臺灣新北地方法院105年度訴字第121號

• 裁判案由: 槍砲彈藥刀械管制
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 105 年 07 月 05 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第121號公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　黃念祖
選任辯護人　舒建中律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第24982 號），本院判決如下：
主 文
黃念祖未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）、制式子彈參顆、土造金屬槍管壹支，均沒收。
事 實
一、黃念祖前於民國102 年間因施用第二級毒品案件，經本院以102 年度簡字第4771號判決判處有期徒刑6 月確定，於103
年4 月21日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及彈藥，未經許可，不得非法持有，亦明知非經中央主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例規定管制之槍砲主要組成零件，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝、子彈、槍砲主要組成零件之犯意，於104 年6 月15日2 時許，在新北市中和區莒光路附近，向真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿奇」之成年男子，取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm 制式子彈4 顆、土造金屬槍管1 支後，未經許可而持有之。嗣於104 年7 月1 日6 時40分許，經警持搜索票至新北市○○區○○路000 號之2 、5 樓執行搜索，當場扣得上揭改造手槍1 支、制式子彈4 顆及土造金屬槍管1
支，始查知上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，然依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9 月1 日法檢字第0000000000號函釋）。而內政部警政署刑事警察局就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92年9 月9 日檢文允字第0000000000號函示在案。是卷附內政部警政署刑事警察局104 年7 月20日之刑鑑字第0000000000號鑑定書，雖係由基隆市警察局移送鑑定，揆諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206 條所出具之上揭槍彈鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159 條第1
項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度臺上字第6648號判決意旨參照）。
二、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 分別定有明文。查本案以下所引各項證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理中均同意有證據能力（見本院卷第63頁），且均未於本案言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，自均具備證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告黃念祖於本院審理時供承不諱（見本院卷第69頁），核與證人陳欣妤、陳伯倫於偵查中證述之情節大致相符（見臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第8207號偵查卷第45頁反面、第51頁反面），且有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm 制式子彈4 顆、土造金屬槍管1 支扣案可佐，而上開扣案之槍枝、子彈、槍管經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，鑑驗結果略為：「一、送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑槍管1 支，認係土造金屬槍管。三、送鑑子彈4 顆，認均口徑9mm 制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發認具殺傷力」，又上揭改造手槍並無子彈無法送進槍管，會直接跳出之情形，至上揭土造金屬槍管，內具6 條車造之來復線，而來復線之構造、型式亦為該局辦識是否為土造金屬槍管之特徵之一等節，有該局104 年7 月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書、105 年5 月4 日刑鑑字第0000000000號函各1 份附卷可稽（見同上偵查卷第79頁至第80頁、本院卷第52頁），顯見上開扣案之改造手槍1 支及制式子彈4 顆，均具有殺傷力無訛，至該土造金屬槍管1 支，確屬內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000 號公告之槍砲主要組成零件，亦有內政部104 年11月2 日內授警字第00000000000 號函1 份在卷可參（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第24982 號偵查卷第40頁），此外，並有基隆市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可參（見同上偵查卷第14頁至第30頁），足認被告自白與事實相符。至辯護人雖為被告辯護稱：扣案槍枝無殺傷力，應將扣案之槍枝以試射法鑑定，上揭內政部刑事警察局之鑑定書有瑕疵云云。惟按，槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「檢視法」、「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好、正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採（最高法院103 年度台上字第298 號判決足資參照），查本件扣案槍枝經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗結果，認係具殺傷力之改造手槍，應無再以動能測試法實際進行試射之必要，有內政部警政署刑事警察局105 年5 月4 日刑鑑字第0000000000號函暨所附之警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明1 份在卷可參（見本院卷第53頁至第54頁），是該局依其實際操作、檢驗槍枝之機械結構、性能是否完整、良好後，根據其實際操作、檢驗之結果，憑其特別之專業智識、經驗，就本案槍枝是否具有殺傷力為前開鑑定意見之陳述，核符專業鑑定之要求，並無不盡或不實之情形，又辯護人復未說明該鑑定意見之瑕疵究係為何，足見辯護人上揭所辯，當屬無據，附此敘明。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪，及同條例13條第4 項之非法持有槍砲之主要零件罪。本件起訴書雖認被告持有改造手槍部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有具殺傷力手槍罪，嗣檢察官業已於本院審理中當庭更正起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪（見本院卷第62頁），本院自無庸再予變更法條，附此敘明。按持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，均論為一罪，是本案被告非法持有改造手槍、制式子彈及槍砲之主要組成零件，應僅各論以繼續犯一罪。又被告係於同時、地向真實姓名年籍不詳、綽號「阿奇」之成年男子取得並持有具有殺傷力之改造手槍、制式子彈、槍砲之主要組成零件，係以一行為，同時觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。又被告有如事實欄一所載之犯罪科刑執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告所為持有具殺傷力之改造槍枝、子彈、槍砲之主要組成零件之行為，對社會治安及他人生命、身體之安全構成潛在威脅，惟其非法持有槍彈之期間非長，亦未持以從事任何犯罪行為，並未造成重大實害，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、高職畢業國中畢業之智識程度，有被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1 份在卷可參、犯罪後尚知坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
三、沒收：
㈠扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈3 顆、土造金屬槍管1 支，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收之。另採樣鑑定之制式子彈1 顆，雖亦屬違禁物，然經鑑定時試射擊發，其等彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，復不具子彈之外型及功能，嗣已不具殺傷力，核均非屬違禁物，自無庸併為沒收之諭知。
㈡至本件其餘扣得之海洛因共5 包、安非他命共99包鳳梨酥紙袋1 個、鳳梨酥紙盒2 個、鳳梨酥紙盒84個、研磨工具1 組（4 件）、電子磅秤5 台、法碼1 組、吸管製藥鏟6 支、吸食器4 組、玻璃球管吸食器2 支、分裝袋3 包（3 大袋）、自製點火器2 支、點鈔機1 台、計算機1 台、封口機1 台、各類包裝袋1 批（21款）、瓦斯噴槍1 組、新臺幣438,000
元、SAMSUNG 行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡、IMEI: 0000000 00000000）、鴻海行動電話1 支（內建0000000000號SIM 卡、IMEI:0000000000000000 ），被告於本院審理中否認與其本案之犯行相關（見本院卷第68頁），卷內亦乏證據足認上揭扣案物與被告犯本案有何關連性，俱非供被告本案犯罪所用或犯罪預備之物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1
項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官李超偉偵查起訴，經檢察官謝承勳到庭執行職務。中 華 民 國 105 年 7 月 5 日刑事第十三庭 審判長法 官 蘇揚旭
法 官 謝梨敏
法 官 劉芳菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官 許雅琪
中 華 民 國 105 年 7 月 6 日附錄本判決論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列零件者，處6月 以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。