臺灣新北地方法院105年度訴字第1031號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 105年度訴字第1031號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

李郁群

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第24162 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於本件行為時為成年人，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得持有、轉讓，竟與某真實姓名、年籍不詳自稱「陳致遠」之成年男子共同基於轉讓第二級毒品甲基安非他命予未成年人之犯意聯絡，由「陳致遠」提供第二級毒品甲基安非他命，並由甲○○於民國105 年6 月29日1 時44分許，以臉書通訊軟體與黃○輝（89年12月生，真實姓名年籍詳卷）聯繫，並達成轉讓第二級毒品甲基安非他命之合意後，相約於同日聯繫後之某時，在新北市三峽區文化路上之統一便利商店內，由甲○○將第二級毒品甲基安非他命1 公克無償轉讓予黃○輝。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本院認定事實所引用之下列卷證資料（包含供述證據、文書證據等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告甲○○、辯護人、檢察官於本院準備程序、審判期日中對於提示之卷證，就證據能力均未表示爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，所引用之如下揭所示所有證據（包含供述證據、文書證據等證據），均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告對於上揭事實坦承不諱，核與證人黃○輝於警詢及偵訊中證述之情節相符（見偵查卷第34頁、第116 頁），並有臉書通訊軟體翻拍照片（見偵查卷第91頁、第94頁）在卷可稽，事證明確，被告犯行堪以認定。

二、至公訴意旨雖認被告係以500 元之代價，將甲基安非他命交付與證人黃○輝，並於收取對價後將對價交予「陳致遠」，被告與「陳致遠」應係共同基於販賣第二級毒品之犯意而販賣甲基安非他命予證人黃○輝，被告所為應構成毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌；辯護人則為被告辯稱：本件證人黃○輝證述前後不一，且臉書訊息內容並無金錢交易之用語，並無足夠補強證據佐證被告有販賣第二級毒品予黃○輝等語。按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。倘以販毒及購毒者對之通訊監察譯文作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明，無從判斷與毒品交易具相當程序關聯性之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院102 年度台上字第1686號判決意旨參照）。另轉讓或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處（最高法院100 年台上字第4920號判決意旨參照），販賣毒品罪及轉讓毒品罪，皆以交付毒品為其基本事實，就公訴人起訴販賣第二級毒品部分，本院自得變更起訴法條加以審理。經查：

㈠證人黃○輝於警詢時證稱：臉書105 年6 月29日之對話紀錄中甲○○向伊表示渠有東西，該東西是指安非他命，渠表示之急需是指需要吸食器，而被告於該日1 時許於新北市三峽區文化路上之統一便利商店無償提供甲基安非他命供伊施用等語，又於先偵查中證稱：臉書訊息是伊與甲○○對話，渠要跟伊借吸食器，因渠有甲基安非他命但沒有吸食器，因此以臉書訊息聯繫伊，後來渠來找伊，伊借渠吸食器，渠請伊吸食甲基安非他命，時間是105 年6 月29日，地點是在新北市三峽區文化路上的7-11超商，當時渠將甲基安非他命放在玻璃球內請伊施用等語，證人黃○輝前後證述相符，且與臉書訊息翻拍照片之訊息內容相符，應可採信。

㈡證人黃○輝第二次偵訊時改稱：伊與渠是在105 年6 月29日約在三峽區的7-11以500 元購買1 公克的安非他命云云。證人黃○輝翻異前詞，其該次證述是否屬實，實非無疑，已難僅以此遽為不利被告之認定。又臉書翻拍通訊訊息性質等同於通訊監察譯文，而就本案臉書翻拍通訊內容於105 年6 月29 日 確實是先由被告聯繫證人稱「在哪」「急需」，且同日訊息內容中被告亦有稱「我有東西」，此與證人黃○輝原先證述所謂「急需」是被告向伊借吸食器，「我有東西」是被告有甲基安非他命等語相符，就當日訊息內容觀之，均僅能證明被告與證人黃○輝確有約定會面之情，然言談間並未能得知見面目的為交易毒品、亦乏毒品交易之約定或買賣毒品之暗語，二人見面所為何事，是否即與交易毒品有關，自有所疑，且卷內亦無其他證據可證明被告於上開通話後確有販賣第二級毒品予證人黃○輝，是被告究否有販賣第二級毒品之犯行，依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，自不能遽認被告係犯販賣第二級毒品犯行，是公訴意旨認被告所為係犯販賣第二級毒品罪，容有未洽。依前述最高法院100 年台上字第4920號 判決意旨，因販賣毒品罪及轉讓毒品罪，皆以交付毒品為其基本事實，就公訴人所認販賣第二級毒品部分，本院自得變更起訴法條加以審理。

三、論罪科刑

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款明定之第二級毒品，不得非法轉讓及持有。且按甲基安非他命雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而104 年12月2 日修正前之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」、104 年12月2 日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，均較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處罰（參最高法院93年度台上字第3940號、99年度台上字第6393號判決意旨）。又按因成年人對未成年人為轉讓行為時，毒品危害防制條例第9 條第1 項另有加重其刑至2 分之1 之特別規定，是依該加重規定處罰，其法定刑較藥事法為重，自應依毒品危害防制條例之規定處斷，且前開轉讓行為，已屬特別規定，亦無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重規定之適用（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第18號之研討結果、最高法院102 年度台上字第1162號判決意旨亦同此看法）。查被告係85年4 月1 日生，於行為時係成年人，而其轉讓毒品之對象黃○輝係89年12月生，於本案行為時為未滿20歲之未成年人，是被告對未成年人犯毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪，依同條例第9 條第1 項規定，應加重其刑至二分之一，揆諸前開說明，自應適用毒品危害防制條例之規定處斷。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9 條第1 項、第8 條第2 項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪。又被告轉讓第二級毒品前之持有第二級毒品行為，已為轉讓之高度行為所吸收，皆不另論罪。

㈡而被告轉讓第二級毒品甲基安非他命予黃○輝，係屬成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，業如前述，均應依毒品危害防制條例第9 條第1 項之規定各加重其刑。被告與「陳致遠」就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告於本案中完成轉讓之甲基安非他命數量不詳，並無證據足認已達行政院所定「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，自無毒品危害防制條例第8 條第6 項加重其刑規定之適用，附此敘明。另按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，查被告犯轉讓第二級毒品予未成年人之犯行，於偵查及本院審判中始終自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈢爰審酌被告無視於國家管制毒品政策，而轉讓第二級毒品予他人施用，足以助長毒品流通氾濫，並戕害國人身心健康及社會秩序，實屬不該，惟被告係因友人情誼而轉讓第二級毒品，轉讓數量尚微，且犯後始終坦承犯行，態度良好，兼衡被告有竊盜、施用毒品經觀察勒戒之前科紀錄，素行不佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，暨國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒之生活狀況（見被告警詢筆錄受詢問人欄）、轉讓第二級毒品之方式、所生危害之程度，及其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情形，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條第1 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。

本案經檢察官蔣政寬偵查起訴，由檢察官黃則儒到庭執行公訴。

刑事第十五庭審判長法 官 劉景宜

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。