臺灣新北地方法院105年度智易字第31號

• 裁判案由: 商標法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 106 年 01 月 11 日
• 法官: 林琮欽
• 被告: 詹世新

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 105年度智易字第31號公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　詹世新
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第26184 號），本院判決如下：
主 文
詹世新犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、詹世新係新錸國際實業有限公司（下稱新錸公司）之負責人，其知悉附件一、二、三所示註冊第00000000、00000000、00000000號「別蚊我」商標（以下合稱系爭商標），均係臺灣優生股份有限公司（下稱優生公司）向經濟部智慧財產局（下稱智財局）依法申請註冊登記而取得商標權，皆指定使用於防蚊蟲咬藥劑、防蚊貼片、電蚊香片、電蚊香液、捕蟲紙等商品，現仍在權利期間內。詎詹世新未得商標權人優生公司之同意或授權，竟為行銷之目的，基於在類似商品使用近似註冊商標之單一犯意，自民國105 年4 月起，在新錸公司設於新北市○○區○○路00巷0 號1 樓之辦公處所內，透過網路，陸續在MOMO購物（含購物網站、電視購物頻道、Youtube 產品介紹影片）、Yahoo 奇摩超級商城網站、3C市集網站等購物平台上，以「【新錸家居】別蚊我─無線滅蚊神器」作為商品標題名稱，而接續使用近似系爭商標之標識（即「別蚊我」）於新錸公司所販售之滅蚊燈（下稱系爭商品）上，供不特定人選購，且因係爭商品乃防蚊蟲咬藥劑、防蚊貼片、電蚊香片、電蚊香液、捕蟲紙之類似商品，故足以使相關消費者混淆誤認系爭商品係優生公司所生產販售。嗣優生公司發現上情，即於105 年5 月30日委任律師發函通知新錸公司及上開購物平台經營者，要求該等購物平台停止在系爭商品上繼續使用近似系爭商標之標識。
二、案經優生公司訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文。本件被告詹世新於本院審理時，表示對本判決所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力沒有意見，均同意作為證據調查等語（見本院卷第19頁）。本院審酌該等被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，又與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
（二）再者，本判決所引其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予當事人辨識而為合法調查，亦得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）訊據被告詹世新固坦承其有於前揭時地，在上述各個購物平台之系爭商品標題名稱中，使用「別蚊我」之文字，惟矢口否認有何侵害商標權犯行，辯稱：系爭商標不具有識別性；系爭商品是滅蚊器，但系爭商標指定使用之商品並不包含滅蚊器；新錸公司販售商品均使用自己之商標，無須使用他人之商標，系爭商品中「別蚊我」並非作為商標使用；系爭產品標題名稱上之「別蚊我」，僅在說明、形容系爭產品之功能性，即「蚊子不要咬我」，而僅為善意使用，合於商標法第36條第1 項描述性合理使用之規定云云。
（二）附件一、二、三所示「別蚊我」商標（即系爭商標，註冊號分別為第00000000、00000000、00000000號），係告訴人優生公司向智財局申請註冊，並經智財局分別於101 年9 月1 日、102 年10月1 日及102 年10月1 日核准註冊在案，皆指定使用於防蚊蟲咬藥劑、防蚊貼片、電蚊香片、電蚊香液、捕蟲紙等商品，權利期間分別至111 年8 月31日、112 年9 月30日、112 年9 月30日止，有智財局商標資料檢索服務列印紙本3 份在卷可證（見臺灣新北地方法院檢察署105 年度他字第4704號卷第9 至11頁；以下卷宗皆以簡稱代之，且重複部分均不贅列）。又被告係新錸公司之負責人，其自105 年4 月起，透過網路陸續在MOMO購物（含購物網站、電視購物頻道、Youtube 產品介紹影片）、Yahoo 奇摩超級商城網站、3C市集網站等購物平台上，刊登系爭商品之販售訊息，且使用「【新錸家居】別蚊我─無線滅蚊神器」作為系爭商品之標題名稱，俟被告收到告訴人優生公司之律師函後，即移除「別蚊我」3 字等情，則據被告坦承不諱，且有新錸公司之公司及分公司基本資料查詢結果列印紙本1 份、系爭商品於MOMO購物網站販售之商品頁面列印紙本1 份、系爭商品於MOMO購物頻道販售之電視畫面翻拍照片2 張、系爭商品於Yahoo 奇摩超級商城網站販售之商品頁面列印紙本1 份、系爭商品於3C市集網站販售之商品頁面列印紙本1 份、系爭商品於Youtube 網站上之介紹影片頁面列印紙本1 份、豐禾國際法律事務所105 年5 月30日103 年度歐字第3802號律師函影本1 份在卷足憑（見他字卷第228 至274 頁）。是上開各情，首堪認定。
（三）被告辯稱系爭商標之圖樣，除去特殊字體設計或卡通人物造型圖案，所餘「別蚊我」3 字，僅係描述商品品質、功用或其他成分、性質之說明，故不具識別性云云；惟未見被告提出任何證據資料為憑。而所謂描述性標識，係指該標識直接且清楚地傳達商品或服務之品質、功用、特性、內容等要素，因此消費者幾乎不需要任何想像、思考，便可理解到其為商品或服務之相關說明。然「蚊」於一般情形下，係作為名詞使用，而系爭商標卻將「蚊」作為動詞使用；可見系爭商標中「別蚊我」3 字，已悖於中文之通用文法，顯非慣用語詞，自難認消費者可不經任何想像或思考，便直接認定「別蚊我」3 字係在說明商品。是告訴代理人具狀主張「別蚊我」過去從未經告訴人以外之任何人使用，係告訴人運用智慧，以「蚊」替換「吻」所得，乃獨創性標識，屬識別性極強之商標等情（見本院卷第30、31頁），堪信屬實。此外，系爭商標於101 、102 年註冊之後，經告訴人多年來推廣使用於草本驅蚊噴霧等商品上，支出數百萬元之電視、報章雜誌、車站燈箱等廣告費用，聘請知名人士擔任代言人，經營臉書粉絲團等情，有告訴代理人提出之燈箱廣告照片、報章雜誌廣告影本、電視廣告檔次明細表行銷費用單據、臉書「別蚊我」粉絲團網頁列印紙本在卷可參（見他字卷第12至227 頁）；益徵系爭商標除具有先天之識別性外，更經由告訴人長期而廣泛的使用，而廣為相關消費者所普遍認知，當已強化其識別程度。故被告所辯系爭商標不具識別性云者，並非有據。
（四）被告又辯稱系爭商品非類似商品，告訴人於本件案發後，始就系爭商品所屬第21類申請註冊「別蚊我」圖樣之商標等語。而所謂商品類似之意義，係指2 個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者。系爭商標指定使用之商品類別，雖為第5
類之防蚊蟲咬藥劑、防蚊貼片、電蚊香片、電蚊香液、捕蟲紙等商品，未包含系爭商品所屬之滅蚊器。然稽諸前述系爭商品於各個購物平台之商品頁面列印紙本，暨前述告訴人草本驅蚊噴霧之報章雜誌廣告內容，兩者表述之產品功效、目的，可謂完全相同，均為防止蚊蟲叮咬，僅採用手段係物理或化學有別。又系爭商標指定使用之商品及系爭商品，兩者相關消費者之範圍，存有高度之重疊性，此觀被告於系爭商品之網頁說明中，一再比較系爭商品與蚊香、驅蚊液之優劣即明。則系爭商品（即滅蚊器）與系爭商標指定使用之防蚊蟲咬藥劑、防蚊貼片、電蚊香片、電蚊香液、捕蟲紙等商品，倘均使用「別蚊我」或類似圖樣作為標識，顯有可能使相關消費者誤認該等商品皆係來自相同、或雖不相同但有關聯之來源者，應屬類似商品無疑。至告訴人嗣以類似系爭商標之圖樣，另就第21類電子滅蚊器等商品向智財局申請註冊商標乙事（參被告提出之智財局商標資料檢索服務文字及圖形近似檢索查詢結果明細列印紙本1 份，見本院卷第25頁），乃商標權人避免日後主張權利時，再遇如本件被告所述者般之答辯，影響其主張權利之時效與便利，於法律允許之範圍內所為之智慧財產權保護策略，尚難執以限縮系爭商標之權利範圍，反推系爭商品非類似商品，遑論憑為有利被告之認定。
（五）被告另辯稱其係使用新錸公司自己之商標，未將「別蚊我」作為商標使用，應屬描述性合理使用云云。而以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束，固為商標法第36條第1 項第1 款所明定，此即所謂描述性合理使用。惟觀諸前述系爭商品於各購物平台之商品頁面，被告透過網路、電視購物頻道等媒體銷售系爭商品時，係於系爭商品標題名稱使用「別蚊我」，位置甚為顯著，更於「別蚊我」前後留有適當間隔或標點符號，使「別蚊我」3 字未與其他文句混合，當足以使相關消費者認識其為商標，顯已該當商標法第5 條所定商標使用之定義。至被告於系爭商品上，除「別蚊我」3 字外，有無同時使用新錸公司自己之商標，與系爭商品有無侵害系爭商標權，乃屬二事，亦無互斥關係；蓋業者於單一商品上使用複數個商標，於現今市場所在多有，並不罕見，可能係不同業者之聯名商品，亦有可能係同一業者之系列品牌。況且，被告將「別蚊我」使用於系爭商品之標題名稱中，其記載方式為「【新錸家居】別蚊我─無線滅蚊神器」，上開標題名稱既標示新錸公司之商標「新錸家居」及商品名稱「無線滅蚊神器」，已能夠讓相關消費者明確知悉系爭商品之來源，其中「滅蚊」2 字，更清楚呈現系爭商品之功能；若依被告所辯「別蚊我」僅係說明系爭商品之效用，何以商品網頁下方以圖片、文字、表格詳敘系爭商品之功能、效用、優點、特長時，未見被告再使用「別蚊我」、或者「蚊子不要咬我」等類似文句，卻僅於一般用以表彰商品產製者及簡要品名之標題中，以不自然且毫無必要之方式，強予置放「別蚊我」3 字？反足以顯示被告合併使用系爭商標及新錸公司商標之目的，係為了攀附系爭商標之高知名度，引起相關消費者之注意，使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，亦即相關消費者可能誤認該等商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，並可能將不同來源之商品或服務誤認為來自同一來源。從而，被告為行銷之目的，於系爭商品上使用近似於系爭商標之「別蚊我」3 字，實已具有表彰商品來源之功能，並非單純描述商品，難認「非作為商標使用」，且以前述攀附情形，亦難謂被告係以「符合商業交易習慣之誠實信用方法」使用系爭商標，自不符商標法第36條第1 項第1 款所定合理使用之要件。
（六）綜上所述，被告未經商標權人同意，於類似商品使用近似註冊商標之犯行，堪以認定，其前開所辯各節，均無足採，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）核被告詹世新所為，係犯商標法第95條第3 款未得商標權人同意，為行銷目的，於類似之商品，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪。再者，被告為銷售單一商品，而於高度重疊之期間內，在客戶群無明顯區別之數個購物平台上，以相同手法使用近似系爭商標之標識，侵害同一法益，其各個行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開；在刑法評價上，自應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，僅論以接續犯之一罪。
（二）本院審酌被告前已有違反商標法犯行而受緩刑宣告確定之前案紀錄，猶不知尊重他人之智慧財產權，竟為圖私利而侵害告訴人優生公司之商標權，損及告訴人優生公司之商業利益，更影響註冊商標表彰商品來源之交易機制，損及消費者權益，所為顯屬非是。惟被告僅將近似商標使用於前述購物平台之標題名稱或商品名稱處，而未使用於系爭商品之包裝盒或本體上，且被告係以併用新錸公司商標及近似系爭商標之方式侵害系爭商標，情節輕於單獨使用他人商標之情形。兼衡被告之智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、所得利益、犯後態度，暨其迄今尚未獲得告訴人之諒解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，商標法第95條第3 款，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳香君提起公訴，檢察官吳秉林到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 11 日刑事第十一庭 法 官 林琮欽
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 方志淵
中 華 民 國 106 年 1 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文
商標法第95條
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。