臺灣新北地方法院103年度訴字第771號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第771號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

吳俊傑

指定辯護人

本院公設辯護人吳天明

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第18494 號）及移送併辦（103 年度偵字第20923 號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳俊傑明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣、持有、轉讓，竟為賺取少許愷他命供己施用之利益，分別與真實姓名年籍不詳綽號「小翰」、「阿草」、「阿邦」之成年男子，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，而為下列犯行：

㈠甲○○於民國102 年12月1 日晚上7 時44分至同日晚上9 時48分許，透過廖唯蓁與吳俊傑所持用之0000000000號行動電話聯絡，告知將前往吳俊傑位於新北市○○區○○路三段170 巷70號4 樓之居所購買愷他命，吳俊傑因介紹他人向「小翰」購買愷他命，可自「小翰」處無償取得愷他命施用，遂基於與「小翰」共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，予以應允，並即聯繫「小翰」前來上開居所。嗣於同日晚上9 時48分後某時點，甲○○與其子宋○穎(87 年6 月生，姓名詳卷)即在上開吳俊傑之居所樓下，以新臺幣（下同）1,500 元之價格，向「小翰」購得愷他命1 小包（重量不詳），「小翰」並因而免費提供少量愷他命與吳俊傑施用，以為報酬。

㈡宋○穎於102 年12月7 日下午2 時52分許至同日晚上10時37分許，與吳俊傑持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方以「延長線」為暗語，詢問到吳俊傑上開居處購買愷他命事宜，吳俊傑因介紹他人向「阿草」購買愷他命，可自「阿草」處無償取得愷他命施用，遂基於與「阿草」共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，予以應允，並聯繫「阿草」前來上開居所。嗣於同日晚上10時37分後某時點，宋○穎與其父甲○○一同前往上開吳俊傑居所，經吳俊傑請其等隨同「阿草」駕車外出，抵達臺北市○○區○○○路○段「微風廣場」附近後，甲○○、宋○穎即向「阿草」所指示到場之人購得愷他命1 小包（重量不詳），價金1,500 元則由吳俊傑於約2日後，在臺北市○○路上某咖啡廳內，先行代墊交付與「阿草」，並自「阿草」處無償取得少量愷他命以為報酬。其後於102 年12月13日晚上8 時許，甲○○始在吳俊傑上開居所，將1,500 元歸還吳俊傑。

㈢於102年12月13日前約2、3日，吳俊傑與「阿草」基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由吳俊傑帶同宋○穎前往臺北市○○區○○○路某咖啡廳內，以1,500 元之價格，向「阿草」購買愷他命1 小包（重量不詳），吳俊傑因此自「阿草」處無償取得少量愷他命以為報酬。嗣於102 年12月13日下午5 時44分許，宋○穎與吳俊傑所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，以「滷蛋」為暗語，表示此次所購得之愷他命品質不佳想退貨，經吳俊傑拒絕。

㈣林昱維於102 年12月28日凌晨5 時30分、43分許，撥打吳俊傑所持用之0000000000號行動電話，由詹佳雯接聽後，確認吳俊傑在居所後，林昱維即前往上開吳俊傑居所，欲向吳俊傑購買愷他命，吳俊傑為從中賺取少量愷他命施用，遂與「阿邦」基販賣第三級毒品之犯意聯絡，通知「阿邦」到場後，由林昱維於同日凌晨5 時43分後某時點，以800 元之價格，向「阿邦」購得愷他命（重量不詳），吳俊傑並因而取得少量愷他命供己施用。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 有明文規定。復因詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。查：本案所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人等於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料有證據能力。且被告及其辯護人於本院審理時表明捨棄對相關證人行使對質詰問權（見本院卷第33頁背面），是對其等正當法律程序所保障之基本人權及基本訴訟權，並無妨礙，上開被告以外之人於審判外之陳述，自得採為證據。

二、附卷之通訊監察譯文（下稱監聽譯文），係員警依據本院核發之102 年度聲監字第1785、1873通訊監察書（見偵字第18494 號卷第180 、182 頁）進行通訊監察後，依據取得之通訊監察內容所製作，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據，且被告及其辯護人對於該監聽譯文之正確性均無爭執（見本院卷第48頁），是上開監聽譯文具有證據能力並得採為證據。

貳、認定事實之理由及證據：

一、上開事實，業據被告吳俊傑於偵查（見偵字第18494 號卷第134 至136 頁）及本院審理時（見本院卷第17至18頁、第32頁背面、第49頁）坦承不諱，核與證人甲○○（見偵字第18494 號卷第第120 至122 頁）、宋○穎（見偵字第18494 號卷第124 、125 頁）、林昱維（見偵字第18494 號卷第130至132 頁）於偵查時證述相符，並有被告所持用之0000000000號行動電話於上開時間與廖唯臻、宋○穎、林昱維之監聽譯文在卷可資佐證（見偵字第1849 4號卷第93、31頁），足認被告自白與事實相符。

二、按愷他命毒品，本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。而被告為智識正常之成年人，對於愷他命毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，倘無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險而為上開販賣毒品之犯行，況被告亦坦承聯絡共犯「小翰」、「阿草」、「阿邦」等人到場販賣愷他命後，可以取得免費施用愷他命之利益，故其有從中牟利而具有營利之意圖，至為灼然。

三、綜上所述，本件事證明確，被告意圖營利販賣第三級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由：

一、核被告吳俊傑所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪（共四罪）。被告就上開販賣第三級毒品犯行，分別與「小翰」、「阿草」、「阿邦」，有犯意聯絡及行為分擔，分別均為共同正犯。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告雖有販賣第三級毒品予少年宋○穎之情形，然成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6 條、第7 條、第8 條之罪者，始應依各該條項之罪，加重其刑至二分之一，此觀同條例第9 條之規定自明。被告販賣第三級毒品予少年宋○穎部分，不在上揭條例所規定應加重其刑之範圍，且亦非屬於兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項所規定成年人故意對少年犯罪，應加重其刑之範圍，自不能適用該法條對被告加重其刑，附此敘明。被告就上開販賣第三級毒品之犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。另被告所犯上開各罪，依上開規定減輕其刑後，最輕本刑為2 年6 月以上有期徒刑，而其僅係負責聯繫販賣毒品之人到場交易，並非直接販賣愷他命予甲○○、宋○穎、林昱維之人，惡性較輕，且各次販賣毒品數量不高，次數非多，各次犯罪所得僅為獲得少許愷他命供己施用，獲利有限，其所為與連續多次大量販賣毒品之嚴重危害社會治安情形，尚有不同，衡酌其犯罪情節，如處以法定最低刑，猶嫌過重，不無情輕法重，足堪憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。並依法遞減之。

二、爰審酌被告以營利意圖販賣毒品予他人，助長施用毒品之行為，且其行為非僅使施毒者之生命、身體法益受侵害，甚且危害社會、國家之健全發展，惟念其僅係協助他人零星販賣，各次販賣第三級毒品之數量及利益均微，且僅係為取得免費施用愷他命之利益始為上開犯行，故就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，並審酌其素行、智識程度、家庭生活狀況、犯後始終坦承犯行，知所悔悟等一切情狀，分別量處如附表編號1 至4 主文欄所示之刑，並定其應執行刑如附表編號5所示，以資懲儆。

三、沒收部分：查本件被告先後4 次販賣毒品愷他命之價金，分別係被告與共犯「小翰」、「阿草」、「阿邦」共同犯販毒之罪所得財物，雖均未扣案，惟此等款項既屬犯販賣毒品之罪所得財物，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，應分別在其所犯販賣第三級毒品罪主刑項下，分別諭知由被告與「小翰」、「阿草」、「阿邦」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，分別以其與「小翰」、「阿草」、「阿邦」之財產連帶抵償之。又被告於事實欄㈠、㈡、㈣之部分，用以聯繫販賣第三級毒品所持用之門號0000000000號行動電話（含該門號SIM 卡1 張），雖未扣案，然為被告所有之物，被告於本院審理時並供稱該電話仍在其持用中，只是已經換號碼等語（見本院卷第32頁背面），是並無證據證明已經滅失，故仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別諭知與「小翰」、「阿草」、「阿邦」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應分別向被告與「小翰」、「阿草」、「阿邦」連帶追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官彭聖斐到庭執行職務。