臺灣新北地方法院104年度金簡字第7號

臺灣新北地方法院刑事簡易判決　　　　　104年度金簡字第7號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

黎紋英

選任辯護人

曾昭牟律師

被告

呂紹周

被告

黃筱晶

被告

黃小蓮

上一人選任辯護人

鄒孟昇律師

被告

陳郁心

選任辯護人

王立中律師

上列被告等因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第24061 號、103 年度偵緝字第2460號、104 年度偵緝字第57號），而被告等均自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰裁定不經通常審判程序（本院原受理案號：104 年度金訴字第8號），逕以簡易判決處刑如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實

一、黃小蓮為國泰財經資訊有限公司（址設臺北市○○區○○○路○段00號11樓之2 ，下稱國泰財經公司）之實際負責人，黎紋英、陳郁心則為國泰財經公司之業務員，渠等均明知證券商需經主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券買賣業務，且國泰財經公司非證券商，營業項目亦不包括證券交易法第15條規定之證券業務，且有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺或足致他人誤信之行為，竟仍基於違法經營證券業務及以虛偽、詐欺或足致他人誤信之方式出售未上市上櫃公司股票之犯意聯絡，由黃小蓮向羅瑞榮（因同一案件業經臺灣高等法院以103 年度金上易字第1 號判決確定，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分確定）借用具有幫助他人違法經營證券業務不確定故意之黃筱晶開立之國泰世華商業銀行學府分行000000000000號帳戶，再以每月新臺幣（下同）1 萬5,000 元之代價僱請具有幫助他人違法經營證券業務犯意之呂紹周擔任名義負責人，以中信財經資訊研究中心、國泰財經資訊研究中心、國泰財經公司等名義，在上址及臺北市○○○路○段00號10樓營業。黃小蓮、黎紋英、陳郁心及年籍姓名不詳之「陳盈潔」，以電話行銷及寄發文宣之方式對外招攬不特定人投資，自101 年7 月25日起至101年10月16日止，銷售如附表所示之擎力公司股票予附表所示之買受人，買受人則匯款至上開黃筱晶提供之帳戶內，各該業務員嗣再交付股票予買受人收受，業務員則可從中抽取股票成交價格百分之五為薪資，而以上述方式經營證券業務，於上開期間總計成交金額達541萬4,354元。且黃小蓮、黎紋英、陳郁心為增加其銷售業績，遂由黃小蓮透過網路方式購得不實之擎力公司投資評估報告書後交由黎紋英、陳郁心，再由陳郁心、黃小蓮將上開投資評估報告書提供予賴健東、蕭蘋秋，並對其訛稱擎力公司之法人股東為著名上市公司立錡科技股份有限公司（下稱立錡公司），致賴健東、蕭蘋秋誤以為擎力公司財務穩健，前景可期，賴健東遂以自己之名義、蕭蘋秋則以其子耿維禮之名義分別匯款如附表編號9、1所示之金額至前開黃筱晶之帳戶內，用以買受擎力公司股票。嗣因賴健東事後電詢立錡公司，發覺其並未投資擎力公司，始知受騙。

二、案經賴健東告訴暨法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

貳、證據名稱

㈠被告黎紋英、呂紹周、黃筱晶、黃小蓮、陳郁心於調詢、偵查中之供述及於本院審理時之認罪陳述。

㈡證人蕭蘋秋、李寅安於調詢中之證述、證人賴健東於調詢、偵訊時之證述及證人羅瑞榮於偵訊時之證述。

㈢臺北市政府101 年7 月13日府產業商字第00000000000 號函、102 年10月7 日府產業商字第00000000000 號函、102 年11月7 日府產業商字第00000000000 號函、103 年5 月29日府產業商字第00000000000 號函、國泰財經公司基本資料查詢。

㈣國泰世華商業銀行學府分行103 年2 月19日國世學府字第0000000000號函所附被告黃筱晶前開帳戶開戶申請書、歷史交易明細、擎力公司101 年9 月至10月之同期其他股東交易價格比較表。

㈤被告陳郁心、黃小蓮之名片、擎力公司股票認購流程、股票影本及股票轉讓登記表、財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、新北市樹林區農會匯款申請書、擎力公司投資研究評估報告書。

參、論罪科刑部分

㈠按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務，證券交易法第44條第1 項定有明文。次按有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，亦經同法第20條第1項規定明確。違反上揭規定者，應分別論以同法第175 條第1 項及第171 條第1 項第1 款之罪。

㈡被告黃小蓮、黎紋英、陳郁心均非證券商，且未經主管機關許可而經營證券業務，而違反上揭證券交易法第44條第1 項規定，核渠三人此部分所為，均係犯證券交易法第175 條第1 項之非法經營證券業務罪。被告黃小蓮、黎紋英、陳郁心於經營證券業務過程中，復使用虛偽、詐欺及足致他人誤信之行為銷售本案有價證券，而違反上揭證券交易法第20條第1 項規定，核渠三人此部分所為，均係犯證券交易法第171條第1 項第1 款之詐偽罪。本條項之罪，已包含詐欺取財罪質，自為刑法第339 條第1 項之特別規定，毋庸再論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪名（最高法院84年度台上字第1127號判決意旨參照）。

㈢按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪（最高法院95年度台上字第1079號、96年度台上字第3064號判決參照）。本案中，證券交易法第44條第1 項所定之非法經營證券業務行為，及同法第20條第1 項所定之詐偽買賣有價證券行為，所保護者均非某特定個人之具體財產法益，且構成要件均預設行為人係以持續、反覆實行之手段進行職業性及營業性犯罪，而無特別抽離行為人之各次行為獨立處罰之意。且查本案被告黃小蓮、黎紋英、陳郁心確均基於單一業務及經營犯意，反覆實施本件犯行，依前所述，均為集合犯，應就各自所犯上開罪名各論以一罪。又被告黃小蓮、黎紋英、陳郁心就附表編號1 至4 之非法經營證券業務罪部分及詐偽被害人蕭蘋秋之部分，雖未據檢察官起訴，然此部分與經起訴部分，有實質上一罪之關係，本院自得一併審究。被告黃小蓮、黎紋英、陳郁心就上揭違反證券交易法第171 條第1 項第1 款之詐偽罪犯行及違反證券交易法第175 條第1 項非法經營證券業務罪部分，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告黃小蓮、黎紋英、陳郁心均係以一行為，同時犯證券交易法第171條第1項第1款詐偽罪及同法第175條第1項第1款非法經營證券業務罪，屬以一行為觸犯數罪名，各應依刑法第55條想像競合犯規定，均從一重論以證券交易法第171條第1項第1款之詐偽罪。

㈣按幫助犯之成立，主觀上行為人須有幫助故意，客觀上須有幫助行為，意即需對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。被告呂紹周僅為國泰財經公司之名義負責人，並未實際參與公司之業務內容，而被告黃筱晶將其申辦使用之前開銀行帳戶交予國泰財經公司使用，使被告黃小蓮、黎紋英、陳郁心持以犯證券交易法第175 條第1 項之非法經營證券業務罪，被告呂紹周顯係基於幫助他人之犯意，而被告黃筱晶主觀上可預見，竟仍提供帳戶資料，容任本件非法經營證券業務之犯罪結果之可能發生，其主觀上即便非屬明知之直接故意，亦仍具有不確定故意至明。被告呂紹周、黃筱晶所為屬非法經營證券業務構成要件以外之行為，渠二人所為均係犯刑法第30條第1 項前段、證券交易法第175條第1 項之幫助非法經營證券業務罪。起訴書認被告呂紹周所為，係構成共同正犯，即有未合。按刑事訴訟法第300 條所謂得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律而言，公訴人係認被告呂紹周涉有上開罪名之共同正犯罪嫌，而本院既於告知所犯法條並由被告呂紹周行使防禦權後（本院金訴字卷第138 頁反面），改依幫助犯論擬，則其所適用關於共犯之法條，已由刑法第28條變更為同法第30條，自應依刑事訴訟法第300 條之規定為起訴法條之變更。被告呂紹周、黃筱晶基於幫助之犯意而為構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。

㈤被告黃小蓮、黎紋英、陳郁心就本案所犯證券交易法第171條第1 項第1 款詐偽罪部分，係以寄送投資評估報告書予個別客戶之方式為之，被害人數尚少，所獲利益非鉅，與透過媒體報導、廣告宣傳、網路流傳等方式散步不實訊息所造成之危害有別，再被告黎紋英業與被害人蕭蘋秋達成和解，並當場賠償其3 萬元，有卷附之調解筆錄在卷可憑（見本院金訴字卷第121 頁）；又被告陳郁心於本院審理時表示願賠償被害人賴健東6 萬元、被告黃小蓮則願意賠償被害人賴健東10萬5 千元等情（見前開卷第140 頁反面），衡酌其等犯罪之情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為處以證券交易法第171 條第1 項第1 款之法定最低刑度3 年有期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定均酌減其刑。

㈥爰審酌被告黃小蓮、黎紋英、陳郁心為牟取私利，未經主管機關許可及發給證券商之許可證照，即招攬不特定民眾購買未上市公司之股票，復以提供虛偽不實訊息之方式，致被害人賴健東、蕭蘋秋誤信後而購入股票，危害證券交易秩序及交易資訊之正確性；而被告呂紹周為圖每月1 萬5 千元之報酬擔任國泰財經公司之名義負責人，被告黃筱晶則將其帳戶借予他人作為公司營業使用，所為均屬不該；惟念及被告黃小蓮等五人均坦承犯行，被告黃小蓮、陳郁心、黎紋英均願意賠償被害人，態度尚佳，暨其等犯罪動機、參與程度、智識及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告呂紹周、黃筱晶部分分別諭知易科罰金之折算標準，以示警懲。

㈦被告黃小蓮等五人，均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，渠等因一時失慮，致觸法網，經本案之偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，且本院審酌被告黃小蓮等五人均坦承犯行、正視己非，並有悔悟之意，故本院認對其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定就被告黃小蓮、黎紋英、陳郁心併予宣告緩刑3 年，就被告黃筱晶、呂紹周併予宣告緩刑2 年；並依同條第2 項第3 款之規定，命被告陳郁心、黃小蓮於緩刑期間，各向告訴人賴健東賠償6 萬元及10萬5 千元，再依同條第2 項第5 款之規定，命被告黃小蓮於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供50小時之義務勞務，被告黎紋英、陳郁心各40小時之義務勞務，並均依刑法第93條第1 項第2 款規定，宣告於緩刑期間付保護管束，以勵自新。

㈧末查，本案被告黃小蓮、黎紋英、陳郁心所犯者係證券交易法第171 條第1 項第1 款之詐偽罪，係行為人對他人散布不實訊息以行騙，此與刑法詐欺取財罪預設之行為模式相同。另一方面，本罪固係抽象危險犯，而與刑法詐欺取財罪係實害犯相異，然本罪在行為人藉散布不實訊息銷售股票已獲「犯罪所得」之情形，即已產生特定實害，此時即與刑法詐欺取財罪須以產生特定實害結果且使行為人受有特定財產利益乙情，並無二致。綜此以觀，本罪「犯罪所得」計算方式，應與刑法詐欺取財罪中行為人詐得財物之計算方式相同，即應自被害人之角度觀之，探究被害人因行為人施用詐術而交付給行為人之財物價額以為斷，至於行為人施詐過程中付出之成本，無須考量亦無須扣除。依此，本案被告黃小蓮、黎紋英、陳郁心犯證券交易法第171 條第1 項第1 款詐偽罪犯罪所得之認定，應由投資人之角度，計算投資人因被告施詐所交付之總金額，即施詐而成功銷售本案股票所獲得之總金額以為斷，爰依此計算被告黃小蓮、黎紋英、陳郁心三人此部分犯罪所得為106 萬2,000 元（即被害人賴健東、蕭蘋秋之匯款金額加總）。又按99年6 月2 日修正證券交易法第171 條第6 項規定：「犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」是違反證券交易法第171 條第1 項或第2 項犯行之犯罪所得，須先發還被害人、第三人或應負之損害賠償金額後，尚有餘額，並以屬於犯人所有者為限，始得沒收。經查，被告黃小蓮、黎紋英、陳郁心三人就所犯本法第171 條第1 項第1 款之罪，因對被害人應負之損害賠償金額尚未確定，故尚未發還，因此亦無法確知是否仍有餘額。是依前開規定，本院尚無從就被告犯罪所得財物或財產上利益為沒收之宣告。此部分應待被告應負之損害賠償金額確定後，再由檢察官向法院聲請宣告沒收餘額，併此敘明。

肆、應適用之法條

㈠刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第300條。

㈡證券交易法第171條第1項第1款、第175條第1項、第20條第1項、第44條第1項。

㈢刑法第11條前段、第28條、第30條第1項前段、第2項、第55條、第59條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款、第5款、第3項、第93條第1項第2款。

伍、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

刑事第十一庭審判長 法 官 陳信旗