臺灣新北地方法院105年度訴字第507號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第507號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

張弘宇

選任辯護人

呂康德律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第7666 號），本院判決如下：

主文

事實

一、張弘宇㈠前因施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第1308號判決判處有期徒刑2 月確定，於民國101 年11月5 日執行完畢出監：㈡又因施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第7007號判決判處有期徒刑3 月確定；㈢再因恐嚇取財案件，經本院以101 年度訴字第731 號案件判決判處有期徒刑1 年確定，上開㈠㈡㈢3 案件，經本院以103 年度聲字第955 號裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定，㈣復因施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第7696號判決判處有期徒刑3 月確定；㈤另因施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第8232號判決判處有期徒刑4 月確定，上開㈣㈤2 案件，經本院以102年度聲字第1615號裁定應執行有期徒刑6 月確定；㈥又因施用毒品案件，經本院以102 年度簡字第3662號判決判處有期徒刑4 月（共2 罪），應執行有期徒刑6 月確定，經與上揭㈡㈢、㈣㈤案件接續執行，而於104年1月15日執行完畢。

二、詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年2月22日上午8時31分許，利用如附表編號5所示手機內建之臉書即時通通訊軟體與黃泓凱連繫，達成交易甲基安非他命之合意後，於同日下午2 、3 時許，在新北市○○區○○○街00號1 樓前，交付重量9 公克（含袋重約10公克）之甲基安非他命予黃泓凱，並收取黃泓凱交付之價金新臺幣（下同）7,000 元，而販賣甲基安非他命予黃泓凱乙次。嗣經警於105年3 月3 日下午4 時10分許，持本院核發之搜索票前往張弘宇位於新北市○○區○○○街00號2 樓之住處執行搜索，當場扣得張弘宇所持有如附表所示之毒品器具，而循線查悉上情。

三、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本判決所援引之下列事證，或有部分證據屬被告張弘宇以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，檢察官、被告及其辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開證據均具有證據能力。至其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。

貳、得心證之理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵字卷第15頁、第18至20頁、第57頁，本院卷第33頁、第61頁），核與證人黃泓凱於偵查中證述之情節相符（見偵字卷第108 頁），並有被告持用如附表編號5 所示行動電話與黃泓凱之臉書即時通對話內容翻拍照片6張在卷可稽（見偵字卷第43至45頁），此外，復有本院核發之105 年度聲搜字第507 號搜索票、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各乙份、現場及扣案物照片17張等附卷可考（見偵字卷第27至29頁、第31頁、第34至42頁），及如附表編號1 至編號2 、編號5 所示之扣案物可資佐證，則被告之任意性自白既有上開證據為憑，堪信與事實相符，足以採信。

二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。且販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。查被告行為時為智識正常之人，其亦坦承自身有吸食毒品之習（見偵字卷第21頁），對於甲基安非他命交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚稔，被告與證人黃泓凱並無特殊私人情誼，且被告亦係親自交付甲基安非他命予證人黃泓凱，概須承擔警方直接查緝或循線查獲之風險，倘無從中賺取差價或藉由販賣毒品獲取金錢，以填補自身施用毒品之開銷，被告豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑重典而與證人黃泓凱交易毒品之理？是以，被告就本件販賣甲基安非他命之犯行，主觀上具有營利之意圖，已甚昭然。綜上，本件事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑之法律適用：

一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其後販賣之高度行為吸收，不另論罪。而被告就本件販賣第二級毒品犯行，於偵查及審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。又被告有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，加重其刑，並與前揭減輕其刑部分先加後減之。

二、辯護人固為被告辯護稱：本件被告犯後坦承犯行，態度良好，且僅涉一次販毒行為，數量及金額均不多，其行為若依毒品危害防制條例第4 條第2 項論罪，有情輕法重之情，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）；又刑法第59條在實務上為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；按科刑時，原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自應以裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪可憫恕之情狀較為明顯者為條件（參刑法第59條於94年間之修正理由）。經查，被告所犯販賣第二級毒品犯行，固為法定最輕本刑7 年以上有期徒刑之罪，然被告此部分犯行前已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，經此法定減輕事由減輕其刑後，被告所犯販賣第二級毒品罪之最輕本刑為3 年6 月以上有期徒刑，本院已能依被告之犯罪情節、動機、危害社會程度等為妥適量刑。再者，被告所販賣第二級毒品數量已達9 公克，已非微少，交易價額7,000 元亦非小額；且其販毒之目的、動機、手段及情節，客觀上並無情堪憫恕的特別情狀。審酌甲基安非他命於國內流通泛濫，對社會危害至深且廣，眾所週知，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條酌減刑罰規定大幅減刑，並不符合禁絕毒品來源使國民遠離毒害之刑事政策；況被告自白犯罪，已經援引毒品危害防制條例第17 條 第2 項規定減刑，更無科以最低度刑仍嫌過重之事實。故本院綜合各情，認本案被告尚難認有何科以最低刑度刑仍有情輕法重，顯可憫恕之情形，自不宜再依刑法第59條規定予以酌減其刑。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有施用毒品之經驗，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其明知甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，一經染毒，極易成癮，竟無視政府反毒政策及宣導，為圖一己私利而販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，助長非法毒品流通，增加施用毒品之人口，其犯罪所生之危害非輕，對社會秩序造成相當危害，所為實非可取，然念及被告於犯後坦承犯行，並斟酌被告販賣毒品之數量，及其於警詢中自承學歷為高中肄業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

肆、沒收部分：

一、相關法律之修正：

㈠被告行為後，刑法第2條第2項經104年12月30 日總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並同時增訂同法第38之1至38條之3，而於105年7月1日施行。修正後之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，該條項之修正理由為：「一、本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法，理由分述如下：㈠此次修法已明定沒收為獨立之法律效果，在第五章之一以專章規範，確認沒收已不具刑罰本質，專章中既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性。況與沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故沒收適用裁判時法並非特例。…㈤綜上，本次沒收之修正，既未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，外國亦有立法例可資援引，司法院釋字第525號解釋意旨及沒收專章相關之衡平規定，認沒收修正後適用裁判時法與禁止溯及既往原則無關」。是新法就沒收之性質係認屬刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，除不具刑罰本質外，亦非從刑，故明定應適用裁判時之法律，是下列關於沒收之相關規定即無新舊法比較之必要，先予敘明。

㈡復因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條修正立法理由參照）。

㈢而為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章為大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條修正立法理由參照）；至於原第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條修正立法理由參照）。

㈣再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項：「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。

㈤綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、本件犯罪所得部分：被告販賣第二級毒品所得金額7,000 元，雖未扣案，然既屬被告因前揭犯罪取得之所得，亦核無修正後刑法第38 條之2第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依新修正刑法第38條之1 第1 項前段規定，宣告沒收。又因上開所得財物係屬現金，並無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，自無適用新修正刑法第38條之1第3項規定追徵其價額之必要。

三、本件供販賣毒品犯罪所用之物部分：被告係持如附表編號5 所示之扣案行動電話（不含SIM 卡部分）內建之通訊軟體，與黃泓凱聯繫如事實欄二所示之販賣毒品事宜，業如前述；另扣案如附表編號1 、2 所示之電子磅秤1 台、分裝袋2 包，亦係供被告販賣甲基安非他命所用秤量、分裝之物，業據被告供陳在卷（見本院卷第33頁），上開物品不問屬於被告與否，均應依新修正之毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

四、不予沒收部分：扣案如附表編號3 所示甲基安非他命2 包，雖屬違禁物，惟此據被告陳明均係供己施用等語（見偵字卷第13頁），復無證據足資證明該等毒品為被告販賣所用，自與其所為本件販賣第二級毒品無涉；又被告與黃泓凱聯繫販賣毒品事宜時，均僅係使用行動電話內建之臉書通訊軟體，故扣案如附表編號6 所示門號0000000000號SIM 卡部分，尚難認係與販賣毒品對象聯繫所用之物；又扣案如附表編號4 、7 所示之吸食器、殘渣袋，據被告陳稱分別係供其施用毒品所用及施用完畢所餘之物等語（見偵字卷第13頁）；至扣案如附表編號8所示之現金1,600 元部分，被告則供稱係其從事綁鐵工作之所得等語（見偵字卷第13頁），此外，並無其他積極證據足以證明上開扣案物與本案犯行有關，此等物品自均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項（修正後），刑法第2 條第2 項（修正後）、第11條（修正後）、第47條第1 項、第38條之1 第1 項（增訂），判決如主文。

本案經檢察官歐蕙甄偵查起訴，由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。

刑事第二十一庭審判長法 官 王瑜玲

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。