臺灣新北地方法院103年度智訴字第24號

• 裁判案由: 藥事法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 104 年 04 月 24 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 103年度智訴字第24號公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　徐燕春
選任辯護人　林福地律師
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第12239 號），被告於準備程序進行中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文
徐燕春明知為偽藥而販賣，未遂，處有期徒刑肆月，緩刑貳年，並應向被害人美商輝瑞產品公司、美國禮來大藥廠各支付新臺幣貳拾伍萬元，給付方式如下：徐燕春應自民國一０四年四月一日起至民國一０五年一月一日止，於每月一日前匯款新臺幣伍萬元至兆豐國際商業銀行安和分行帳號00000000000 號帳戶，至清償完畢為止，如有一期未按時履行，視為全部到期，扣案如附表所示之仿冒商標之物，均沒收之。
事 實
一、徐燕春係址設新北市○○區○○路0 段000 號凱薩琳精品店之負責人，以販賣各式情趣用品為業。其明知「VIAGRA」（威而鋼）、「CIALIS」（犀利士）分別係輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞公司）、臺灣禮來股份有限公司（下稱禮來公司）經衛生福利部食品藥物管理署核准合法輸入在臺販售之藥品，且明知如附件所示商標圖樣，均分別由美商輝瑞產品公司（如附件編號1 至4 所示）、美國禮來大藥廠（如附件編號5 、6 所示）向我國經濟部智慧財產局申請註冊核准取得商標權，指定使用於西藥、治療性機能障礙藥劑，現均仍於商標專用期間內，未經美商輝瑞產品公司、美國禮來大藥廠之同意或授權，不得於同一商品使用相同或近似於如附件所示商標圖樣，有致相關消費者混淆誤認之虞。且明知某真實年籍姓名不詳、綽號「吳仔」之成年男子所兜售之「VIAGRA」、「CIALIS」藥品，其外包裝上均無任何中文字樣，亦無衛生福利部食品藥物管理署核准輸入字號等，顯非輝瑞公司、禮來公司合法代理販售之「VIAGRA」、「CIALIS」藥品，均係未經核准擅自製造之偽藥，且其上具有如附件所示，他人未得美商輝瑞產品公司、美國禮來大藥廠之同意或授權，為行銷目的而於同一商品使用相同或近似於上開註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，竟意圖販賣，並基於販賣偽藥及持有仿冒商標商品之犯意，於民國102 年8 、9 月間某日，透過網路以「CIALIS」每盒新臺幣（下同）200 元、「VIAGRA」每瓶1,500 元之價格，向「吳仔」販入如附表所示仿冒如附件所示商標之商品及如附表編號1 、4 至9 所示之「VIAGRA」、「CIALIS」等偽藥而持有之，擬在凱薩琳精品店中販售予不特定人圖利。嗣美商輝瑞產品公司及美國禮來大藥廠派員於市面訪查時，為取得徐燕春犯罪之證據，雖無買受之真意，仍先於102 年11月5 日某時許在上址凱薩琳精品店，佯向徐燕春以4,000 元購得如附表編號8 所示仿冒如附件編號1 至4 所示商標之「VIAGRA」偽藥1
瓶，以1,500 元購得如附表編號4 所示仿冒如附件編號5 、6 所示商標之「CIALIS」偽藥1 盒；又於同年12月24日某時許，在上址凱薩琳精品店，佯向徐燕春以1,000 元購得如附表編號9 所示仿冒如附件編號1 、2 、4 所示商標之「VIAGRA」偽藥3 錠，以1,500 元購得如附表編號5 所示仿冒如附件編號5 、6 所示商標之「CIALIS」偽藥1 盒，經美商產品輝瑞公司、美國禮來大藥廠分別將上開藥品送交大陸地區之輝瑞製藥有限公司、美國禮來大藥廠在臺之授權廠商禮來公司檢驗，確認該等藥品均係偽藥而報警處理，經警於103 年4 月18日持本院核發之搜索票前往上址凱薩琳精品店執行搜索，在上址凱薩琳精品店後方休息室座椅下鞋盒內及儲藏間扣得如附表編號1 至3 、6 及7 所示之物，始悉上情。
二、案經美商輝瑞產品公司、美國禮來大藥廠訴由內政部警政署保安警察第二總隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案被告徐燕春所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，亦均非高等法院管轄第一審之案件。其於準備程序進行中就前揭被訴事實均為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1
規定，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與告訴代理人張順興於警詢時指訴之情節相符，並有凱薩琳精品店販賣業藥商許可執照1 紙、臺北縣政府營利事業登記證影本1 份、現場照片4 張、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務5 份、行政院衛生署藥品許可證2 份、西藥、醫療器材、化妝品許可證查詢3 紙、營業人統一編號查詢結果1 紙、凱薩琳精品店外觀照片、名片各2 張、告訴人派員於102 年11月5 日購得之藥品及外包裝盒照片11張、凱薩琳情趣精品內部位置圖2 張、告訴人派員於102 年12月24日購得之藥品及包裝照片10張、輝瑞製藥有限公司樣品鑑定報告3 份、臺灣禮來公司犀利士20mg藥品包裝鑑定報告3 份、衛生福利部食品藥物管理署103 年11月20日FDA 研字第0000000000號函暨衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告書、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊104 年1 月5 日保二（刑一）字第0000000000號函各1 份在卷可查，另扣有如附表所示之物可資佐證（如附表編號8 、9 所示VIAGRA偽藥共15錠，其中5
錠並未扣案）。綜上，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信，本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、按藥事法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者，藥事法第20條定有明文。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準【最高法院101 年度第10次刑事庭會議（一）參照】。又按警方等查緝人員就有關販賣禁藥、偽藥之案件，為求人贓俱獲，而向犯罪嫌疑人購買禁藥者，雖無實際購買之真意，但該嫌疑人如已有販賣故意，且依約攜往交付，即已著手實施販賣行為，惟購買者原無買受意思而為虛與買賣，事實上雙方不能真正完成買賣禁藥之行為，應僅論以未遂罪名（最高法院85年度臺上字第1811號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯藥事法第83條第4 項、第1 項之販賣偽藥未遂罪、商標法第97條之意圖販賣而持有仿冒商標商品罪。被告意圖營利，販入如附表編號1 、4 至9 所示偽藥，著手實施販賣偽藥行為而不遂，為未遂犯。又被告於警詢、偵訊時雖曾自白業已販出仿冒如附件所示商標之VIAGRA、CIALIS偽藥，然除被告之自白外，並無其他證據足以證明被告業已販出仿冒如附件所示商標之VIAGRA、CIALIS偽藥；另告訴人雖派員於102 年11月5 日、同年12月24日向被告購買如附表編號4 、5 、8 及9 所示仿冒如附件所示商標之偽藥，然該人並無購買之真意，揆諸前開說明，被告所為僅仍論以未遂犯，惟商標法並未對販賣仿冒商標商品未遂之行為加以處罰，是被告上開行為，應僅構成意圖販賣而持有仿冒商標商品罪。起訴書雖認被告已構成明知為偽藥而販賣罪、販賣仿冒商標商品罪，然業經本院諭知被告所犯罪名為藥事法第83條第4 項、第1 項之販賣偽藥未遂罪、商標法第97條之意圖販賣而持有仿冒商標商品罪嫌，並經檢察官、被告及辯護人就上開罪名予以辯論，對被告辯護權之維護並無妨害。且檢察官所引用起訴法條均相同，僅罪名不同，自毋庸變更起訴法條，併此敘明。被告意圖販賣而以一行為持有仿冒如附件所示商標之商品，為想像競合犯，又其以一行為同時販入如附表編號1 、4 至9 所示仿冒商標之偽藥，而觸犯意圖販賣而持有仿冒商標商品罪、販賣偽藥未遂罪等數罪名，為想像競合犯，應從一情節較重之販賣偽藥未遂罪處斷。又被告已著手販賣偽藥犯罪行為之實施而未遂，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕之。爰審酌被告罔顧智慧財產權之保護規範而為本案犯行，侵害商標權人之權益，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，且販入偽藥伺機販賣，造成危害社會大眾身體健康之潛在風險，自應受相當之非難，惟斟酌其犯罪之動機、目的、手段、小康之家庭經濟狀況（被告警詢筆錄受詢問人欄參照），另其與配偶均罹患癌症，有其等之診斷證明書4 紙附卷足參，又被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行良好，另其為高職畢業之智識程度，有其全戶基本資料1 紙在卷可查，且其意圖販賣而持有之仿冒商標商品、偽藥數量均非至鉅，又其已結束凱薩琳精品店之營業，此有財政部北區國稅局板橋分局103 年6 月10日函、新北市政府經濟發展局103 年6 月3 日函、新北市板橋區衛生所103 年6 月4 日函各1 份在卷可查，另被告犯後坦承犯行，態度良好，並已與告訴代理人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按。其因一時失慮致罹刑典，惟其於本院審理時已坦承犯行，知所悔悟，復與告訴代理人和解，同意賠償告訴人損失，此經被告、辯護人及告訴代理人於本院準備程序時陳述甚明，被告亦已於104 年4 月1 日支付5 萬元乙情，有中國信託銀行匯款申請書影本1 紙在卷可查，堪信被告經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞。本院認對被告所宣示之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予諭知緩刑2 年，以啟自新。再按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2 項第3 款亦有明文。查被告已與告訴代理人達成和解，同意自104 年4 月1 日起至105
年1 月1 日止，按月於每月1 日前匯款5 萬元至指定帳戶，業如前述。為使告訴人獲得更充分之保障，並督促被告履行債務，以確保被告緩刑之宣告能收具體之成效，爰參酌被告與告訴代理人所達成之和解條件，依刑法第74條第2 項第3
款之規定，命被告履行如主文後段所示之內容，以觀後效。倘被告未遵循本院所諭知如主文後段所示之緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476 條、刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，併此指明。另扣案如附表所示之仿冒商標之物，係被告侵害商標權之物品，爰均依商標法第98條規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收之，至告訴人於102 年11月5 日、同年12月24日派員購得如附表編號8 、9 所示VIAGRA偽藥共15錠，其中5 錠雖未扣案，然無證據證明業已滅失，亦應併予宣告沒收。另扣案之記帳本2 本、夾鏈袋2 袋及切藥器1 個並無證據證明與被告本案犯行有何關聯，爰不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1
項前段，商標法第97條、第98條，藥事法第83條第4 項、第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第55條、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官徐世淵到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 24 日刑事第二十庭 法 官 謝梨敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊上逸
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日附表：
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│編號│仿冒之偽藥名稱│數量 │備註 │
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│ 1 │CIALIS │32盒（每盒4錠） │在被告所經營之凱薩琳精品店│
│ │ │ │扣得。 │
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│ 2 │CIALIS（空盒）│4盒 │同上 │
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│ 3 │CIALIS（空鋁箔│6片 │同上 │
│ │片） │ │ │
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│ 4 │CIALIS │1盒（4錠） │告訴人派員於102 年11月5 日│
│ │ │ │購得。 │
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│ 5 │CIALIS │1盒（4錠） │告訴人派員於102 年12月24日│
│ │ │ │購得。 │
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│ 6 │VIAGRA │13瓶（每瓶30錠） │在被告所經營之凱薩琳精品店│
│ │ │ │扣得。 │
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│ 7 │VIAGRA │1瓶（內有26錠） │同上 │
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│ 8 │VIAGRA │1瓶（內有12錠） │告訴人派員於102 年11月5 日│
│ │ │ │購得，連同編號9 共15錠，其│
│ │ │ │中5 錠未扣案。 │
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│ 9 │VIAGRA │3錠 │告訴人派員於102 年12月24日│
│ │ │ │購得，連同編號8 共15錠，其│
│ │ │ │中5 錠未扣案。 │
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附錄論罪法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。

商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。