松霖將伺機出售予不特定人，賺取價差以牟利，未及售出之際，即於同日晚上7 時許，經警至相見歡旅館201 室拘提馬偉勤到案，且當場搜索扣得上開毒品愷他命17包及蔡松霖所有供本件各次販賣愷他命所用之電子磅秤1 臺及供蔡松霖、馬偉勤共犯上開㈣、㈥所示犯行所用之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），另於同日晚上7 時30分許，在前述零時差複合式餐廳內拘提蔡松霖到案及當場扣得蔡松霖所有，供蔡松霖、馬偉勤共犯上開㈠至㈢、㈤、㈦至㈩所示犯行所用之HTC 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM卡1 張）。
二、案經新北市政府警察局永和分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本件認定事實所引用之卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告蔡松霖、馬偉勤及渠等之辯護人於本院準備程序及審判期日均表示同意作為證據而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本件認定事實所引用之證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定者，仍均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告蔡松霖、馬偉勤對上開犯罪事實均坦承不諱，且被告2 人謀議由被告蔡松霖負責向毒品上游購買愷他命或與買方聯絡及交付愷他命予部分買方，被告馬偉勤則負責協助蔡松霖向毒品上游拿取愷他命並分裝或負責交付愷他命予部分買家，並謀議無論由誰與買方交易，兩人均可平分各自出售愷他命所獲利益；扣案由馬偉勤出面向「鄧教彬」購得之愷他命是要販賣加減賺等情，業經被告2 人供述在卷（見本院卷第75頁背面至第76頁、第126 頁、第130 至131 頁、第135 頁背面），又如事實欄一、㈠至㈩所載販賣愷他命之情，亦經證人俞○祥、李明縉、劉○升、劉大維、劉永沛、楊○俊、張○緯於警詢、偵訊中證述綦詳（見102 年度偵字第19845 號偵查卷一（下稱偵卷一）第3 頁、第85頁背面、第95頁、第105 頁、第118 頁、第137 至138 頁、第149 頁、第166 至167 頁、第169 至170 頁、第172 至173 頁、第 175至176 頁、第179 至180 頁、第182 至183 頁、第188 至189 頁），且本案查獲前，新北市政府警察局永和分局對被告蔡松霖所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察，得悉被告蔡松霖以該等門號行動電話分別與上開證人所持用之上述行動電話聯絡販賣愷他命等情，有行動電話門號0000000000號、0000000000號之通訊監察譯文、本院102 年聲監字第997 號通訊監察書暨所附電話附表各 1份在卷可參（見偵卷一第87頁、第97 頁、第107 頁、第120頁、第128 頁、第140 至142 頁、第151 頁），亦有臺灣新北地方法院檢察署檢察官拘票、自願受搜索同意書、本院102 年聲搜字1749號搜索票、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受搜索人各為被告馬偉勤、蔡松霖）各2 份、交通部民用航空局航空醫務中心102 年9 月3 日航藥鑑字第0000000Q號、102 年9 月10日航藥鑑字第1028462 號毒品鑑定書各1 份、現場照片4 張附卷可稽（見偵卷一第12頁、第19至24頁、第42頁、第46至51頁、第158 至159 頁、102 年度偵字第19845 號偵查卷二（下稱偵卷二）第158 至159 頁），復有第三級毒品愷他命17包（淨重共計97.966公克，驗餘淨重共97.6201 公克，純質淨重共90.4226 公克）、電子磅秤1 臺、SAMAUNG 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、HTC 廠牌行動電話1支 （含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可佐。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所而義務為該買賣之工作，再參酌被告蔡松霖於本院審理中自承：伊每賣1 公克愷他命大約賺100 元，事實欄一、㈠至㈩所載販賣愷他命犯行所獲利潤也都會分被告馬偉勤一半等語（見本院卷第135 頁背面）及被告馬偉勤於本院審理中供稱：事實欄一、㈠至㈩所載販賣愷他命犯行伊與被告蔡松霖均有賺到錢，伊也有分得一半利潤，伊知道事實欄一、所載購入之愷他命是要拿來賣的等語（見本院卷第135 頁背面），是被告2 人有從中賺取價差牟利之意圖及事實，灼然甚明。綜上，足認被告2 人前述任意性之自白與事實相符，本案事證已臻明確，被告2 人所涉前揭犯行，均堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠按愷他命係毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，不得持有第三級毒品純質淨重20公克以上、意圖販賣而持有及販賣。又按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345 條第1 項、第348 條第1 項及第761 條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而販入標的物，尚未移轉交付予買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度。換言之，刑法上販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。最高法院早期關於「販賣毒品罪不以販入後賣出為要件，以營利目的販入，其犯罪即經完成，不得視為未遂」等見解（如最高法院25年非字第113 號、67年台上字第2500號、68年台上字第606 號、69年台上字第1675號等判例) ，係沿用已失效之法律所為之論述，與現行有效之法律扞格不入，又違背行為階段理論及平等原則，經最高法院於101年 8月7日101 年度第6 次、同月21日第7 次刑事庭會議決議認不合時宜，不再援用。又最高法院曩昔為遷就上述判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪之見解，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者而言。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用，為最高法院最近所採之見解（最高法院101 年11月6 日第10次刑事庭會議決議參照）。查被告蔡松霖、馬偉勤於事實欄一、㈠至㈩所載時、地，將事實欄一、㈠至㈩所載價格及數量之愷他命，賣予證人俞○祥、李明縉、劉○升、劉大維、劉永沛、楊○俊、張○緯，被告2 人並各自分得一半利潤，是事實欄一、㈠至㈩部分，核被告2 人所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；另被告2 人意圖營利，於事實欄一、所載時、地及價格，販入愷他命1 大包，並將之分裝成17小包（淨重共計97.966公克，驗餘淨重共97.6201 公克，純質淨重共90.4226 公克），未及賣出即被查獲，是事實欄一、部分，核被告2 人所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。又按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，最高法院99年度台上字第1323號判決可資參照。辯護意旨固以被告馬偉勤未實際參與事實欄一、㈠至㈥、㈧至㈩所載各次愷他命客觀交易行為，然其就上開各次販賣愷他命犯行，乃包含其與被告蔡松霖先前共同販賣愷他命之合同約定中，每次交易結束拿到價金，即彼此對分利潤，被告馬偉勤知道每次交易的數量、成本，每筆交易實際上均有對分利潤，上開各次交易渠2 人都是一起販賣；被告蔡松霖各次愷他命交易均在渠2 人約定合作販賣毒品的計畫範圍內等情，既經被告2 人供認明確（見本院卷第127 至 130頁、第135 頁背面），是被告2 人間就事實欄所載各次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告2 人為事實欄一、㈠至㈩所示各次販賣行為前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為事實欄一、㈠至㈩部分所載各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪（另參最高法院101 年度台上字5762號判決意旨）；而被告2 人基於販賣牟利之意而為事實欄一、所示販入扣案愷他命後之持有第三級毒品純質淨重20公克以上及意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為該次販賣未遂之高度行為所吸收，亦不另論罪。又被告2 人及渠等辯護人雖認本件犯行應以接續犯論斷云云，惟按刑法業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起生效施行，按修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說明謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，又所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，是對於集合犯必須從嚴解釋，以符合立法本旨。而觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（參最高法院96年度台上字第6048號、97年度台上字第99 號判決意旨參照）。查本件被告2人前揭販賣第三級毒品之行為，犯罪時間均係在刑法刪除連續犯規定之後所犯，參諸上開說明，其所為上開犯行，應屬犯意各別，行為互殊，均應以一罪一罰予以獨立評價，是被告2 人所犯上開10 次販賣第三級毒品既遂犯行及1次販賣第三級毒品未遂犯行，應予分論併罰，被告2 人及渠等辯護人所為接續犯之主張，容有誤解。
㈡再事實欄一、部分，被告2 人既已共同基於販賣牟利之意而販入扣案愷他命，尚未賣出即遭查獲，顯已著手於販賣第三級毒品之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項按既遂犯之刑減輕之。
㈢又按毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。次按犯毒品危害防制條例第四條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑（參最高法院102 年度台上字第1688號判決意旨）。經查，本案被告蔡松霖雖於警、偵訊中供出毒品來源為綽號「小彬」、「小蜜蜂」（自稱「鄧教彬」）之成年男子，惟並未供出其確切姓名、年籍，且該「小蜜蜂」之人迄未查獲，有新北市政府警察局永和分局103 年1 月13日新北警永刑0000000000號函1 紙附卷可查（見本院卷第83頁），且警方於偵辦本件販賣毒品案件期間，已由通訊監察發覺被告2 人共犯販賣毒品犯行，並完成蒐證，嗣於102 年7 月30日執行拘提及搜索，因而查獲本案，被告2 人實屬共犯關係，非屬毒品來源之對向犯關係乙節，有上開通訊監察譯文、通訊監察書影本及新北市政府警察局永和分局103 年1 月27日新北警永刑字第0000000000號函覆在卷（見本院卷第84頁），故本案顯未因被告蔡松霖供述內容而查獲、破獲其所指毒品來源乙事，亦非因被告馬偉勤之供述，因而查獲對向性正犯蔡松霖，爰依上開說明，難認已符毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，無從依該規定減輕其刑，併此敘明。
㈣另按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有1 次（或1 次以上）自白，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即符合此項減輕其刑規定；至所稱偵查中自白，當然包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之。又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（參最高法院100 年度台上字第5642號、第3172號、99年度台上字第5731號判決意旨）。經查，被告2 人均已於檢察官偵訊時自白如事實欄所示之全部犯行（見偵卷一第199 至203 頁、偵卷二第207 至208 頁、偵卷二第167 頁），於本院準備、審理時對各該犯行亦供認不諱（見本院卷第65頁背面、第75頁背面、第135 頁），均應依毒品危害防制條例第17 條第2項規定，就各該次犯行均減輕其刑，並就所涉販賣第三級毒品未遂犯行部分依法遞減之。
㈤刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而被告2 人所涉本件犯行，固戕害他人之身心，危害國人健康，惟被告2 人為本件犯行時無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，行為時年齡各為18、19歲，年輕識淺，被告2 人自警、偵訊及本院審理時始終坦然面對本身責任，渠等係因法治觀念不足，始一時短於思慮、觸犯重法，參以其非販賣毒品大盤或中盤商，本件販賣毒品之獲利尚微，實際售出之毒品數量較諸販毒集團亦屬零星小額，對社會造成之不良影響尚非最鉅，而渠等所犯販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪，如處以法定最低本刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，是被告2 人犯罪之情狀顯有可憫恕之處，即令處以法定最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定就各該次犯行酌減其刑，並依法遞減之，至公訴檢察官以本件販賣次數較多，似乎不宜依刑法第59條之意見，容有未洽。
㈥爰審酌被告2 人明知愷他命為第三級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其販賣之行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，惟渠等均坦承犯行，並表悔意，犯後態度甚佳，兼衡本件查獲之販賣對象為7 人，每次販賣毒品數量尚微，販賣所得非鉅，毒品流通擴散性非廣，核屬小額零星販賣，角色非屬販賣毒品之大、中盤商，對社會秩序與國民健康之危害較為有限，暨審酌被告蔡松霖、馬偉勤均未有前科紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，被告2 人為本件犯行時年齡僅18、19歲，思慮仍較年滿20歲之成年人不周全，始犯本件犯行，且被告2 人均為高中畢業之智識程度及被告蔡松霖家庭經濟狀況為低收入戶，尚須照顧年近7 旬之父親，現有正常工作且待復學中，有新北市社會福利資格證明永和區、戶籍謄本、在職證明影本、東南科技大學休學證明書各1 紙附卷可考（見本院卷第116 至119 頁），及被告馬偉勤家庭經濟狀況則為勉持之生活狀況（見被告馬偉勤之警詢筆錄中受詢問人別欄）、本件為警查獲之愷他命數量及被告2 人參與情節等一切情狀，分別量處如附表宣告刑欄所示之刑，並分別定如主文所示之應執行刑，以示懲儆。又本院既認被告2 人所犯上開之罪應科處如主文所示之刑，即與刑法第74條第1 項所規定緩刑之要件不合，亦不得併為緩刑之宣告，被告2 人及渠等辯護人請求本件為附條件之緩刑宣告，於法無據，附此敘明。
㈦沒收部分：
⒈扣案之白色結晶粒17包（淨重97.966公克，驗餘淨重97.6201 公克，純質淨重90.4226 公克），經鑑驗後確有第三級毒品愷他命成分，有上開交通部民用航空局航空醫務中心102 年9 月3 日航藥鑑字第0000000Q號、102 年9 月10日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書各1 紙在卷可稽，屬違禁物無訛，且係供被告2 人共犯事實欄一、所載販賣第三級毒品未遂犯行所用，業經被告2 人供認在卷，不問屬於被告2 人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定及共犯責任共同原則，於被告2 人共犯如附表編號11號所示宣告刑中，宣告沒收之。另包裝上開愷他命所用之外包裝袋17只，因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將外包裝袋內之毒品倒出而與外包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，足認上開外包裝袋17只內均含有極微量之愷他命而無法析離，應整體視為查獲之違禁物，一併依刑法第38條第1 項第1 款規定，在被告2 人共犯附表編號11號所示宣告刑中，宣告沒收。至送驗用罄之（淨重0.3459公克），因業已滅失，爰不另予宣告沒收，附此敘明。⒉扣案之HTC 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM卡1張）及SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM 卡1 張），均屬被告蔡松霖所有之物，業據被告蔡松霖供陳明確（見本院卷第67頁背面、第133 頁背面），且被告蔡松霖持用HTC 廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）分別與事實欄一、㈠至㈢、㈤、㈦至㈩所示證人俞○祥、李明縉、劉大維、楊○俊、張○緯聯繫販賣毒品事宜，另持用SAMSUNG 廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張），分別與事實欄一、㈣、㈥所示證人劉○升、劉永沛聯繫販賣毒品事宜，業據被告蔡松霖於審理時供述在卷，核與前開證人所述相符，復有前開通訊監察譯文在卷可參，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯責任共同原則，在被告2 人共犯如附表編號1 至3 號、5 號、7 至10號所示之宣告刑下，分別宣告沒收扣案之上開HTC 廠牌行動電話1 支及所搭配之門號SIM 卡1 張，另在被告2 人共犯如附表編號4 號、6 號所示之宣告刑下，分別宣告沒收扣案之上開SAMSUNG 廠牌行動電話1 支及所搭配之門號SIM 卡1 張。另扣案之電子磅秤1 臺，係被告蔡松霖所有，用於秤重以確認事實欄一、㈠至㈩所示各次販賣毒品犯行之毒品重量及用於分裝渠等所販入之扣案愷他命重量，業經被告2 人供陳在卷（見本院卷第133 頁背面至第134 頁），亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯責任共同原則，分別在被告2 人共犯如附表一編號1 至11號所示宣告刑下，均宣告沒收之。又因上開物品業已因扣案特定，即無重複執行沒收之疑慮，則均不另贅諭知「連帶」沒收，併此敘明。
⒊另被告2 人所為事實欄一、㈠至㈩所示販賣毒品犯行，業已收取如事實欄一、㈠至㈩所示交易價格（各為300 元、300 元、300 元、300 元、900 元、1,000 元、600 元、1,500 元、300 元、300 元，計5,800 元），業具被告 2人供述在卷，且經證人俞○祥、李明縉、劉○升、劉大維、劉永沛、楊○俊、張○緯證述綦詳，該等財物雖未扣案，仍屬被告2 人犯毒品危害防制條例第4 條之罪所得之財物，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及基於共犯責任共同原則，分別在被告2 人共犯如附表編號1 至10所示之宣告刑下，皆予宣告連帶沒收，併均諭知如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。
⒋至分裝袋6 包、I-PHONE5廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），均與本件犯行無直接關係，業經被告2 人供述在卷（見本院卷第133 頁背面至第134 頁），亦查無其它積極證據證明與本案犯行有直接關係，故均不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28 條、第25條第2 項、第59條、第38條第1 項第1款、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官廖棣儀到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日刑事第二十二庭 審判長法 官 劉安榕

法 官 陳佳君

法 官 趙伯雄
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾靜芝
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬──────────────────────────┐
│編│犯罪事實│ 宣告刑 │
│號│ │ │
├─┼────┼──────────────────────────┤
│1 │事實欄一│蔡松霖共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。扣案之│
│ │、㈠ │HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣叁佰元與馬偉勤連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其與馬偉勤財產連帶抵償之。 │
│ │ │馬偉勤共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月。扣案之│
│ │ │HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣叁佰元與蔡松霖連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其與蔡松霖財產連帶抵償之。 │
├─┼────┼──────────────────────────┤
│2 │事實欄一│蔡松霖共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。扣案之│
│ │、㈡ │HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣叁佰元與馬偉勤連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其與馬偉勤財產連帶抵償之。 │
│ │ │馬偉勤共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月。扣案之│
│ │ │HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣叁佰元與蔡松霖連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其與蔡松霖財產連帶抵償之。 │
├─┼────┼──────────────────────────┤
│3 │事實欄一│蔡松霖共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。扣案之│
│ │、㈢ │HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣叁佰元與馬偉勤連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其財產連帶抵償之。 │
│ │ │馬偉勤共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月。扣案之│
│ │ │HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣叁佰元與蔡松霖連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其與蔡松霖財產連帶抵償之。 │
├─┼────┼──────────────────────────┤
│4 │事實欄一│蔡松霖共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。扣案之│
│ │、㈣ │SAMSUNG 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○│
│ │ │號SIM 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品│
│ │ │所得新臺幣叁佰元與馬偉勤連帶沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │收時，以其與馬偉勤財產連帶抵償之。 │
│ │ │馬偉勤共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月。扣案之│
│ │ │SAMSUNG 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○│
│ │ │號SIM 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品│
│ │ │所得新臺幣叁佰元與蔡松霖連帶沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │收時，以其與蔡松霖財產連帶抵償之。 │
├─┼────┼──────────────────────────┤
│5 │事實欄一│蔡松霖共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。扣案之│
│ │、㈤ │HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣玖佰元與馬偉勤連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其與馬偉勤財產連帶抵償之。 │
│ │ │馬偉勤共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月。扣案之│
│ │ │HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣玖佰元與蔡松霖連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其與蔡松霖財產連帶抵償之。 │
├─┼────┼──────────────────────────┤
│6 │事實欄一│蔡松霖共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月；扣案之│
│ │、㈥ │SAMSUNG 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○│
│ │ │號SIM 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品│
│ │ │所得新臺幣壹仟元與馬偉勤連帶沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │收時，以其與馬偉勤財產連帶抵償之。 │
│ │ │馬偉勤共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月；扣案之│
│ │ │SAMSUNG 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○│
│ │ │號SIM 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品│
│ │ │所得新臺幣壹仟元與蔡松霖連帶沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │收時，以其與蔡松霖財產連帶抵償之。 │
├─┼────┼──────────────────────────┤
│7 │事實欄一│蔡松霖共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。扣案之│
│ │、㈦ │HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣陸佰元與馬偉勤連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其與馬偉勤財產連帶抵償之。 │
│ │ │馬偉勤共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。扣案之│
│ │ │HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣陸佰元與蔡松霖連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其與蔡松霖財產連帶抵償之。 │
├─┼────┼──────────────────────────┤
│8 │事實欄一│蔡松霖共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。扣案之│
│ │、㈧ │HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣壹仟伍佰元與馬偉勤連帶沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │收時，以其與馬偉勤財產連帶抵償之。 │
│ │ │馬偉勤共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月。扣案之│
│ │ │HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣壹仟伍佰元與蔡松霖連帶沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │收時，以其與蔡松霖財產連帶抵償之。 │
├─┼────┼──────────────────────────┤
│9 │事實欄一│蔡松霖共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。扣案之│
│ │、㈨ │HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣叁佰元與馬偉勤連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其與馬偉勤財產連帶抵償之。 │
│ │ │馬偉勤共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月。扣案之│
│ │ │HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣叁佰元與蔡松霖連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其與蔡松霖財產連帶抵償之。 │
├─┼────┼──────────────────────────┤
│10│事實欄一│蔡松霖共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。扣案之│
│ │、㈩ │HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣叁佰元與馬偉勤連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其與馬偉勤財產連帶抵償之。 │
│ │ │馬偉勤共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月。扣案之│
│ │ │HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣叁佰元與蔡松霖連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其與蔡松霖財產連帶抵償之。 │
├─┼────┼──────────────────────────┤
│11│事實欄一│蔡松霖共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年。扣案之│
│ │、 │第三級毒品愷他命拾柒包（含外包裝袋拾柒只，驗餘淨重合│
│ │ │計玖拾柒點陸貳零壹公克）、電子磅秤壹臺均沒收。 │
│ │ │馬偉勤共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年。扣案之│
│ │ │第三級毒品愷他命拾柒包（含外包裝袋拾柒只，驗餘淨重合│
│ │ │計玖拾柒點陸貳零壹公克）、電子磅秤壹臺均沒收。 │
└─┴────┴──────────────────────────┘