臺灣新北地方法院105年度訴字第438號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第438號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度訴字第479號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

詹丙玎

選任辯護人

楊愛基律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第7537號）及追加起訴（105 年度毒偵字第1951號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、詹丙玎（綽號「阿猴」、「猴兄」）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之各別犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話，作為聯繫販毒事宜之工具，經分別與購買毒品之蕭智豪、楊澤欣、楊介禎議定交易之時間、地點、金額、數量等重要事項後，再依約前往約定地點交付毒品，並收取價金。其各次交易之行為人、交易對象、販賣毒品之時間、地點、數量、金額、毒品種類、販賣所得、聯絡販賣事宜之電話門號等情均分別詳如附表一編號1至3所示。

二、詹丙玎明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所列之第一、二級毒品，不得施用及持有，仍基於施用海洛因及第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於附表二編號1 所示時間、地點，以附表二編號1 所示方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次。

三、嗣經警接獲線報後，報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並向本院聲請對於詹丙玎販賣毒品所持用門號0000000000號、門號0000000000號行動電話實施通訊監察，為警循線於民國105年3月2日下午1 時許（起訴書誤載為2時30分許），持本院核發之搜索票至位於新北市○○區○○路0 段00號3樓301房之蕭智豪住處執行搜索，當場扣得詹丙玎所有供其販賣海洛因所用如附表三編號8所示之NOKIA藍色行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1 支，及供其施用海洛因、甲基安非他命或預備供其所用如附表三編號1至7所示之海洛因1包、甲基安非他命2包、甲基安非他命吸食器1 組、注射針筒6支、電子磅秤1臺、分裝勺1支、分裝袋2包等物，並於拘提詹丙玎到案後，於105年3月2日下午7時55分許，經詹丙玎同意採得其尿液送請鑑驗判定安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡均為陽性反應，因而查獲上情。

四、案經新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案作為認定事實所引用審判外之供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告詹丙玎及其辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院105年度訴字第438號卷第101頁背面、第104頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，有證據能力。

二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查下列經本院所引用由被告所持用之門號0000000000號行動電話之監聽錄音，業經本院核准在案，有詳載案由、監察電話、對象、時間之105年度聲監字第2號、105年度聲監續字第144號通訊監察書影本各1份附卷可參（見105年度偵字第7537號偵卷第277頁至第280頁），乃係依法所為之監聽；且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，自具有證據能力。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665 號判決要旨參照）。查上開電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之譯文，經本院提示予公訴人、被告及其辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文自均具證據能力。

三、刑事訴訟法第159 條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之其餘非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，本院審酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告販賣第一級毒品部分（即附表一編號1至3）：

(一)被告所為如附表一編號1至2所示販賣海洛因與證人蕭智豪、楊澤欣等情，業據被告於偵查中、本院訊問時及審理時均坦白認罪（見105 年度偵字第7537號偵卷第267頁至第268頁、本院105 年度訴字第438號卷第16頁背面、第103頁背面）；及如附表一編號3 販賣海洛因與證人楊介禎等情，亦據被告於本院訊問時及審理時坦承在卷（見上開本院卷第16頁背面、第103 頁背面），核與證人即購毒者蕭智豪、楊介禎分別於警詢、偵查中證述及證人楊澤欣於警詢、偵查中及本院審理時證述各向被告購買海洛因之情節相符（見上開偵卷第26頁至第27頁、第32頁至第33頁、第52頁至第53頁、第198 頁、第226頁、第237頁、上開本院卷第64頁至第67頁背面、第97頁），並有證人蕭智豪、楊澤欣、楊介禎指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1 份（見上開偵卷第80頁、第81頁、第86頁），及被告與前揭證人如附表編號1至3所示聯絡海洛因毒品交易之通訊監察譯文各1份在卷足憑（見上開偵卷第206頁、第233頁、第245頁至第246頁），另有附表三編號8所示之物品扣案可資佐證，足徵被告此部分之自白確與犯罪事實相符，自堪信實。

(二)按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本案被告與本案購毒者等人並無至親故交等關係，以海洛因量微價高，非有利得，被告實無可能甘冒重刑鋌而走險、平白費時、費力與購毒者等人聯繫，於販入毒品後再無償轉讓；又考量社會大眾均知買賣海洛因係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，縱被告之販賣毒品利潤為何本院尚難精確計算，然被告就本案如附表一編號1至3所示販賣海洛因之各次犯行，確具有營利之販賣意圖，要屬昭然。

(三)綜上所述，本案事證明確，被告如附表一編號1至3所示販賣海洛因之各次犯行，均堪認定，皆應依法論罪科刑。

二、被告施用第一、二級毒品部分（即附表二編號1）：

(一)被告所為如附表二編號1 所示施用海洛因、甲基安非他命之事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序時及審理時均坦承不諱（見105年度毒偵字第1951號偵卷第15頁、138頁、本院105年度訴字第479號卷第21頁背面、第35頁背面），且被告於前揭時、地為警查獲後，經警採其尿液送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有新北市政府警察局中和第一分局勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室105年3月21日UL/2016/00000000濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可參（見上開偵卷第87頁、第88頁、第142 頁），復有附表三編號1至7所示之物品扣案可資佐證。又扣案如附表三編號1、2所示海洛因1 包、甲基安非他命2 包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，送驗白色粉末1 袋經檢驗含第一級毒品海洛因成分、送驗白色結晶2 袋經檢驗含第二級毒品甲基安非他命成分，有該中心出具之105年5月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1 份附卷可按（見本院105年度訴字第438號卷第55頁）。此外，另有新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案物品照片15張在卷可佐（見105 年度偵字第7537號偵卷第88頁至第92頁、第96頁至第102頁）。據此，被告確有於如附表二編號1所載之時、地同時施用海洛因、甲基安非他命之犯行至明，足認被告此部分自白與事實相符，堪予採信。

(二)被告前於99年間因施用毒品案件，經本院裁定入觀察勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向後，於99年9月2日出所，並經由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以99年度毒偵緝字第504、505、506、507、508、509號、99年度毒偵字第7052號為不起訴處分確定。又於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之99年間，因施用第一級毒品案件，經本院以101 年度訴字第2015號判決判處有期徒刑6月確定，復經臺灣高等法院以101年度上訴字第3600號判決駁回上訴而確定，又與另案持有第一級毒品罪合併應執行有期徒刑1年4月，而於102年7月11日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見上開本院卷第5 頁至第12頁），被告於初次經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復因施用毒品犯行經戒毒處遇及論罪科刑，其再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」（最高法院95年度第7次、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨相同），自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰。

(三)綜上，本案事證明確，被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑之說明：

一、被告如附表一編號1 至3所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告如附表二編號1所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同條第2 項之施用第二級毒品罪。又被告因施用海洛因、甲基安非他命及販賣海洛因，而分別持有、意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其施用、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告前揭如附表二編號1 所示施用毒品犯行，係以一行為同時觸犯施用第一、二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。再者，被告上開所犯施用毒品、販賣毒品之各罪間，其犯罪之時間、地點均不同，且各具獨立性，顯係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、刑之加重、減輕：

(一)被告前於99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第187 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年9月2日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第504、505、506、507、508、509 號、99年度毒偵字第7052號為不起訴處分確定。復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之99年間，因施用第一級毒品案件，經本院以101 年度訴字第2015號判決判處有期徒刑6 月，嗣經臺灣高等法院判決駁回上訴確定。又於99年間，因持有第一級毒品案件，經本院以99年度訴字第3440號判決判處有期徒刑1年確定。而上開2 罪，經本院以102年度聲字第1037號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於102年7月11日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院105年度訴字第438號卷第6頁至第13頁），其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除如附表一編號1 至3 所示販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑及無期徒刑部分不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑。

(二)按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（參最高法院98年度台上字第6928號判決意旨）。查被告就附表一編號1至2所示販賣海洛因與證人蕭智豪、楊澤欣之犯行，於偵查中及本院審理時均坦白承認，如前所述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，就各次均減輕其刑。至被告附表一編號3 所示販賣海洛因與證人楊介禎之犯行，雖於本院訊問時及審理時供承在卷（見本院105 年度訴字438號卷第16頁背面、第103頁背面），然其於歷次偵查中均否認有販賣海洛因與證人楊介禎，並明確辯稱：伊沒有賣給楊介禎，伊是轉讓海洛因給他等語（見105年偵字第7537 號偵卷第268頁至第269頁），是此部分被告既無於偵查中就販賣毒品之事實為自白，即無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議意旨參照）。

(三)按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。且按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑（除併科罰金刑部分外）為「死刑、無期徒刑」，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再者，販賣第一級毒品之犯行，前雖已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，惟就其個案販賣毒品之情節輕重，如不能再考量有無上揭所述刑法第59條酌量減輕其刑之情形，則使被告在即便未坦承犯行等情況，仍可依刑法第59條之規定酌量減輕其刑之規定之適用，顯然有失衡平，亦難期可達毒品危害防制條例為鼓勵被告就犯行自白之立法意旨。查：

1.被告如附表一編號1、2所示販賣海洛因之各次犯行，販賣次數為2次，對象各為證人蕭智豪、楊澤欣2人，然販賣價金則僅均為16,000元，是衡其情節，較諸長期以販毒營生之集團或交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬較零星之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，縱令被告此部分販賣第一級毒品罪，因自白經適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑後，倘科處依法減輕後之最低刑，仍屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，爰依刑法第59條之規定，就其如附表一編號1、2所犯販賣海洛因部分，各予以酌量減輕其刑，並依法先加重後遞予減輕之。

2.被告如附表一編號3 所示販賣海洛因之犯行，固戕害購毒者楊介禎之身心，但購毒者係依憑其個人意志自願向被告購買毒品海洛因施用，且被告該次販賣金額僅為2,000 元，犯罪情節尚非重大，又無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，惡性、犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如處以法定本刑為死刑或無期徒刑，屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，其犯罪情狀，顯可憫恕，爰就被告如附表一編號3 所示之販賣第一級毒品罪部分，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

(四)被告同時具有前揭加重及減輕事由，就法定刑為罰金刑部分應依刑法第71條第1 項規定先加後減之，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，僅予減輕其刑，附此敘明。

三、爰審酌被告曾因施用毒品案件接受觀察勒戒，嗣復因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定，並已執行完畢，如前所述，竟未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，再度趁隙施用海洛因及甲基安非他命，且其同時施用海洛因、甲基安非他命為多重毒品濫用之行為，相較於單純施用同一毒品的行為，該罪質顯然較重，並念及其施用毒品之次數及犯罪後坦承上開施用毒品犯行，又施用毒品固戕害個人健康至深，然就他人權益之侵害仍屬有限等情。另被告明知毒品對人體身心健康有莫大之戕害，竟從事本案販賣海洛因行為，戕害他人之身心健康，擴大毒品危害範圍，更加深對社會之危害，且被告不思以正當途徑獲取所需，竟販賣毒品獲利，其犯罪動機、目的均屬可議，應施以一定之刑罰，以求收矯治及社會防衛之效，並兼衡被告於本案如附表一編號1至3所示交易毒品數量及交易金額，販賣人數為證人蕭智豪、楊澤欣、楊介禎3 人，復就被告所涉如附表一編號1至3所示販賣海洛因犯行之事實經過已全然坦承，尚認其就此部分犯行確有悔意，暨其國中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（見105年度偵字第7537號偵卷第8頁之被告第一次警詢筆錄受詢問人資料欄所載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯附表一編號1至3、附表二編號1 所示之罪，定其應執行如主文所示之刑。

四、沒收部分：

(一)應適用之法律：

1.查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「刑法施行、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

2.因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「105 年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條立法理由參照）。

3.而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6 月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第l 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條立法理由參照）；至於原第19條第l 項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第l項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第l 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第l 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條立法理由參照）。

4.再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之l：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。再者，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之l 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

5.綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第l項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第l 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之l 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)關於查獲之第一、二級毒品（即附表三編號1、2）：扣案如附表三編號1、2所示之物品，經送驗結果分別檢出海洛因、甲基安非他命成分（詳細毛重、淨重、餘重如附表三編號1、2備註欄所載），此有交通部民用航空局醫務中心105年5月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1 份在卷可佐（見本院105年度訴字第438號卷第55頁），分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品，屬違禁物，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於被告與否，於相關罪刑之主文內宣告沒收銷燬。查被告於偵查中、本院審理時均稱：扣案之海洛因、甲基安非他命是伊的，與本件販賣毒品無關，是伊另外買來施用的，這些是伊施用海洛因、甲基安非他命後剩下來的等語（見105年度偵字第7537號偵卷第266頁、本院105 年度訴字第438號卷第103頁背面），是上開扣案物品應於被告所為施用第一級毒品之罪名下，均宣告沒收銷燬之。至因送鑑用罄之毒品，已不存在，自無從沒收銷燬。另包裝上開扣案之海洛因、甲基安非他命之包裝袋（數量如附表三編號1、2所示），依其外觀該外袋與毒品於物理外觀上附合而難以析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既均屬違禁物，其外包裝袋自亦應同予以沒收銷燬之，附此敘明。

(三)關於販賣第一級毒品所得：被告於附表一編號1至3所示販賣海洛因之所得各為8,000 元、16,000元、2,000 元，均未扣案，而無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於其如附表一編號1至3所示販賣第一級毒品罪之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(四)關於施用第一、二級毒品所用或預備之物（即附表三編號3至7）：扣案如附表三編號3至7所示之甲基安非他命吸食器2 組、注射針筒6支、電子磅秤1臺、分裝勺1支、分裝袋2包，皆為被告所有，供其施用海洛因、甲基安非他命所用或預備之物等情，業據被告於本院審理時供陳：上開物品都是供伊施用毒品所用，伊沒有用在販賣毒品上，分裝袋也是販賣毒品後才買的，是伊施用毒品後剩下來的等語（見上開本院卷第103頁背面），依上開說明，均應依修正後刑法第38條第2 項規定，於其如附表二編號1 所示施用第一級毒品罪之主文項下宣告沒收。

(五)關於販賣第一級毒品所用之物（即附表三編號8）：扣案如附表三編號8所示之NOKIA藍色行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1 支，為被告所有，供其犯如附表一編號1至3所示販賣第一級毒品罪所用之物，亦據被告供承在卷（見上開本院卷第103 頁背面），如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後毒品危害防制條例第19條第l 項規定，不問屬於被告與否，於其如附表一編號1至3所示各販賣第一級毒品罪之主文內宣告沒收；又該行動電話暨門號SIM 卡既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題。

(六)末查，本次刑法修正將沒收列為專章，其獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9 款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案暨宣告上開多數沒收，如前所述，自應適用刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項規定，判決如主文。

本案經檢察官廖棣儀偵查起訴及追加起訴，由檢察官何皓元到庭執行職務。