臺灣新北地方法院103年度訴字第122號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第122號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

范良建

指定辯護人

江肇欽 律師（義務辯護）

被告

鄭柳鳳

選任辯護人

李詩楷 律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第21910 、24055 號、102 年度毒偵字第6338、6363、6366號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○（綽號「小志」，另被訴施用毒品部分已審結）前因強制性交案件，經法院判處有期徒刑3 年2 月，並應於刑之執行前，令入相當處所施以強制治療，期間至治癒為止，但最長不得逾3 年確定，於100 年7 月9 日執行完畢，仍不知悛悔，明知甲基安非他命係第二級毒品，不得販賣、持有之，竟與乙○○（另行審理）基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意聯絡，於102 年7 月16日8 時（起訴書誤載為「20日3 時」）許前，先由成年人甲○○（持用0000000000號門號行動電話）與乙○○（持用0000000000號門號行動電話）約定以新臺幣（下同）5000元之價格交易甲基安非他命後，乙○○再於同日8 時41分許持上開0000000000號門號行動電話撥打丁○○持用0000000000號門號行動電話，請託丁○○於同日9 時30分（起訴書誤載為「3 時55分後」）許，持乙○○以衛生紙包覆重量不詳之甲基安非他命乙包，出面前往新北市新莊區龍安路上麥當勞門口交付甲○○，並向甲○○收取現金5000元，而販賣上開甲基安非他命乙包予甲○○（按丁○○另於102 年7 月20日3 時55分亦有受乙○○之託出面收取現金1500元即監聽譯文卷編號1205至1210部分，則未據起訴）。嗣經警持搜索票於102 年8 月20日19時30分許，前往丁○○位在新北市○○區○○路00巷0 弄0 號住處內實施搜索後，而查悉上情。

二、庚○○前因詐欺案件，經法院判處有期徒刑5 月確定，並於101 年8 月27日以易科罰金執行完畢，亦不知悛悔，明知美沙冬係第二級毒品，不得轉讓之，為向成年人丙○○（按丙○○此部分轉讓甲基安非他命之犯行，已行審結）換取等價之甲基安非他命施用，竟基於轉讓第二級毒品美沙冬（下稱美沙冬）之各別犯意，先後於如附表編號一至五所示時間、地點，將其分別前往新北市立醫院三重院區接受替代療法所取得之美沙冬，先含在口中再吐出裝在空瓶內之方式集中後，再將上開裝有美沙冬之「芬達」、「茶裡王」瓶子交予丙○○而轉讓之（按每次轉讓之美沙冬純質淨重均未逾20公克）。嗣經警於102 年8 月20日19時10分許，持搜索票前往丙○○位在新北市○○區○○路○段00○0 號2 樓E 室住處內實施搜索後，再循線提解庚○○（按庚○○當時另案在台北女子分監執行中）於同年月30日12時6 分許到案，而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項亦定有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人放棄對原供述人之反對詰問權，已於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，或知屬傳聞不得為證據，仍未於言詞辯論終結前聲明異議，而與放棄對原供述人之反對詰問權受同一評價等情形，本諸當事人對傳聞證據有處分權之原則，僅例外於法院審酌結果，認為該傳聞證據有違法取得或可信度明顯過低等情形而欠缺適當性，始認無證據能力。

二、被告2 人對於下列其等以外之人於審判外陳述之證據能力（惟不含丙○○之警詢筆錄），於準備程序中均已陳明不爭執之意旨，本院於審理時提示上開審判外陳述之筆錄，並告以要旨，且經公訴人、被告、辯護人等表示意見，當事人、辯護人均已知上述陳述乃審判外陳述，咸未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述之筆錄之證據能力有何異議，依據上開說明，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開審判外陳述作成時之情況，未見有何不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且下列引用之審判外陳述皆與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，均得作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告丁○○固坦承於上開時地受被告乙○○之託，出面送交以衛生紙包覆重量不詳之毒品乙包予甲○○，惟矢口否認上開犯行，辯稱：伊知道乙○○有在販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因），伊以為上開衛生紙內係海洛因，不知道裡面是安非他命，伊幫乙○○拿東西給甲○○沒有獲得任何好處，也沒有向甲○○拿取5000元現金云云；訊據被告庚○○固亦坦承如附表編號二之犯行，惟矢口否認其餘犯行，辯稱：因為丙○○的女友要戒毒，但不能去喝美沙冬，惟伊沒有其餘如附表編號一、三至五所示拿美沙冬向丙○○換取甲基安非他命之行為云云。經查：

㈠被告丁○○部分：

⒈被告丁○○於上開時地受乙○○之託，出面持上開以衛生紙包覆重量不詳之甲基安非他命乙包，前往新北市新莊區龍安路上麥當勞門口交付甲○○乙情，業據被告丁○○於偵查中（見102 年度偵字第21910 號卷二第77頁），其於本院審理時亦坦承曾於上開時地受乙○○之託，交付以衛生紙包覆之壹包不明物品予甲○○等情在卷，核與證人甲○○、乙○○2 人於偵查中此部分證述之情節（見102 年度偵字第21910號卷二第76、77、19 0頁）及被告丁○○所持用上開0000000000號門號於102 年7 月16日8 時41分13秒（即監聽譯文卷編號1025）起至同日9 時37分53秒（即監聽譯文編號1032）止與乙○○間之通訊監察譯文內容相符，應堪採信。

⒉又被告丁○○雖於本院審理時辯稱：伊於上開時地知道乙○○有在販賣海洛因，並以為上開衛生紙內係海洛因，不知道裡面是安非他命云云，惟甲○○於上開時地確係以5000元之價格向乙○○購買上開甲基安非他命，並交付現金5000元予被告丁○○乙節，亦據證人甲○○、乙○○2 人於偵查中證述綦詳（見102 年度偵字第21910 號卷第76、190 頁），並核與被告丁○○、甲○○2 人所持用上開0000000000、0000000000號門號行動電話自102 年7 月16日8 時41分13秒（即監聽譯文卷編號1025）起至同日9 時37分53秒（即監聽譯文編號1032）止，分別與乙○○所持用上開0000000000號門號行動電話間之通訊監察譯文內容相符，足認被告丁○○於上開時地知悉所交付上開重量不詳之物品係甲基安非他命無訛，甲○○確有同時交付現金5000元予被告丁○○乙情，亦堪認定。

⒊雖被告丁○○又辯稱：伊幫乙○○拿東西給甲○○沒有獲得任何好處云云，惟交易毒品過程之「交付毒品」及「收取價金」行為，乃屬販賣毒品之客觀構成要件行為之一，縱甲○○一開始係與乙○○其人約定以5000元之價格交易上開重量不詳之甲基安非他命，而非被告丁○○其人，惟乙○○再於10 2年7 月16日8 時41分許持上開0000000000號門號行動電話撥打被告丁○○持用0000000000號門號行動電話，請託被告丁○○出面於同日9 時30分許，持乙○○以衛生紙包覆重量不詳之甲基安非他命乙包，前往新北市新莊區龍安路上麥當勞門口交付甲○○，並向甲○○收取現金5000元等情，亦據本院認定明確在卷，有如上述，則被告丁○○就乙○○販賣上開重量不詳甲基安非他命乙包予甲○○之犯行，顯已參與「交付毒品」及「收取價金」之客觀構成要件行為，是被告丁○○就乙○○販賣上開重量不詳甲基安非他命乙包之犯行，與乙○○間顯有犯意之聯絡及行為之分擔，至為顯然。至於被告丁○○於上開時地既已知道乙○○有在販賣海洛因，而其主觀上亦以為上開衛生紙內係海洛因，縱被告丁○○後來所交付予甲○○係甲基安非他命而非海洛因，亦無礙其遂行販賣上開重量不詳甲基安非他命乙包之「交付毒品」與「收取價金」之客觀構成要件行為，僅其主觀上犯意為「販賣海洛因」與客觀上行為卻該當「販賣甲基安非他命」之所知重於所犯情節，應依其所犯論處，故被告丁○○因受乙○○之託，出面交付上開重量不詳甲基安非他命乙包，並收取甲○○所交付上開現金5000元所為，應已該當「販賣上開甲基安非他命乙包」之犯行，至為灼然。

⒋另證人甲○○於偵查中雖證稱：伊覺得乙○○沒有賺伊錢云云，惟乙○○於上開時地係以5000元之價格「販賣」上開重量不詳之甲基安非他命乙包予甲○○乙情，業據證人乙○○於偵查中證述綦詳（見102 年度偵字第21910 號卷第190 頁），並據本院認定在卷，有如上述，且甲○○與王萬鋒間亦無至親故友關係，衡諸常情，乙○○亦無以原價或更低價格販賣上開重量不詳之甲基安非他命乙包予甲○○之必要及可能，而乙○○已於偵查中坦承該次係以5000元「販賣」上開重量不詳甲基安非他命乙包予甲○○屬實，且一般「販賣」亦均常見出售者營取進、出貨間差價之利潤（勿論獲利多寡），是證人甲○○於偵查中此部分所述，顯係事後迴護乙○○之詞，自不足為有利被告丁○○之認定，附此敘明。

⒌綜上所述，被告丁○○上開犯行已臻明確，應予依法論科。

㈡被告庚○○部分：

⒈被告庚○○上開附表編號二所示犯行，業據被告庚○○於本院審理時坦承不諱，核與丙○○於偵查中此部分證述之情節（見102 年度偵字第21910 號卷第194 、201 頁）相符，復有丙○○於102 年8 月20日遭警搜索之搜索票影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案裝美沙冬之「芬達」、「茶裡王」瓶子照片（編號5 、9 至12）及內政部警政署刑事警察局102 年9 月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書各乙份，在卷可稽，足堪認定。

⒉雖被告庚○○於本院審理時矢口附表編號一、三至五所示之犯行，辯稱：伊沒有如附表編號一、三至五所示拿美沙冬向丙○○換取甲基安非他命施用云云，惟被告庚○○此部分犯行，不僅業據丙○○於偵查中證述（見102 年度偵字第21910 號卷第194 、201 頁）明確及其於本院審理時證稱：「（當時你是否有女朋友？是誰？）有，王邵婷」、「（王邵婷與妞妞是否都有在施用毒品？施用何種毒品？）王邵婷有用安非他命與海洛因，妞妞好像有用安非他命，我知道的是這樣」、「（王邵婷與庚○○是否曾經想要戒毒過嗎？戒毒的時間點為何？）這個我不知道，王邵婷是有向我說過要戒一級毒品海洛因，就是上開和我在一起約一、二個月的那段時間」、「（你沒有建議他去醫院就診戒毒嗎？）我是有跟他說過，她說當時他被通緝無法去醫院，當時她是如此的跟我說」、「（102 年6 、7 月間，王邵婷有無以喝美沙冬的方式戒海洛因？）我有看過她喝一次」、「（她喝的美沙冬如何來的？）那時候我是去拜託妞妞，問她是否有辦法去拿一些美沙冬給我」、「（為何要去拜託妞妞弄美沙冬給你？）因為那時候我知道她有去喝美沙冬，我跟他說要她不要全部喝下，倒一點給我，因為我女朋友要戒毒，我當時是以此方式向她這樣拜託的」、「（芬達汽水瓶是多大瓶的？裝了多少份量的美沙冬給你？）不多，是小罐芬達汽水寶特瓶的瓶子，我若去買礦泉水，他是跟我說內容量是600CC 的，她裝給我的量約瓶子的十分之一至十分之二」、「（在102 年6 至8 月間你是否用0000000000的電話？）對，好像有印象」、「（當時妞妞的電話0000000000？）因為電話號碼我都記在手機裡面，所以記得不是很清楚，這個電話號碼應該有」、「（編號461 庚○○說『因為它有加水，我沒有辦法一次含太多，我有含出來就對了』，這是在講什麼東西有加水，庚○○是在說拿什麼東西出來？）應該就是說美沙冬」、「（既然她有男朋友，為何還要跟你要她的男朋友？）那時候的情形我真的沒有印象，男朋友應該是指安非他命」、「（庚○○跟你要安非他命的意思為何，是否是你要她提供美沙冬的代價？）是沒有講，但是我有用安非他命跟她換美沙冬」、「（編號462 『你說要一次拿』，這是要跟庚○○拿多少量的美沙冬，拿這些量的美沙冬是用多少安非他命去換？）實際上我只有拿一次的安非他命給她而已，美沙冬的量我記不清楚，我好像是用不到一公克的量去換的」、「（究竟這次跟你說要以多少安非他命換美沙冬，你後來拿多少量的安非他命給她？）我記得我有拿一次不到一公克的安非他命給她」、「（編號486 是否表示你當天有跟庚○○見到面，後來你有載她回去，是這樣的意思嗎？）當天我應該是有跟她碰到面」、「（請求提示同卷第53頁背面及第54頁，編號523 、537 通聯紀錄，這次是否也有向庚○○拿到美沙冬？）這次應該有跟庚○○碰面」、「（編號523 你跟庚○○說『不用每天拿，你先冰起來』，這是什麼意思？）這就是在講美沙冬，當時因為她可以拿給我的量不是很多，如果我女朋友要的話請她先累積起來，但是拿回來因為有口水怕會腐敗，所以要她先冰起來，說的意思是如此」、「（編號523 內庚○○說我在家裡一樣有留，是否指有幫你留美沙冬起來？）應該是」、「（請求提示同卷第55頁背面通聯562 、568 、569 、571 、5727月3 日這天庚○○是否也有幫你含美沙冬出來給你？）這天也有與庚○○見面，....」、「（7 月3 日去找庚○○的目的是否就是要向她拿美沙冬？）對」、「（在102 年9 月6 日，在檢察官面前所言是否實在？還是作偽證？）檢察官是提示監聽譯文要我說的，我有簽證人結文，我是簽完才知道是作證，當天我所說是實在的」、「（為何當時你說感謝庚○○拿美沙冬給你，你與她已經沒有任何過節、仇恨，而你當天在9 月6 日作證時，還是指證庚○○有提供五次美沙冬給你？）當時檢察官要我看監聽譯文，問我在做什麼，當時我是沒有什麼印象，我看監聽譯文照這樣說....，檢察官問說那次你們是去做什麼，是否拿美沙冬，我當時是說『對，是拿美沙冬』....」等語（見本院卷二103 年6 月10日審判筆錄）在卷，復有丙○○於102 年8 月20日遭警搜索所扣案之上開裝美沙冬之「芬達」、「茶裡王」瓶子2 個，此亦有扣案之上開「芬達」、「茶裡王」瓶子照片（編號5 、9 至12）及內政部警政署刑事警察局102 年9 月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書各乙份可佐，且揆諸被告庚○○先後於如附表編號一、三至五與丙○○之通聯內容中「因為她有加水，我沒有辦法一次含太多，我有含出來就對了」、「你先放在冰箱」、「你今天是喝12點半」、「你要給我的加這樣，我還要給你多少」、「我去喝藥」、「有幫我留著，這幾天的，有啊」、「幫我湊一下」、「我都有留」等語以觀，亦核與被告庚○○所坦承如附表編號二該次轉讓美沙冬予丙○○之通聯內容「不用每天拿，你先冰起來」、「你這兩天有沒有拿」等語一致及被告庚○○另自102 年1 月31日起至同年7 月30日止有自行前往新北市立聯合醫院（三重院區）接受美沙冬替代療法及服用不定量之美沙冬治療等情相符，此亦有新北市立聯合醫院102 年10月22日新北醫歷字第0000000000號函及其所附病歷資料各乙份可稽，足認被告庚○○上開如附表編號一、三至五之犯行，均堪認定。至於證人丙○○於本院審理時雖另證稱：伊印象中只有跟被告庚○○拿過一次美沙冬云云，不僅核與其本人於偵查中證述之情節矛盾，亦核與其與被告庚○○上開通聯內容不符，顯係證人丙○○事後迴護被告庚○○之詞，不足採信。

⒊綜上所述，被告庚○○如附表編號一至五所示犯行均臻明確，應予依法論科。

二、按甲基安非他命及美沙冬均屬毒品危害防制條例第2 項第2項第2 款規定之第二級毒品。核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告庚○○如附表編號一至五所為，則均係犯毒品危害防制條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品罪。被告丁○○、庚○○分別持有上開甲基安非他命、美沙冬之低度行為，先後為其持以販賣上開甲基安非他命、轉讓美沙冬之高度行為所吸收，均不另論擬。被告丁○○就所犯上開之罪與乙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告庚○○所犯如附表編號一至五之罪間，其犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告丁○○前因強制性交案件，經法院判處有期徒刑3 年2 月，並應於刑之執行前，令入相當處所施以強制治療，期間至治癒為止，但最長不得逾3 年確定，於100 年7 月9 日執行完畢、被告庚○○前因詐欺案件，經法院判處有期徒刑5 月確定，並於101 年8 月27日以易科罰金執行完畢，此有被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份可佐，被告2 人復於5 年內，均故意再犯有期徒刑以上之上開各罪，均累犯，應依刑法第47條之規定，均加重其刑（被告丁○○所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。爰審酌被告丁○○、庚○○2 人明知甲基安非他命、美沙冬屬第二級毒品，竟分別交付予甲○○、丙○○2 人而販賣、轉讓之，已嚴重危害社會安全、個人健康，被告丁○○所販賣之甲基安非他命及被告庚○○所轉讓之美沙冬，均份量不多，暨被告2 人犯後之態度等一切情狀，各處如主文所示之刑，再就被告庚○○定其應執行之刑，以資懲儆。

三、扣案之上開0000000000（見102 年度偵字第24055 號卷一第175 頁）、未扣案之0000000000號門號行動電話各乙具（含SIM 卡各乙張），分別為乙○○、被告丁○○所有供本件犯罪所用之財物，另上開5000元，則為乙○○、被告丁○○因本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，均宣告沒收之，未扣案之上開0000000000號門號行動電話乙具（含SIM 卡乙張）如全部或一部不能沒收時，被告丁○○應與乙○○連帶追徵其價額，上開5000元如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官李巧菱到庭執行職務。