臺灣新北地方法院103年度易字第412號

• 裁判案由: 妨害兵役
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 103 年 06 月 03 日
• 法官: 徐蘭萍
• 當事人: 何元棋

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度易字第412號公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　何元棋
上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102
年度偵緝字第2280號），本院認不宜，改依通常程序審理，判決如下：
主 文
何元棋無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告何元棋係三軍部隊點閱召集陸軍一等兵之後備軍人，原設籍於新北市○○區○○路000 巷0 弄00號，明知其為國家後備軍人，應有戶籍遷出遷入或住址變更申報之義務，如未實際居住在戶籍地，應隨時申報更正，以免國軍相關召集勤務通知無法送達，竟意圖避免召集，於民國98年12月間遷出上開處所，無故不依規定申報遷移地，致使新北市後備指揮部所核發，指定何元棋應於102 年6 月17日上午8 時許，至苗栗縣頭份鎮斗煥199 之1號
（斗煥坪營區）報到之「博愛甲字230207號」教育召集令無法送達，何元棋亦未依時報到。因認被告何元棋涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1 項第3 款、第6 條第1 項（聲請簡易判決處刑書漏載「第6 條第1 項」）之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。且刑事訴訟法第160 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告何元棋涉有上開妨害兵役之犯行，無非係以證人李翊瑋警員於偵查中之證述、「博愛甲字230207號」教育召集令、新北市後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄表、通聯調閱查詢單、新北市後備指揮部102 年12月9 日後新北動字第0000000000號函各1 份為其論罪之依據。訊據被告何元棋固供承居住處所遷移未依規定申報，且未收受召集令及未依本件教育召集令所載日期報到之事實，惟堅決否認有何妨害兵役犯行，辯稱：伊於98年12月間因付不起房租而搬離樹林區復興路住處，因原房東稱可以借伊寄設戶籍，並代為轉交信件，故伊一直未辦理變更戶籍地，信件則均由房東太太轉交予伊任職於文化基金會之妻子收受；後來伊更換工作地點至桃園縣觀音鄉，先後居住於桃園縣觀音工業區、大園鄉之員工宿舍，迄102 年9 月伊始搬至桃園縣中壢市○○路0 段000 ○00號2 樓現址，在此期間，信件仍由伊太太代收，伊還曾二度收到電話通知參與教育召集，而此次伊並未收到任何電話通知，直到伊遭通緝之後，始知本次之教育召集令無法送達，伊並不知搬離戶籍所在地後應辦理遷移戶籍變更程序，且伊向有正當工作，依法參與教育召集尚可向公司請公假，故伊實無為避免受召集而故意遷徙居住地未予申報之意圖等語。經查：
(一)、按妨害兵役治罪條例之訂定，係為避免意圖規避、投機取巧而違反兵役法上應履行服役義務之徹底推行，為一行政刑法，其仍有刑法第12條規定者之適用。再參以91年6 月26日修正前後之妨害兵役治罪條例第10條第1 項之構成要件，舊法係規定「後備軍人有左列行為之一者，處．．．」，新法則規定「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處．．．」，新增「意圖避免召集處理」之構成要件，其立法說明即在使本條項之構成要件更加明確化，亦即其可罰之前提乃在於行為人有避免召集處理之主觀上意圖，其中為了確保國家兵員召集制度之順利運作，更於該條項第3 款課予後備軍人居住處所遷徙時應向召集機關為申報之義務，使兵員召集機關得以掌握後備軍人動態並據以擬定召集業務，又同條第3 項雖規定「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論」，分別依第5 條或第6 條科刑，似係將行為人之主觀意圖予以擬制，惟揆諸該法條規定之文字，不問行為人應首先該當「第一項之罪」即第10條第1 項之罪，或所據以科刑之第5 條、第6
條之規定，其所處罰該等妨害兵役召集行為的重要基礎均在行為人有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，亦即惟有具備此項主觀特別構成要件時，行為人所為有危害於兵役召集之行為，方有可罰性。進一步言，縱使後備軍人有居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達之事實，惟倘無積極證據足證其有避免召集處理之意圖者，仍非該當於該罪之構成要件，此即為大法官會議釋字第517 號解釋文所揭櫫「至妨害兵役治罪條例第十一條第三項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然」意旨之所在。則妨害兵役治罪條例第10條第3 項之罪既係以犯第1 項之罪為前提，自難排除上開增列要件之適用，雖修正後之條文仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之法條文，既明確以「意圖避免召集處理」為要件，自應依新修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件（參見最高法院92年度臺非字第404 號判決亦同此旨）。又刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思，其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，然於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院93年度臺上字第4798號判決意旨參照）。
(二）、又後備軍人如係同一戶籍管轄區域住址變更者，應逕向
戶籍地戶政事務所辦理住址變更登記；由戶籍管轄區域遷往其他戶籍管轄區域者，應逕向遷入地戶政事務所辦理戶籍遷入登記，固為後備軍人管理規則第15條所明定。惟因應現代社會之變遷，一般人或因工作、就學等眾多因素，未居住於戶籍地並申報居住處所遷移者所在多有，其原因何止一端，顯無從以後備軍人違反前揭規定，即據此憑認其乃基於避免召集處理之不法意圖，而不依戶籍法規申報居住處所遷移，甚為明確。本件被告遷移居住地未依規定申報，致使前開教育召集令無法送達，被告因而未能前往指定地點報到接受教育召集，固有新北市後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄表、通聯調閱查詢單、新北市後備指揮部102 年12月9 日後新北動字第0000000000號函等件附卷為證，惟依前開說明，至多僅能證明被告有未依戶籍規定申報居住處所遷移之客觀事實，尚難依此推認被告遷離上址戶籍住處時未依規定申報居住處所遷移之原因、動機為何，甚且進一步遽認被告主觀上即係基於意圖避免召集處理所為；其次，被告係於98年12月間即已遷離戶籍地，距本件召集令之送達已有約3 年之久，則被告是否為逃避3 年後之教育召集，而預先於3 年前即搬遷該戶籍住所而另在他處租屋居住，亦非無疑；再者，被告先後於98年間任職於新北市樹林區公所，99年間任職於鈞越有限公司、鈞越科技有限公司（工作地點；上開公司於光華商場之據點），100 年間任職於凌群電腦股份有限公司，10 1年間任職於佐維科技有限公司、鼎綺國際事業有限公司（工作地點；先豐通訊股份有限公司），102 年間任職於萬達科技顧問有限公司（工作地點；華通電腦股份有限公司大園廠區）、茂訊電腦股份有限公司等情，此有被告所提出之中央健康保險署保險對象投保歷史列印資料暨離職證明書各1 份在卷可參，顯見被告為有正當職業之人，核與一般無業而無固定住居所任意遷徙之人有別；又被告於98年12月間遷離上址之後，猶曾於100 年5 月2 日參與教育召集之情事，此亦有新北市後備指揮部102 年12月9 日後新北動字第0000000000號函1 份在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102
年度偵緝字第2280號卷第21頁），顯見被告雖有無故未依規定申報居住處所之行為，惟其遷離戶籍並非為達成逃避兵役之目的，則其所辯未依規定申報住居處所遷移並非為避免召集處理之意圖等語，尚堪採信。從而被告於遷移居所地址過程中，雖未向戶政機關申報居住處所遷移，而有疏忽或輕率之處，惟尚難執此遽認被告主觀上有何避免召集處理之不法意圖存在，至為灼然。
四、綜上所述，公訴人所舉之前開證據方法，尚不足以證明被告主觀上確有避免本件教育召集處理之不法意圖；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何違反妨害兵役治罪條例之犯行，揆諸前開說明，自不得遽為不利被告事實之認定，則被告避免召集之意圖既無法證明，自難遽論以妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1 項第3 款之罪，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 3 日刑事第二十五庭 法 官 徐蘭萍
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林壯隆
中 華 民 國 103 年 6 月 6 日