臺灣新北地方法院105年度訴緝字第69號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 105年度訴緝字第69號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

趙剛賢

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會余宗鳴律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第8571號、103 年度偵字第9116號），本院判決如下：

主文

事實

一、趙剛賢前因過失傷害案，經臺灣士林地方法院以101 年度湖交簡字第368 號判決判處有期徒刑3 月確定，於102 年9 月25日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，與李宗憲（前經本院以103 年度訴字第390 號判決，嗣經上訴，現由臺灣高等法院以105 年度上訴字第1028號審理中）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由李宗憲以門號0000000000、0000000000號等行動電話為聯絡工具，分別於如附表編號

一、二所示之時間、地點，與丁世隆、陳柏璁約定以如附表編號一、二所示價格販賣如附表編號一、二所示數量之第二級毒品甲基安非他命予丁世隆、陳柏璁，再以門號0000000000行動電話與趙剛賢所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話聯繫，並均由趙剛賢出面交付第二級毒品甲基安非他命予丁世隆、陳柏璁，而共同販賣如附表編號一、二所示數量之第二級毒品甲基安非他命予丁世隆、陳柏璁。嗣李宗憲於103 年3 月12日23時38分許，為警持搜索票至其位於新北市○○區○○路00巷00號6 樓之5 居處執行搜索查獲，並扣得如附表甲各編號所示之物；又趙剛賢則於103 年3 月12日，在其位於新北市○○區○○路○○巷00弄0 號之居處執行搜索，並扣得如附表乙各編號所示之物。

二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告趙剛賢於警詢、檢察官偵訊中所為不利於己之供述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且被告及辯護人等亦未主張有何筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢、偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認均有證據能力。

二、按通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程式，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程式者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第1707號判決要旨可資參照）。查本判決所引用之通訊監察譯文，經本院於審判中提示並告以要旨後，經被告及其辯護人當庭表示並無意見，且至審判程序終結前均未爭執，本院審酌取得前開譯文之監聽行為亦無違法、不當之情事，揆諸前揭判決要旨，應認前開譯文均具有證據能力。

五、本院認定事實所引用之其餘各項供述及非供述證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時對各項證據資料等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌其餘各項證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告趙剛賢於警詢、偵查及本院審理中對於前開犯罪事實均自白認罪，並有證人丁世隆、陳柏璁、證人即共同被告李宗憲於警詢、偵訊及本院審理時之證述（見103 年度偵字第8571號卷【下稱103 偵8571卷】第4 至14頁、第25頁正反面、第46至47頁、第63至64頁、第66頁反面至第72頁反面、第99頁反面至第101 頁、第175 至176 頁、第180 至181 頁、第183 頁正反面、第202 頁正反面、103 年度聲羈字第108 號卷【下稱103 聲羈108 卷】第6 頁反面至第8 頁反面、本院103 年度訴字第390 號卷【下稱本院103 訴390 卷】一第23頁反面至第24頁、第79至84頁、第215 至第228 頁反面、本院103 訴390 卷二第96至103 頁），此外，亦有門號0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文、交通部民用航空局醫務中心103 年4 月7 日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書2 份、臺灣新北地方法院檢察署扣押物品清單、臺北市政府警察局刑事警察大隊103 年3 月12日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（李宗憲）、臺灣臺北地方法院102 年聲監字第1199號、102 年聲監續字第1173號、102 年聲監續字第1262號、102 年聲監字第1427號、103 年聲監續字第53號、103 年聲監續字第131 號通訊監察書，證人丁世隆、陳柏璁之臺灣高等法院被告前案紀錄表共2 份、臺灣士林地方法院檢察署檢察官103 年度毒偵字第786 、787 號起訴書（丁世隆）、臺灣新北地方法院檢察署檢察官103 年度毒偵字第2033、2987號緩起訴處分書（陳柏璁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊103 年3 月12日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（趙剛賢）、通聯紀錄查詢單（門號：0000000000）、臺北市政府警察局刑事警察大隊103 年3 月12日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（丁世隆）、現場照片共6 張、通聯紀錄查詢單（門號：0000000000）、臺北市政府警察局刑事警察大隊103 年3 月13日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（陳柏璁）、通聯紀錄查詢單（門號：0000000000）、雙向通聯紀錄（門號：0000000000）、（門號：0000000000）、臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴書1 份、台灣檢驗科技股份有限公司103 年3 月17日濫用藥物檢驗報告（趙剛賢）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺北市政府警察局刑事警察大隊104 年7 月24日北市警刑大二字第10432265100 號函文、遠傳行動用戶基本資料查詢表（電話號碼：0000000000號）各1 份、臺北市政府警察局刑事警察大隊偵二隊查獲李宗憲涉嫌違反毒品危害防制條例初步鑑驗報告單1 份暨照片2 張、通聯調閱查詢單（門號：0000000000、0000000000）2 份在卷可查（見103 偵8571卷第16至20頁反面、第27至28頁、第31頁正反面、第32頁、第51至52頁反面、第57頁、第79至82頁、第88至90頁、第91頁、第106 至107 頁反面、第113 頁、103 年度偵字第9116號卷【下稱103 偵9116卷】第5 至8 頁、第11至18頁、第53頁、第55頁、本院103 訴390 卷一第5 至6 頁、第51至52頁、第67至77頁、第101 至102 頁、第104 至105 頁、第175 頁、本院103 訴390 卷二第77頁），另有如附表甲編號六、七、附表乙編號一之物扣案可佐，足認被告具任意性之自白與事實相符，堪信屬實。本件事證明確，被告前揭犯行明確，自應依法論罪科刑。

二、論罪科刑部分：

（一）經查，甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，不得持有、販賣、施用。故核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告各次販賣第二級毒品前或後持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）被告前有如事實一所示之科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其於刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑之各罪，皆為累犯，均應依法加重其刑。

（三）被告所犯上開各罪，均犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）被告與共同被告李宗憲間，就如附表所載之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

（五）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決要旨參照）。復按毒品危害防制條例第17條第2 項所謂之「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之犯行，而同條例第4 條之販賣毒品罪，係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀行為上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件。查被告所犯附表所載之與共同被告李宗憲共同販賣甲基安非他命犯行，迭據其於偵查及本院審理中自白在卷，是被告如附表所載之犯行均應依同條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告趙剛賢明知甲基安非他命戕害施用者之身心甚鉅，施用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍與同案被告李宗憲共同販賣上開毒品，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，以及被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命之次數、對象人數、毒品數量及共同被告李宗憲所獲金額，認被告販賣數量尚屬零星，共同被告李宗憲因而所獲不法利益均非鉅大，為毒品交易最下游之行為，復參酌其係受共同被告李宗憲之指示始參與交付毒品、收取價金之構成要件行為，並未因參與本案2 次販賣毒品犯行而分得任何販毒所得，顯居於本案犯罪分工之次要地位，且被告偵查及審理中均坦承犯行，兼衡其國中畢業之智識程度，入所前駕駛小貨車運送貨物，月薪約新臺幣（下同）3 萬5,000 元，未婚而與父母同住等家庭生活、經濟狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。

三、沒收：

（一）相關法律之修正：

1.查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

2.因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

3.而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第

一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1 項「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

4.再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

5.綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

6.又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9 款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告多數沒收者，併執行之」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。

（二）被告及共同被告李宗憲販賣第二級毒品所用之物：扣案如附表甲編號六、七所示之門號0000000000、0000000000號行動電話各1 支及SIM 卡各1 張，分別係共同被告李宗憲犯如附表所示犯行所用之物，為共同被告李宗憲所有，手機、SIM 卡均為共同被告李宗憲實際支配使用，業據共同被告李宗憲自承無訛（見本院103 訴390 卷二第78頁），並有附表「通訊監察譯文欄」所載監聽譯文在卷可憑，顯見前開SIM 卡及手機均係共同被告李宗憲所有，並供共同被告李宗憲犯上開犯行所用之物無誤，如附表甲編號六、七所示之物自應宣告沒收；又扣案如附表乙編號一所示門號0000000000號行動電話1 支及SIM 卡1 張，則係共同被告李宗憲提供被告使用，渠共犯如附表編號1 所示犯行所用之物，亦據被告及共同被告李宗憲於本院審理中供述甚詳（見本院103 訴390 卷二第80頁、本院105 年度訴緝字第69號卷【下稱本院105 訴緝69卷】第69頁反面至70頁），不論屬於被告或共同被告李宗憲所有，均應併予宣告沒收之。至未扣案之門號0000000000號行動電話1 支及SIM 卡1 張，於如附表編號二所示之犯罪時間為被告所使用，且為供渠為如附表編號二所示犯行所用之物，固登記於第三人統一超商股份有限公司名下，並有遠傳資料查詢1 份在卷可參（見本院103 訴390 卷二第77頁），然如宣告沒收，並無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，仍應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告或共同被告李宗憲與否，於該次販賣第二級毒品罪之主文內宣告沒收，又前開門號0000000000號行動電話1 支及SIM 卡1 張既未扣案，併依修正後刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）被告及共同被告李宗憲販賣第二級毒品所得不予沒收之說明：再按，就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272 條參照）。關於不當得利者為多數人時，因不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利應連帶負返還責任之規定。同時有多數人得利時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。在共同犯罪，其所得財物應予沒收之時，並非共同侵權行為，而為類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用。按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104 年8 月11日第十三次刑事庭會議決議、104 年9 月1 日第十四次刑事庭會議決議同此意旨）。次按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。故有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度台上字第2924號、第2596號判決意旨參照）。經查，被告就附表所載之共犯販賣第二級毒品犯行部分，本件被告受託交付毒品，所收價金如數轉予共同被告李宗憲，並無就如附表所載之販毒價金獲分配任何款項，此據被告於偵查中及本院審理時供述甚詳（見103 偵8571卷第178 頁、本院105 訴緝69卷第69頁），故其無實際之犯罪所得，揆諸前揭說明，即無庸就如附表所示未扣案之毒品價金對被告諭知沒收。

（四）末查，扣案如附表乙編號二至四所示之物，均與被告本案犯行無關，業據被告於本院審理中供陳明確（見本院105訴緝69卷第70頁），爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，修正後刑法第2 條第2 項、第11條、第38條第4 項、刑法第28條、第47條第1 項、第51條第5 款，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。

本案經檢察官黃致中偵查起訴，經何國彬到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。