105年度智簡上字第7號｜刑事：商標法｜裁判日期：106 年 02 月 07 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　105年度智簡上字第7號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官被　　　告　潘冠宇上列上訴人因被告違反商標法案件，不服本院中華民國105 年7 月25日105 年度智簡字第44號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第15530 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：主文原判決撤銷。潘冠宇犯商標法第九十七條之意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權之商品罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿冒商標商品煙灰缸壹個沒收。事實一、潘冠宇係址設新北市○○區○○路0 號5 樓宇鴻時尚有限公司之負責人，其明知附件所示之註冊/ 審定號00000000號「DORAEMON小叮噹」商標圖樣（商標專用期限係至民國110 年9 月15日止），業經日商小學館集英社製作股份有限公司（下稱小學館公司）向經濟部智慧財產局申請註冊登記取得商標權，指定使用於各種煙灰缸等商品，現仍在商標權期間內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似之商品使用相同或近似之註冊商標圖樣。詎其竟基於意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權商品之犯意，先於105 年3 月9 日前之某日，在大陸地區淘寶網站上向不詳賣家，以新臺幣（下同）300 元購入仿冒上開商標圖樣之煙灰缸1 個，再於105 年3 月9 日前之3 月間某日，在上開公司內，利用電腦連結網際網路至雅虎奇摩超級商城網站「花漾小舖」商店，使用帳號「like7922」登入刊登以699 元（不含運費80元）價格販賣上開仿冒商標圖樣之煙灰缸訊息，供不特定人上網瀏覽購買以牟利。嗣經警於105 年3 月9 日上網發現，即下標並匯款售價及運費共779 元予潘冠宇，因而購得上開仿冒商標圖樣之煙灰缸1 個，再送由國際影視有限公司確認為仿冒商標商品，始悉上情。二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。理由一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引用之傳聞證據，檢察官及被告潘冠宇於本院審理中均同意有證據能力（本院簡上字卷第51頁），且經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依上開規定，均有證據能力，合先敘明。二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、本院審理中均坦承不諱（偵字卷第31、32頁、本院智簡上字卷第39-42 、51-55 頁），並有郵政自動櫃員機交易明細表1 張、雅虎奇摩超級商城花漾小舖網頁列印資料7 張、國際影視有限公司鑑定報告書、仿冒商品鑑價報告書、經濟部商業司公司資料查詢、通聯調閱查詢單及經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料各1 份等（偵卷第9-1-22、28頁）附卷可稽，足認被告前開任意性之自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、核被告所為，係犯商標法第97條後段之透過網路方式非法陳列侵害商標權之商品罪。被告意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，為意圖販賣而陳列之高度行為所吸收，不另論罪。再刑事法上所稱之「陳列」行為，本具有時間延續性，係繼續犯之一種，故同一產品之陳列行為，無論行為時期之延長如何，仍屬行為之繼續，應僅論以一罪。本案被告於民國105 年3 月間某日起至同年月9 日為警查獲時止，在網路上持續刊登本件仿冒商標商品之販賣訊息，當屬同一陳列行為之繼續，應僅論以一罪。四、原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟依上揭說明，被告所為應屬繼續犯，原審認定屬集合犯，已有未洽；且本案員警為蒐證而匯款予被告之仿冒商標商品售價699 元，並非被告本案犯罪所得（詳如後述），原審認此部分屬被告犯罪所得並為沒收之諭知，亦有未洽，是檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。至被告於本院審理中雖已返還上開員警匯款共779 元，並請求從輕量刑云云，然此部分金錢縱未於本案宣告沒收，被告亦無保有之法律上正當權源，且原審量刑並無違法或濫用裁量權情形，是被告所請為無理由。而原審判決既有上開違誤之處而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為圖販賣牟利，非法於網路通路陳列仿冒商標商品，破壞市場公平競爭及我國致力於保護智慧財產權之國際聲譽，所為應予非難，惟念其於偵查及本院審理中已坦承犯行，並已返還上開779 元，有本院106 年1 月11日公務電話記錄、轉帳資料各1 份為證（本院簡上字卷第56-58 頁），足認犯後態度良好，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、侵害商標權人權益之程度、查扣之仿冒商標商品數量僅1 件，暨其自陳家庭經濟狀況勉持、教育程度為高職肄業（見偵字卷第6 頁、本院簡上字卷第34頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。五、沒收：（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」；而105 年6 月22日修正公布之刑法施行法第10條之3 第2 項則規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，是100 年6 月29日修正公布並自101 年7 月1 日施行之商標法第98條關於沒收之規定，自105 年7 月1 日起即不再適用。然商標法第98條嗣於105 年11月30日修正公布並經行政院定自同年12月15日施行，使侵害商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收之，而為刑法之特別規定，此部分自應優先適用。查扣案之仿冒商標商品煙灰缸1 個，係侵害商標權之物品，依修正後商標法第98條規定，不問屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收之。（二）至員警為蒐證而佯裝購買仿冒商標商品時，固曾匯款售價699 元及運費80元予被告，被告因而交付扣案之仿冒商標商品，然員警並無購買之真意，是被告所為僅係販賣仿冒商標商品未遂之行為，又因商標法不處罰販賣仿冒商標商品未遂之行為，是被告所為僅得論以意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權之商品罪，已如前述，該699 元及80元自非屬被告透過網際網路方式陳列侵害商標權商品行為之犯罪所得，尚不得諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第41條第1項本文，判決如主文。本案經檢察官紀榮泰偵查後聲請簡易判決處刑，於檢察官紀榮泰提起上訴後，由檢察官郭耿誠於本審到庭執行職務。中華民國 106 年 2 月 7 日刑事第十二庭審判長法官蘇揚旭（審判長蘇揚旭法官因於宣判日前，因公調職，不能於判決書原本簽名，依刑事訴訟法第51條第2 項規定，由資深法官劉芳菁附記其事由）法官劉芳菁法官許品逸上列正本證明與原本無異。不得上訴。書記官李佩玲中華民國 106 年 2 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。附件：經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料1 份（註冊/ 審定號00000000號）

臺灣新北地方法院105年度智簡上字第7號

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