最高法院一○二年度台上字第一一六二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一一六二號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

吳祥銘

　　　　　　卓世育

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年十一月九日第二審判決（一○一年度上訴字第七六一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○年度偵字第一一○七二、一四一二一、一四一二二、一四一二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（上訴人即被告乙○○犯如原判決附表〈下稱附表〉三所示轉讓第二、三級毒品）部分：本件原判決認定乙○○有原判決事實欄（下稱事實欄）二之（三）所載（即附表三所載），轉讓第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命予未滿十八歲之少年黃○苓（真實姓名、年籍詳卷）之犯罪事實，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處乙○○轉讓禁藥罪刑（累犯），固非無見。

惟查：科刑之判決書其宣示之主文，與所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決理由欄內載述，MDMA已經行政院衛生署公告列為禁藥管理，又MDMA同屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，乙○○轉讓MDMA之行為，同為合於藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥、毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品之處罰規定，其二者應屬法條競合，經比較結果，應適用藥事法第八十三條第一項「轉讓禁藥」規定之處罰。乙○○所為附表三所示轉讓MDMA及愷他命予黃○苓之犯行，係同時觸犯藥事法第八十三條第一項「轉讓禁藥罪」、毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品罪，應依想像競合犯之規定，從一重論以藥事法第八十三條第一項「轉讓禁藥罪」（見原判決第十五頁第三十行至第十七頁第十五行、第二十頁第十一至二九行）。又原判決以附表三補充主文之記載（見原判決第二頁第三行），而於附表三之主文（罪名及宣告刑）欄內，記載乙○○係犯「轉讓第二級毒品罪」（見原判決第三九頁）。據此以觀，原判決就乙○○上開犯行所宣示之主文，與所載之理由不相適合，難謂無判決理由矛盾之違誤。另查販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑規定之適用。至成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第八條之轉讓毒品罪者，應依各該條項之罪加重其刑至二分之一，則為毒品危害防制條例第九條明文規定。本件原判決既載述MDMA係屬藥事法所稱之禁藥，亦屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，又黃00係未成年人，而藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定刑為七年以下有期徒刑，較之毒品危害防制條例第八條第二項之罪依同條例第九條之特別規定加重後之法定本刑為輕，則乙○○轉讓MDMA予黃00之行為，應依毒品危害防制條例第八條第二項、第九條之規定處斷，乃原判決理由欄內謂應以藥事法第八十三條第一項予以論罪科刑，即有未合。檢察官及乙○○上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於上開部分有撤銷發回之原因。

二、上訴人即被告甲○○犯如附表一所示之罪，及乙○○犯如附表二所示之罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為甲○○有事實欄一（即附表一）所載犯罪事實，及乙○○有事實欄二之（一）、（二）（即附表二）所載犯罪事實，因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯、數罪併罰之規定，分別論處甲○○販賣第二級毒品（共三罪），及販賣第三級毒品（共二罪）各罪刑，並定其應執行之刑，及為相關從刑之諭知；暨維持第一審關於依數罪併罰之規定，分別論處乙○○販賣第三級毒品（均累犯，共十三罪），及成年人與少年共同販賣第三級毒品（均累犯，共三罪）各罪刑，及諭知相關從刑之科刑判決，駁回乙○○上開部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就甲○○於偵查中及第一審所辯各語，認非可採，予以論述，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。本件檢察官就甲○○部分之上訴意旨略以：第一審法院認甲○○為如附表一編號３、４所示犯行，分別判處有期徒刑五年六月、七年，定應執行之刑為有期徒刑八年，而原審認甲○○犯如附表一編號１至５所示五罪，分別判處有期徒刑四年一月、四年、四年二月、五年、五年，定應執行之刑為有期徒刑七年，據此以觀，原審裁量權之行使難謂妥適。又販賣第二級毒品與販賣第三級毒品之法定刑輕重有別，原審就甲○○所犯如附表一編號１所示販賣第三級毒品罪，判處有期徒刑四年一月，而就甲○○所犯如附表一編號２所示販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑四年，有違比例原則；再者，原審就甲○○所犯如附表一編號１所示，以新台幣（下同）一萬零五百元之價格販賣第三級毒品，判處有期徒刑四年一月，而就其所犯如附表一編號４、５所示，以三千元之價格販賣第二級毒品暨以一萬零五百元之價格販賣第三級毒品，則各判處有期徒刑五年，是原審量刑輕重之裁量即有未當等情。甲○○之上訴意旨略以：其僅販賣第二級毒品三次，販賣第三級毒品二次，出賣之對象僅乙○○一人，並非大盤、中盤毒販，復非長期販毒者，相較於其他案件，本件可依刑法第五十九條之規定酌減其刑。且其尚屬年輕，涉世未深，身處不完整之家庭，需負擔沈重之家計，及女友即將產子，暨誤交損友等因素，而涉犯本案，其犯罪情狀可憫恕，乃原審未依刑法第五十九條之規定酌減其刑，自有未合云云。乙○○之上訴意旨略以：其於民國一○○年八月十七日警詢時，即供出毒品來源為甲○○，因而查獲如附表一所示甲○○之犯行，故應依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑，乃原審未就之詳查究明，而未依該規定減輕其刑，要屬違法云云。惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原判決依憑甲○○於原審承認犯罪之陳述，及乙○○於警詢、偵、審中坦承犯罪及不利於甲○○之供述，暨證人000、000、000、000、000、000、000、000之證述；復佐以卷附之通訊監察譯文、高雄巿立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，及扣案之行動電話、電子秤磅、第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命、乙○○販毒所得現金八千六百元等證據，資以認定被告等確有此部分犯行，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。復敘明：（一）甲○○於偵查及審判中自白上開犯行，應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑（見原判決理由欄乙之壹五（一））。（二）甲○○及其辯護人雖主張：甲○○之犯行，應依刑法第五十九條之規定減輕其刑云云。惟按販賣第二級毒品罪，其法定本刑原為「七年以上（十五年以下）有期徒刑」，販賣第三級毒品罪，其法定本刑原為「五年以上（十五年以下）有期徒刑」，本件因甲○○於偵查、審判中自白，已依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定予以減輕其刑，又毒品對社會、個人之危害甚大，政府已多方面宣導毒品之危害，並嚴厲查緝，為社會大眾週知之事實，亦為犯罪行為人所明知，是甲○○故意犯販賣第二級、第三級毒品罪，難認有何情輕法重之情，於客觀上並無足以引起一般同情顯可憫恕之情狀，自無依刑法第五十九條規定酌減其刑之必要（見原判決理由欄乙之壹五（一））。（三）乙○○及其辯護人雖抗辯乙○○供出來源，因而查獲甲○○之犯行，就附表二部分，應依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑云云。然甲○○、乙○○違反毒品危害防制條例案，皆係台南市政府警察局刑事警察大隊獲悉其等之犯罪事證後，於一○○年八月十七日同步執行搜索時，查扣相關贓證物，非因乙○○供出來源因而查獲，有台南市政府警察局刑事警察大隊函附卷可稽，是無從依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑（見原判決理由欄乙之壹五（二）７）各等情甚詳。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形，屬事實審法院認事採證職權之適法行使。又量刑之輕重與數罪併罰時應執行刑之酌定，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為刑之量定，並依同法第五十一條規定酌定數罪併罰之應執行刑，既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件原審撤銷第一審關於甲○○犯如附表一所示之罪之科刑判決，於改判量刑及定其應執行之刑時，已審酌甲○○明知MDMA、愷他命為第二、三級毒品，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂，為國家嚴格查禁之違禁物，仍加以販賣予乙○○，及甲○○犯如附表一所示各罪之目的、動機、手段、販賣數量、金額，暨其於原審審理時坦承犯行之犯後態度等情，且其量刑及所定應執行之刑未逾越法定刑，客觀上亦無濫用裁量權情事，難謂有違法情事。再者，適用刑法第五十九條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕甲○○之刑，並無違法可言。檢察官及被告等就此部分之上訴意旨，以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事、量刑職權之行使，及對原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，檢察官及被告等就此部分之上訴，顯屬違背法律上之程式，應予駁回。至本件此部分係以上訴不合法，從程序上駁回上訴，甲○○上訴意旨請求依刑法第五十九條酌減其刑，自無從斟酌，附此敘明。又乙○○犯附表四所示持有第二級毒品罪部分，業經原審判決確定，送執行，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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