105年度訴字第294號｜刑事：貪污等｜裁判日期：106 年 07 月 21 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第294號公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官被　　　告　何培才選任辯護人　賴鎮局律師參　與　人　翔富旅行社股份有限公司代　表　人　何育才上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第33300 號），並經本院裁定參與人參與沒收程序，本院判決如下：主文何培才犯如附表所示之罪共叁罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾年，褫奪公權叁年。各次犯罪如附表所示之犯罪所得均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。被訴收取奪鐸公司新臺幣伍萬元之不違背職務要求收受賄賂部分無罪。事實一、何培才於民國96年至99年間，係臺北縣政府客家事務局（下簡稱「北縣府客家局」，現已改制為「新北市政府客家事務局」）局長（任職期間自96年10月1 日起至99年6 月17日止），綜理該局業務，包括採購案之招標、執行、驗收及付款等職務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。詎其明知依公務員服務法第6 條、第13條第1 項前段、第17條等規定，公務員不得假借權力，以圖本身之利益；公務員不得經營商業或投機事業；公務員執行職務時，遇有涉及本身或其家族之利害事件，應行迴避。且依政府採購法第6 條第1 項、第15條第2 項、第4 項、第65條第1 項、第87條第3 項等規定，機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇；機關承辦、監辦採購人員對於與採購有關之事項，涉及本人、配偶、三親等以內血親或姻親，或同財共居親屬之利益時，應行迴避；廠商或其負責人與機關首長有（第15條）第2 項之情形者，不得參與該機關之採購；得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包；亦不得以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果。竟仍對於主管或監督之事務，明知違背法令，而基於直接圖自己或其他私人不法利益之犯意，而為下列行為：㈠緣於98年4月間，因臺北縣政府受大陸地區福建省「海峽論壇」活動主辦單位邀請參加，北縣府客家局為促進兩岸客家族群藝文交流，乃擬於98年5月16日至同年月21日間，辦理「2009臺北縣海峽兩岸客家藝文交流活動」，率評選之專業演藝團體（包括新客都劇團、煌樂舞蹈團、山宛然客家布袋戲，其中新客都劇團藝術總監為楊熾明）赴邀參與演出，並參訪當地客家聚落進行文化交流，預計演藝參訪人數26人，經費概算金額新臺幣（下同）70萬元（含交通、食宿、證照手續、保險、活動錄製、文宣品設計、印製、紀念品等費用），遂就此交流活動之整體策劃、行程安排與執行等事項，包括食宿、交通、保險、隨團接待人員、活動文宣、海峽論壇及參訪活動行程、活動攝影及錄影、證照辦理、紀念品購買等相關事宜，辦理「2009臺北縣海峽兩岸客家藝文交流計畫活動委外服務案」採購公開招標（案號TPC2220），招標方式為「公開取得報價單或企劃書」，投標廠商資格為「綜合旅行業、甲種旅行業、乙種旅行業或其他得提供本局採購之文藝基金會、公關顧問公司之廠商」，採購金額70萬元，決標方式為「訂有底價參考最有利標精神得標」，並於98年4月17日公告。詎何培才見上開採購標案有利可圖，明知其係該局首長，綜理該局事務，不得假借權力圖己利益，且對其主管監督之政府採購有關事項之利益，其本人及特定親屬應行迴避，不得參與該採購，竟仍基於圖自己及其家族經營之「翔富旅行社股份有限公司」（設於臺北市○○區○○○路0 段000號2樓，負責人何育才，何培才亦為股東持有股份，下簡稱「翔富旅行社」）不法利益之犯意，邀得因經常以「名藝欣賞有限公司」（下簡稱「名藝公司」，登記負責人為戴玉姿，設於臺北市○○區○○路0段000號8樓之7，已於103年1月7日登記解散）名義參與北縣府客家局活動標案而熟稔且為上開參與交流活動之新客都劇團藝術總監之楊熾明，共同謀議以名藝公司名義標得上開採購標案後，再交由何培才家族經營之翔富旅行社執行辦理，並約定該標案執行完畢後所得款項，扣除名藝公司支出負擔之行政費用、稅金後，均交由翔富旅行社收益；何培才並指示知情而與其有上開同一圖利犯意聯絡之下屬即北縣府客家局專員楊聖能從中聯繫協助。其後楊熾明即與共同實質經營名藝公司之其姪楊宗倫（即楊熾明兄楊熾坤、嫂戴玉姿夫妻之子，當時名藝公司由楊熾明、楊宗倫共同經營，楊熾明負責公司外部參與政府機關活動標案業務及客家演藝活動執行，楊宗倫則負責公司內部之行政、財務支援業務）基於與何培才上開相同不法圖利之犯意聯絡，由楊宗倫以名藝公司名義參與上開採購標案之投標，同年月23日經北縣府客家局開標，因僅有名藝公司1家參與投標，改以限制性招標方式決標，復經北縣府客家局於同年月29日評審後，由名藝公司取得最優勝廠商資格議價，而於98年5 月8日與名藝公司議價後，以68萬元決標，由名藝公司得標，並簽約約定名藝公司於活動結束後，應於規定期限發函向北縣府客家局申請驗收，檢具活動成果報告、活動紀實影帶（DVD）等相關資料，經客家局全部驗收完畢且無待解決事項，依規定辦理一次付款，且不得違反政府採購法第65條規定轉包。而楊熾明、楊宗倫於名藝公司標得上開採購案簽約後，即依何培才指示，將該標案交流活動之整體策劃、行程安排與執行等全部事項，包括食宿、交通、保險、隨團接待人員、活動文宣、海峽論壇及參訪活動行程、活動攝影及錄影、證照辦理、紀念品購買等相關事宜，均交由何培才家族經營之翔富旅行社執行辦理，楊熾明則另以該交流活動之藝術總監兼總團長名義參與活動，而該活動於大陸地區之行程則均由何培才之兄何敏才隨團接待安排帶領。嗣名藝公司於該交流活動由翔富旅行社辦理結束後，即配合於98年5月25日檢附驗收相關資料發函申請辦理驗收，惟因其檢具之成果報告書所載經費概算中之護照、台胞證等手續費項目金額8萬0,808元，未檢附相關單據憑證，無法認定是否已依約履行完畢而無待解決事項，經客家局承辦人葉于謙通知名藝公司楊宗倫補正，楊宗倫即通知楊熾明，再由楊熾明經由何培才屬下之北縣府客家局專員楊聖能，輾轉通知翔富旅行社之負責人何育才（即何培才之弟），詎何育才為避免客家局承辦人知悉何培才家族經營之翔富旅行社涉有參與該標案活動辦理而遭疑，竟另行起意，基於偽造文書之犯意，未經「嘉聯國際旅行社有限公司」（下簡稱「嘉聯國際旅行社」，設於臺北市中山區松江路366之5號，負責人范振光，該公司其後於99年間經負責人范振光轉賣他人經營，於同址另重新設立「嘉聯旅行社有限公司」）負責人范振光之同意，擅自於98年6月1日冒用嘉聯國際旅行社名義，偽造出具該活動之團員護照、台胞證手續費及其他相關費用8萬0,808元之支出證明1紙（其上並偽造「嘉聯國際旅行社有限公司」及負責人「范振光」印文各1枚），傳真影本予楊宗倫供驗收使用，而楊宗倫明知該活動實際執行辦理者係翔富旅行社，並非嘉聯國際旅行社，該費用支出證明顯係偽造，仍基於與何育才上開同一犯意聯絡，將該偽造費用支出證明傳真予客家局承辦人葉于謙，以供該活動驗收而行使之（楊宗倫、何育才此部分另涉共犯行使偽造私文書罪嫌，未經檢察官偵查處分，惟此部分尚查無何培才、楊聖能、楊熾明知情而涉有共犯）。其後客家局即於98年6月9日就名藝公司此標案活動執行完成驗收，承辦人並於同年月29日簽請核示准予支付廠商合約總價金額68萬元，而何培才明知上開活動採購案全部係由其家族經營之翔富旅行社所實際履行，並非由名藝公司所執行，仍利用其局長主管職權，批核准予支付，客家局即於98年7月27日撥款68萬元匯至名藝公司之台北富邦銀行八德分行（當時為台北銀行松山分行）活期存款帳戶（帳號：000000000000），何培才旋告知翔富旅行社何育才通知楊熾明，再由楊熾明轉知楊宗倫於同年月28日，前往上開銀行提領，將扣除8萬元手續費及稅金後之餘額60萬元現金，交付予何育才收受，何培才及其家族經營之翔富旅行社因而圖得10萬2,000元之不法利益（依行政院財政部98年度之同業利潤標準旅行業淨利率17%估算；又此部分楊聖能、楊熾明、楊宗倫等涉有與何培才共犯上述貪污之圖利罪嫌部分，未經公訴意旨論敘處斷，應由檢察官另行偵查處分）。㈡其後於99年3 月間，臺北縣政府再受大陸地區福建省「海峽論壇」活動主辦單位邀請參加，北縣府客家局基於相同藝文交流目的，循例擬於99年6 月19日至同年月25日間（原預定日期係於99年6 月4 日至同年月10日間，因故延後），再續辦理「2010臺北縣海峽兩岸客家藝文交流活動」，率團赴邀參與演出及參訪，預計演藝參訪人數20人，經費概算金額70萬元（含交通、食宿、證照手續、保險、活動錄製、文宣品設計印製及表演場地布置等相關費用），遂就此交流活動之整體策劃、行程安排與執行等事項，包括參訪團食宿、交通之規劃、保險與服務安排、活動錄製、文宣品設計印製、代備紀念品、表演費用支付等相關事宜，辦理「2010臺北縣海峽兩岸客家藝文交流計畫活動委外服務案」採購公開招標（案號hakka99L0027），招標方式為「公開取得企劃書」，投標廠商資格為「合法設立之公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供本局採購之法人、機構或團體」，採購金額70萬元，決標方式為「最有利標精神得標」。何培才食髓知味，知此採購標案有利可圖，再基於圖自己及其家族經營之翔富旅行社不法利益之犯意，以同上開98年交流活動委外服務標案模式，再邀名藝公司之楊熾明共同謀議以名藝公司名義標得上開採購標案後，交由翔富旅行社執行辦理，仍約定該標案執行完畢後所得款項，扣除名藝公司支出負擔之行政費用、稅金後，均交由翔富旅行社收益，並仍指示知情而與其有上開同一圖利犯意聯絡之北縣府客家局專員楊聖能從中聯繫協助。其後楊熾明即再與楊宗倫基於與何培才上開同一不法圖利之犯意聯絡，同由楊宗倫以名藝公司名義參與上開採購標案之投標，同年4 月14日經北縣府客家局開標後，因僅有名藝公司、品辰旅行社有限公司參與投標，未達3 家以上廠商，改以限制性招標方式決標，復經北縣府客家局於同年月21日評審後，由名藝公司取得最優勝廠商資格議價，而於99年5 月3 日經與名藝公司議價後，以68萬4,000 元決標，由名藝公司得標，並簽約約定名藝公司於活動結束後，應於規定期限發函向北縣府客家局申請驗收，檢具活動成果報告、活動紀實影帶（DVD ）等相關資料，經客家局全部驗收完畢且無待解決事項，依規定辦理一次付款，且不得違反政府採購法第65條規定轉包。而楊熾明、楊宗倫於名藝公司標得上開採購案簽約後，亦即依何培才指示，將該交流活動之上開整體策劃、行程安排與執行等全部事項，循前例交由何培才家族經營之翔富旅行社執行辦理。嗣名藝公司於該交流活動由翔富旅行社辦理結束後，即配合於99年7 月11日檢附驗收相關資料發函申請辦理驗收，嗣於同年月29日進行驗收時，因未檢附保險單、旅行社代收轉付收據、成果報告書不周全等缺失，未完成驗收經限期補正，詎楊宗倫為補正上開單據避免遭疑，竟另行起意，基於偽造文書之犯意，提出冒用雄獅旅行社股份有限公司（下簡稱「雄獅旅行社」）名義，經人偽造之99年6 月10日交易摘要為「交通費、餐費、住宿費總計39萬8,300 元」、「手續費、旅平險總計2 萬8,300 元」等旅行業代收轉付收據影本各1 紙，以供該活動驗收而行使之（楊宗倫此部分另涉犯行使偽造私文書罪嫌，未經檢察官偵查處分，惟此部分尚查無何培才、楊聖能、楊熾明知情而涉有共犯）。其後客家局即於99年8 月25日就名藝公司此活動執行進行複驗完成驗收，經承辦人於同年9 月29日簽請核示由新任客家局長（何培才已於99年6 月17日卸任）批核准予付款，客家局即於99年10月18日撥款68萬4,000 元匯至名藝公司之台北富邦商銀八德分行上開帳戶，再由楊宗倫於同年月19日，前往上開銀行提領，將扣除8 萬4,000 元手續費及稅金後之餘額60萬元現金，交付予何育才收受，何培才及其家族經營之翔富旅行社因而圖得9 萬6,000 元之不法利益（依行政院財政部99年度之同業利潤標準旅行業淨利率16% 估算；又此部分楊聖能、楊熾明、楊宗倫涉有與何培才共犯貪污之圖利罪嫌部分，未經公訴意旨論敘處斷，應由檢察官另行偵查處分）。㈢又於98年6 月間，臺北縣政府為於臺北縣三峽鎮（現已改制為新北市三峽區）之臺北縣客家文化園區（現改名為新北市客家文化園區，下簡稱「北縣客家園區」）設置附設之餐廳暨禮品店，辦理「臺北縣客家文化園區附設餐廳暨禮品店委外經營」之招標案（案號：981211E ），原訂採購案預計委外廠商3 年之營運成本為923 萬元（含3 年場地租金366 萬元、電費54萬元、水費12萬6,000 元、4 名工作人員薪資410 萬4,000 元、餐廳賣店改裝費80萬元），採公開招標最有利標方式辦理。惟其後經2 次公開招標，均無廠商投標而流標，因而調降修正該採購案委外廠商3 年營運成本為486 萬6,000 元（含3 年場地租金180 萬元、電費54萬元、水費12萬6,000 元、2 名工作人員薪資180萬元、餐廳賣店改裝費60萬元），再於98年11月間，辦理第3次招標，經營期間自99年1月1日起至101年12月31日止，並於98年12月1日公告。詎何培才見此標案調降營運成本委外經營，認有利可圖，明知其係該局首長，不得假借權力圖己利益，亦不得經營商業，且不得違反辦理政府採購，亦明知名藝公司主要營業項目係演藝活動，不具餐廳賣店經營之經驗及能力，且無參與上開投標意願，仍極力勸邀楊熾明共同謀議由名藝公司出面參與投標標得該採購案後，再交由何培才自己實際籌劃執行經營以牟利，又為免因參與投標廠商不足法定3家廠商而流標，並謀議另覓2家陪標廠商參與投標，以確保該標案得以開標而由名藝公司得標，另指示知情而與何培才同有上開以詐術使開標不實及圖利等犯意聯絡之北縣府客家局專員楊聖能，從中聯繫協助。其後楊熾明即指示楊宗倫共同基於與何培才上開同一之以詐術使開標不實及圖利等犯意聯絡，尋覓2家陪標廠商共同與名藝公司參與上開標案投標，以標得該採購案交由何培才實際經營牟利，楊宗倫因保管持有其友人林育德之鮮活家國際企業社於銀行開戶使用之大小章，遂未經林育德同意，即逕自冒用鮮活家國際企業社名義，偽造投標文件參與投標以陪標（楊宗倫此部分另涉犯有行使偽造私文書罪嫌，未經檢察官偵查處分，又此部分僅足認係楊宗倫個人所為，尚查無何培才、楊熾明、楊聖能均知情而涉有共犯），另楊聖能則找得貴銘企業有限公司（下簡稱「貴銘公司」）實際經營者之一邱謙城（即貴銘公司負責人謝高玲之夫），同意基於上開陪標之犯意聯絡，以貴銘公司名義參與此標案之投標。嗣該標案於同年12月11日開標後，確認投標廠商有名藝公司、貴銘公司及鮮活家國際企業社3家廠商而未流標，楊聖能並依何培才指示，為名藝公司、貴銘公司及鮮活家國際企業社製作企劃書及簡報資料，且為確保由名藝公司得標之結果，刻意將名藝公司參與投標之企劃書及簡報資料編寫較為充實，使名藝公司於同年月18日評審時，獲評選為最優廠商，取得該標案委外經營之優先議價權而決標，而何培才明知上開投標過程有不實陪標使開標發生不正確結果之情，為由名藝公司得標而由其實際經營牟利，仍利用其局長主管職權予以批核，並於99年1月6日代表北縣府客家局與名藝公司簽訂該標案委外經營合約書（此所涉犯政府採購法第87條第3項之以詐術使開標不實罪嫌部分，楊聖能、楊熾明、楊宗倫、貴銘公司負責人謝高玲、鮮活家國際企業社負責人林育德等，前均經檢察官偵查後認有與何培才共犯，而以104年度偵字第33300號緩起訴處分，其後除楊聖能部分因未遵期履行緩起訴條件事項而經撤銷緩起訴外，其餘經確定在案；另上述邱謙城所涉共犯此部分，則未經檢察官偵查處分）。何培才於名藝公司完成簽約取得該標案餐廳賣店之委外經營權後，即要求楊熾明提供30萬元作為其經營該標案餐廳賣店之營運資金，並由名藝公司依約繳付該標案之保證金9萬元、各期權利金（即租金）30萬元及墊付水電費，另指示楊聖能尋徵得姜禮淦（綽號「Michael 姜」）擔任該標案餐廳店長，管理餐廳經營部分，並雇用1至2位工作人員，該標案禮品店部分，則委由其次子之女友張采依在現場代為管理經營（99年1月至7月間），並雇用1名工讀生，上開工作人員薪資則由張采依負責逕自該標案餐廳賣店營收支付，不足再由何培才另覓資金籌付，而何培才其個人則均未出資任何款項，以此方式經營該標案餐廳賣店牟利。而名藝公司之楊宗倫、楊熾明於該標案餐廳賣店經營期間，即應何培才要求，先於該標案簽約後，由楊熾明指示楊宗倫自名藝公司中楊熾明應分得利潤支付該標案應繳付北縣府客家局之保證金9萬元、第1期權利金30萬元，楊宗倫即於99年1月8日，自名藝公司上開台北富邦銀行八德分行帳戶取款，轉開台北富邦銀行八德分行本行支票，金額各為9萬元及30萬元之支票2紙（票號為 SH0000000、SH0000000），繳付給北縣府客家局；再於99年2月間，楊熾明應何培才要求籌款現金30萬元，在上開客家園區內交付何培才收受，作為何培才經營該標案餐廳賣店之營運資金；復於99年7月間，楊熾明再自行籌款30 萬元交付指示楊宗倫作為繳納該標案第2期權利金，楊宗倫適因幫友人成立「動能運動整合行銷管理顧問股份有限公司」（下簡稱「動能公司」，址設臺北市○○區○○路0段000號8樓之6，負責人董桂華）需驗資，即將楊熾明上開交付款項加上其自己款項湊足40萬元，先存入動能公司於國泰世華銀行中崙分行帳戶驗資後，再於99年7月5日自該帳戶提領30萬元開立該銀行本行支票（票號CR0000075 ）後，至北縣府客家局取得繳款書，再至臺灣銀行板橋分行北府簡易型分行，繳付臺北縣政府縣庫帳戶，完成繳款程序；其後於100年1月間，楊宗倫通知楊熾明需繳付該標案第3期權利金30萬元，楊熾明因已無力支付，且何培才已卸任北縣府客家局長，即指示楊宗倫聯絡該標案原現場負責人張采依處理，經張采依聯繫後，何培才即另覓得資金指示何台玲於100年1月10日匯款31萬0,058元（含該其權利金30萬元及名藝公司墊付之水電費）至名藝公司上開台北富邦銀行八德分行帳戶，楊宗倫即將該款轉存至其另家華音創藝有限公司（下簡稱「華音公司」）於國泰世華銀行中崙分行帳戶，同日再提款開立該銀行本行支票（票號CR000116），至北縣府客家局取得繳款書，再至臺灣銀行板橋分行北府簡易型分行，繳付新北市政府市庫帳戶，完成繳款程序。至100年8月，因該標案餐廳賣店經營不善，而提前解約結束營業，惟何培才因藉名藝公司標得該委外經營標案，實際取得該標案客家園區附設餐廳暨禮品店委外經營權之利益，並由楊熾明出資繳付之上開保證金、權利金、營運成本資金及其他不明資金，而獲取免付上開保證金、權利金、營運成本資金之利益合計129萬元，及營運期間銷售金額104萬1,284元扣除進貨金額26萬3,768 元、應納稅額3萬8, 872元所餘之營業所得合計73萬8,644元，總計何培才於此委外經營標案因此共圖得202萬8,644元之不法利益（此部分楊聖能、楊熾明、楊宗倫涉有與何培才共犯貪污之圖利罪嫌部分，未經公訴意旨論敘處斷，應由檢察官另行偵查處分）。㈣嗣於104 年5 月間，經舉發由檢察機關指揮調查機關循線查悉上情。二、案經告發由臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局新北市調查處調查後自動簽分偵查起訴。理由甲、被告被訴有罪部分壹、證據能力部分：一、被告及其辯護人主張：㈠證人楊熾明、張采依、楊聖能、葉于謙、范秋雲等於調詢之證述，屬傳聞證據，均無證據能力。㈡證人楊熾明、張采依、楊聖能、葉于謙、范秋雲等於偵訊之證述部分，係經誘導訊問，顯有不可信之情，故均無證據能力。㈢起訴書證據清單編號20所示之「名藝及華音公司在99年被告任職局長得標採購案一覽表」，係調查局自行製作之文件，非屬從事業務在業務上或通常業務過程製作之紀錄文書、證明文書，無不間斷、有規律而準確之記載、無預見日後可能會被提供做為證據之情形，屬傳聞證據，並無例外容許作為證據使用之餘地，無證據能力。二、經核：㈠證人楊熾明、張采依、楊聖能、葉于謙、范秋雲等於調詢之證述，均係被告以外之人於審判外之陳述，核屬傳聞證據，均無證據能力。㈡證人楊熾明、張采依、楊聖能、葉于謙、范秋雲等於偵查中之證述，係於偵查中向檢察官所為之陳述，且經依法具結，有偵查卷附之偵訊筆錄、證人結文可稽，按偵查中檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，本件被告及辯護人並未具體指明證人等上開偵查中之陳述有何誘導訊問而顯不可信之情況，是依上揭規定，此證人等於偵查中就被告被訴部分已依法具結之陳述，應堪認有證據能力。㈢起訴書證據清單編號20所示之「名藝及華音公司在99年被告任職局長得標採購案一覽表」，係調查局自行製作之文書資料，核非屬刑事訴訟法第159 條之4 規定之例外得作為證據之證據，為傳聞證據，應無證據能力。㈣又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用上揭其餘之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，認具有證據能力；又本件認定事實所引用之上揭其餘卷內文書證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院經審酌亦無其他違法不當之情況，故均認有證據能力，合先敘明。貳、事實實體部分：一、上揭犯罪事實一㈠「2009臺北縣海峽兩岸客家藝文交流計畫活動委外服務案」部分：㈠訊據被告矢口否認有上揭此部分貪污之圖利犯行，辯稱：此採購標案，完全依法辦理，並無任何不法；此標案並非旅行社可標取之案件，此標案係赴大陸客家表演案件，旅行社無能力承擔該標案；楊熾明係臺灣客家表演藝術教授及專業人士，負責組織演藝團隊，此標案均係楊熾明自己組織安排，伊並無要求楊熾明將代訂機票、飯店等事務，交給翔富旅行社辦理，伊是事後才知；楊熾明將該標案食宿、交通、行程交給翔富旅行社辦理，都是楊熾明自己與伊弟何育才聯絡，因大家都是好友，不用楊熾明先出錢；又該標案撥款68萬元至名藝公司帳戶後，楊熾明再將其中60萬元給付何育才之事，伊均不知情；該標案表演團體之酬勞，是包含在整個統包案內，由得標廠商負責，伊不清楚云云。其辯護人則為其辯護稱：名藝公司得標後，如何將機票、食宿委託翔富旅行社辦理，被告並不知情；依何育才證述，被告並未參與翔富旅行社之經營，此標案是楊熾明與何育才洽談討論有關此標案機票、食宿等事；本標案計畫主要內容是客家文化之演藝表演，並無轉包，翔富旅行社僅代為辦理出團機票、食宿代訂而已，機票、食宿並非表演內容，此部分應該是分包而非轉包，該標案計畫亦表明可將機票、食宿分包予旅行社；轉包為政府採購法第65條、第66條所明文禁止，分包依政府採購法第67條規定，則屬法所允許；名藝公司非旅行社行業，其標得此案，自得將非標案契約主要內容之機票、食宿代訂部分，委由其他廠商代為履行；何育才所收受款項，係承辦機票、食宿等業務向楊宗倫請款，為業務收入，與圖利無涉；圖利罪要有不法利益，此標案扣除廠商支出成本、稅捐、其他費用、合理利潤後並無不法利益；依何育才所述，此標案有26人出團，每人花費約2 萬元，依此估算，包含利潤應收帳款就是60萬元，並無不法利益，何來圖利可言云云。另參與人之代表人就此部分犯罪所得主張稱：翔富旅行社並無投標此活動標案，此活動交通、食宿部分，係名藝公司之楊熾明委由其旅行社辦理，其旅行社只是針對名藝公司做生意，並不知有無圖利之情，且名藝公司委託其代辦此活動交通、食宿等事項，銷售金額60萬元，利潤僅4 萬7,688 元，並無不法利益可言；另被告係因繼承而取得翔富旅行社股份，並非原始股東，亦無參與旅行社之經營等語。㈡經查： ⒈被告於96年10月1 日至99年6 月17日間，係任北縣府客家局局長，主管綜理該局業務，包括採購案之招標、執行、驗收及付款等職務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，業據被告自認屬實，並有本件各採購標案之簽呈批示資料附卷可稽。而其擔任上開公務員，依公務員服務法第6 條、第13條第1 項前段、第17條等規定，公務員不得假借權力，以圖本身之利益；公務員不得經營商業或投機事業；公務員執行職務時，遇有涉及本身或其家族之利害事件，應行迴避；另依政府採購法第6 條第1 項、第15條第2 項、第4 項、第65條第1 項等規定，機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇；機關承辦、監辦採購人員對於與採購有關之事項，涉及本人、配偶、三親等以內血親或姻親，或同財共居親屬之利益時，應行迴避；廠商或其負責人與機關首長有（第15條）第2 項之情形者，不得參與該機關之採購；得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包，上揭法律亦均有明文規定甚明。 ⒉本件此部分被告上揭圖利犯罪事實，徵諸⑴證人楊熾明於偵訊、審理時證稱：名藝公司是由伊與姪子楊宗倫共同經營，名藝公司是以投標政府機關公開招標之表演藝術活動標案為主要營業項目，如標案有賺錢，利潤是伊與楊宗倫各半；此98年活動標案，被告有告訴伊，這案子要給他兄弟何育才的翔富旅行社去執行，並說會支付伊投標之行政費用，加上稅金，其餘款項要交給翔富旅行社，得標後伊就交給被告去執行，伊只是介紹幾個表演團體給他，楊宗倫亦知此事；被告在此標案得標前就有透過楊聖能來跟伊講，得標後亦有跟伊講，被告並無表示名藝公司參與投標能獲得何利益，只有給楊宗倫2 萬元行政費用，加上稅金共8 萬元；伊知道此標案，被告是交給翔富旅行社去承辦，伊並無參與，翔富旅行社都是與被告、楊聖能接洽；此標案楊聖能跟伊說，行政費用給伊2 萬元，其他伊都不要管，他們客家局會去處理，包含去聯絡旅行社；此標案活動行程，都是楊聖能去跟何敏才接洽安排好，詳情伊不清楚，伊只是跟者去，負責節目表演部分而已，楊宗倫並無隨團前往；楊聖能之前就有帶伊去翔富旅行社，後來他有指示說給何育才去處理，所以在業務方面伊就跟何育才聯繫，之後楊聖能跟伊說事情處理好了，請伊通知楊宗倫去處理，意即此標案活動楊聖能跟伊說旅行社他已安排好，交給翔富旅行社去處理，叫伊通知楊宗倫；名藝公司參與投標之服務建議書都是客家局楊聖能與伊聯絡提供出來的，由楊宗倫去處理，該服務建議書內所載工作人員除戴玉姿、楊宗倫、蔡維恕外，其餘伊都不認識；驗收單據楊宗倫有聯絡伊，伊有聯絡請旅行社提供，伊是跟何育才接洽，也有跟楊聖能講，但是收據伊沒有看過，後來楊聖能有跟伊說有單據了，可以驗收了，要拿單據去處理，旅行社都是楊聖能去接觸；都是翔富旅行社的人打電話給伊說款項已撥下來，要伊準備好派人去拿，伊就打給楊宗倫，要他把錢準備好交給翔富旅行社派去的人，錢是給60萬元；何育才有跟伊聯絡，說錢交給他，何育才、楊聖能好像都有打電話跟伊說錢已經匯入，可以去領，伊再請楊宗倫領出來交由他們處理，楊聖能有跟伊說這筆68萬元要扣掉2 萬元費用，另包含稅金加總為8 萬元，剩下60萬元再由他們處理；伊確實是做白工等語（見104 年度他字第3172號偵查卷253 頁反面、367 頁、402 至403 頁、104 年度偵字第33300 號偵查卷一55頁反面至56頁、本院審理卷一105 年7 月13日審判筆錄23頁至28頁、審理卷二105 年10月18日審判筆錄56至63頁、69頁、105 年11月22日審判筆錄14至22頁、106 年3 月7 日審判筆錄26頁）。⑵證人楊宗倫於偵訊、審理時證稱：名藝公司係伊父親楊熾坤於88年間，為將公司名義借給伊叔叔楊熾明投標各項政府機關有關客家事務標案而設立，用伊母親戴玉姿擔任登記負責人，公司主要營業項目以表演藝術活動為主，自97年伊父親身體不好後，就由伊擔任實際負責人，實際負責經營，綜理公司事務，公司除伊外只有聘請1 名工讀生做雜事，名藝公司就只有2 人而已，公司相關標案決策及執行，則都是由楊熾明負責，伊都是接受楊熾明的指揮及指導來辦理行政流程而已，公司相關財務支出、核銷均係由伊及楊熾明共同辦理；楊熾明擅長業務推廣，公司行政事務則由伊負責；此標案都是楊熾明與旅行社聯繫，應該就是何育才，伊僅幫忙送件、簽約等行政工作；此標案企劃書並非伊編寫的，是楊熾明以電子郵件傳給伊後，因把它印出來用以投標，企劃書內所載提案團對工作執掌表人員，除伊與戴玉姿外，其餘均非名藝公司人員，只是掛名而已，伊名藝公司均無人員隨團赴大陸；此標案行程不是伊安排的，最後是旅行社的何育才要來拿錢時，伊才有與之聯繫；此標案，楊熾明有打電話指示伊，將該標案合約金68萬元，扣掉伊行政費用2 萬元、稅一成約6 萬元後，交給該名旅行社老闆何育才，伊記得當時是到伊公司對面銀行領的，伊領60萬元交付給對方，但沒有開收據給伊，伊覺不踏實，所以有請楊熾明去跟對方要收據，對方說收據開好後，伊就請快遞去拿，伊拿到的收據是旅行社開出的代收轉付收據，之後拿去名藝公司作帳；此標案名藝公司完全無獲利；驗收之嘉聯國際旅行社證明，是驗收時承辦人葉于謙說需提供單據，因此伊請楊熾明叫旅行社傳真給伊等語（見104 年度他字第3172號偵查卷163 頁、387 至388 頁、104 年度偵字第33300 號偵查卷二170 頁、見本院審理卷一105 年7 月20日審判筆錄5 頁至8 頁、審理卷二105 年10月18 日審判筆錄41頁至44頁、47頁、105 年11月22日審判筆錄11至頁）。⑶證人葉于謙於偵訊、審理時證稱：此活動約出國兩週前，伊發現名藝公司對於赴大陸交流的交通安排、訂房等行程都沒有定案，楊宗倫都無法給伊確定的答案，經伊向綜合規劃科長江盛來請示，過沒多久，被告就直接找伊，要伊打電話給何台玲詢問出團細節，伊打電話過去時，何台玲告知將出團的細節E-MAIL給伊，伊當時收到何台玲的資料上寫的就是翔富旅行社，伊當時有疑惑為何被告要伊找何台玲詢問，之後楊聖能告知何台玲係被告之妹，伊就覺得奇怪，為何局長的妹妹會介入此標案；此活動標案執行期間，伊隨團赴大陸，在大陸地區接待我們的是被告之兄何敏才，相關行程、交通、住房及用餐也都是由何敏才在處理負責；驗收時楊宗倫有拿嘉聯國際旅行社單據驗收，但活動行程中，並無嘉聯國際旅行社人員參與等語（見104 年度偵字第33300 號偵查卷一59頁、本院審理卷二105 年10月18日審判筆錄24頁至29頁）。⑷證人何育才於偵訊、審理時證稱：翔富旅行社是由伊父親何永忠獨資成立，伊父親於96、97年間過世後，由伊兄弟姊妹8 人共同繼承該公司，未特別劃分個人持有股份比例；翔富旅行社係由伊掛名負責人，總經理為伊兄何洪才，何台玲為經理，公司業務實際是由伊三人共同經營決策，何敏才於公司成立時有當過總經理，後來至大陸經商，若有大陸地區客家行程，因他在當地經商地緣關係，會請他在大陸幫忙處理一些相關行程安排；被告沒有參與翔富旅行社之經營，但他會提供相關團體的訊息，讓翔富旅行社去聯繫，亦可自翔富旅行社之營運盈餘獲得分紅；98年客家局兩岸客家文化交流活動，翔富旅行社有代訂安排出團機票、食宿，此次伊公司有收到應收帳款60萬元入帳；伊有拿嘉聯國際旅行社收據交給楊宗倫，為了要避嫌；伊沒有印象有就此標案請嘉聯國際旅行社范振光證明提供單據證明，伊對范振光於審理時證稱未曾提供該證明單據給伊，沒有意見等語（見104 年度偵字第33300 號偵查卷一150 頁反面至153 頁、本院審理卷二105 年10月18日審判筆錄50至51頁）。⑸證人楊聖能於偵訊時證稱：此98年交流活動標案，伊是受承辦人委託與實際提供委外服務之翔富旅行社聯絡機票、台胞證等細節，才會知道這個標案是由翔富旅行社處理得標事宜，我們實際上都是與被告之弟何育才、妹何台玲聯絡；此活動伊有參加，何敏才是負責在大陸接待我們；被告有說過我們家有個旅行社，並有帶伊與楊熾明去過翔富旅行社，說有些東西經過翔富旅行社比較方便；伊有將一些文件送至翔富旅行社，翔富旅行社好像有以電子郵件傳送行程表給伊，伊就轉給楊熾明他們；以伊的接觸，此標案活動行程之實際安排，伊只有到翔富旅行社；伊跟楊熾明只是講說方便的時候，可能透過翔富旅行社去處理，有時候大家去也方便；楊熾明應有跟何台玲聯絡過，不聯繫怎麼會知道怎樣提供資料，而且還要將表演團員資料給她，表演團員也要簽證、買台胞證，伊在這些細節上，曾經幫他們送過幾個件；伊是跟翔富旅行社的何育才有聯絡過，如何育才不在，證件就交給何台玲去處理等語（見104 年度偵字第33300 號偵查卷一165 頁至166 頁、見本院審理卷二105 年10月18日審判筆錄66至67頁、105 年11月22日審判筆錄27至28頁）。⑹證人范振光於審理時證稱：伊嘉聯國際旅行社於98年間並無跟名藝公司有業務往來，伊根本不知道名藝公司；伊對此標案活動並無印象，98年間亦無與何育才之翔富旅行社有一起承辦北縣府客家局之活動；此標案驗收提出之嘉聯國際旅行社費用證明，其上大小章是伊旅行社的章，但伊無印象有開出此證明，因正常是會開旅遊業代收轉付收據，很少會開立此種證明，伊不記得有開立此證明給翔富旅行社，伊與翔富旅行社有業務往來，但並無98年此證明這一件，且伊旅行社完全沒有參與過北縣府客家局任何標案活動；伊印象中從來沒有蓋過此收據給何育才使用，且辦證件金額並無零頭等語（見本院審理卷二105 年10月18日審判筆錄13頁至16頁、106 年3 月7 日審判筆錄17頁）。參互印證勾稽上開各證人所述各節，就被告此部分上揭所犯貪污圖利事實過程證述甚明，此外並有北縣府客家局辦理該標案之各項簽呈、活動計畫、工作說明書、招標公告、投標須知、議價紀錄、決標定期彙送資料、名藝公司參與投標之服務建議書、活動委外服務案合約書、活動手冊、翔富旅行社機票訂位資料、大翔旅遊臺北縣客家局參與廈門市兩岸論壇活動六日分房表、成果報告書、名藝公司申請驗收函及檢附之嘉聯國際旅行社費用證明、驗收紀錄、名藝公司之台北富邦銀行八德分行帳戶各類存款歷史對帳單、證人楊熾明扣案之筆記本、證人何育才審理時提出之翔富旅行社開立給名藝公司之98年7 月28日旅行業代收轉付收據等在卷可資佐證。 ⒊被告雖辯稱上開意旨云云，然此部分名藝公司投標該標案確係其實際經營之楊熾明、楊宗倫叔姪，應被告要求而參與，且標取該標案後，應執行之事項亦係循被告指示，全數交由與被告有家族關係之翔富旅行社辦理執行，並由被告之下屬專員楊聖能從中聯繫協助，而名藝公司僅由楊宗倫配合簽約及活動後之驗收請款等事務，除此之外均無公司成員參與執行該活動標案應執行事項，至楊熾明參與之活動表演部分亦非屬該標案執行事項，而此活動標案應執行之整體行程安排、執行等事項及隨團接待安排均係由翔富旅行社及相關人員所辦理，均非名藝公司人員所規劃、安排及參與執行，驗收後並由翔富旅行社取得合約款68萬元中之大部金額60萬元等情，已據證人楊熾明、楊宗倫、楊聖能、葉于謙、何育才等上開證述情節參互勾稽印證甚明。且徵諸名藝公司實際人員僅有楊熾明、楊宗倫及一名工讀生，楊熾明、楊宗倫均稱未規劃安排及派員執行該標案活動行程，而其參與投標提出之服務建議書內所載工作人員，大部分均非其公司人員，亦均不識，再楊熾明隨團活動所負責之文藝表演部分亦非屬該標案約定執行內容，再名藝公司於驗收取得合約款後，僅收取少額之行政、稅金等成本費用，其餘款項均逕行支付翔富旅行社，亦與一般廠商投標獲利常情迴異，足見此活動標案名由名藝公司標得，實係由被告家族之翔富旅行社執行，且若非名藝公司之楊熾明、楊宗倫應被告指示要求，名藝公司豈有甘於做白工而為與其毫無業務往來及淵源之翔富旅行社投標助其獲利，況此標案投標及執行過程，亦有與被告關係密切之北縣府客家局專員楊聖能從中聯繫協助，而該標案實際承作之執行者，又係與被告有家族關係之翔富旅行社，亦見此標案亦與被告關係匪淺。是被告上開所辯，要與上開證人證述情節不符，亦與常情有悖，顯不足採，而為其有利之認定。 ⒋又其辯護人雖為被告辯護上開意旨云云，但查所稱被告不知情，該標案機票、食宿安排事項係由楊熾明自行與翔富旅行社接洽委其辦理云云，同上理由，要與上開證人證述情節不合，且與常情相悖；至所稱被告未參與翔富旅行社經營，此標案之執行與被告無涉，且該旅行社所承辦僅係該標案之機票、食宿等部分事項，此部分係非旅行業之名藝公司無法辦理而分包委由該旅行社辦理，係屬合法，而該標案主要內容係客家文化演藝表演仍係由名藝公司之楊熾明負責，並無違法轉包云云，然查依上開證人綜述情節及相關事證資料以觀，翔富旅行社所執行之事項，已係該標案委外辦理之全部事項，名藝公司於該活動標案應辦理事項，均無參與及執行，且依該標案之活動計畫、說明書所示，該參訪活動之演藝表演並非該標案之招標執行事項內容，辯護意旨上開所述容有誤認，再被告雖無參與該旅行社之經營，然該旅行社係其家族經營且其亦共持有股份得以分紅獲利，是被告與該旅行社非毫無利害關係可言；另其稱該旅行收益60萬元係分包辦理機票、食宿等事項之合理利潤，並無圖利之不法利益可言云云，惟查名藝公司標得執行該標案之合約金總價僅68萬元，卻由所稱僅承辦機票、食宿事項之翔富旅行社分得近9成之價金，而名藝公司卻自稱毫無獲利可言，顯與常理有違，又按該旅行社係被告家族經營，依法本應迴避不得參與投標執行獲利，而被告藉由名藝公司投標，而迂迴由其家族經營之旅行社辦理獲利，故其違法執行所獲收益扣除成本、稅賦及費用後之餘款，非其合法利潤，仍屬該旅行社依法不應取得而違法取得之不法利益，辯護意旨此部分所述，亦非可採。綜上，此辯護意旨所述均非可採，而為被告有利之認定。 ⒌再證人何育才於本件證述時，亦多有附和被告所辯之詞云云，但查證人何育才與被告係兄弟，關係密切，且此部分涉及其家族經營之翔富旅行社利益，證人何育才所述，不免有迴護被告及翔富旅行社利益之虞，尚難率以採信。況其證述情節有關被告涉犯圖利部分，亦有避重就輕或推諉不知之情，所述情節要與其與被告關係、經營該旅行社常情均有相違，由此亦見其證述難採為被告有利之認定。另其此部分有關提供嘉聯國際旅行社費用證明供名藝公司楊宗倫持以驗收部分，經查業據證人即嘉聯國際旅行社負責人范振光證述明確並無提供該費用證明予何育才，而何育才亦無法具體證明該費用證明係自何處取得，且何育才明知此部分費用實係由其翔富旅行社辦理，卻為避嫌而未以其旅行社出具證明，足見該嘉聯國際旅行社費用證明，應係何育才自行偽造並持以供楊宗倫報驗使用，堪認何育才於此應有涉犯偽造私文書及與楊宗倫共犯行使該偽造私文書等犯行。 ⒍另證人楊宗倫於本件證述云云，固不否認有上開以名藝公司名義配合標取此標案後，交由翔富旅行社執行，並於驗收後將所獲合約金大部金額60萬元交付該旅行社收益等情，然就共犯此圖利犯行部分，則多所推諉卸責予楊熾明云云，但查名藝公司係由楊宗倫與楊熾明共同實質經營，雖此標案上開配合投標執行，係由楊熾明應被告要求後指示楊宗倫辦理，但楊宗倫非純係無決策權之員工，且按其社會工作歷練經驗及智識程度，就楊熾明指示配合被告辦理上情，非全無辨識程度判斷合法與否，而其仍按楊熾明指示配合辦理，並交付大部分獲利金額予該旅行社，難謂無與被告共犯上開圖利行為之認識及犯意聯絡。另就其檢附翔富旅行社何育才提供偽造之嘉聯國際旅行社出具之上開費用證明供以驗收部分，依上所述，證人楊宗倫既明知此部分配合翔富旅行社投標辦理之事實，且楊熾明亦有隨團出境赴大陸，其當知該標案活動所有出境赴陸活動事項均係由翔富旅行社辦理，可見翔富旅行社何育才提供之嘉聯國際旅行社費用證明顯非屬實，而其仍持以報驗，難謂就此行使偽造私文書行為部分，無與何育才有犯意聯絡，況其後翔富旅行社何育才就此標案活動所有費用，另開立該旅行社代收轉付收據交予楊宗倫作為名藝公司報帳之用，益見楊宗倫就該報驗提出之嘉聯國際旅行社費用證明係不實，應知悉甚明。依上所述，堪以認定楊宗倫有與被告共犯此部分貪污圖利犯行及與何育才共犯上開行使偽造私文書部分犯行。 ⒎又證人楊聖能與本件此部分證述云云，亦有避重就輕推卸有與被告共犯此部分圖利之情，但查楊聖能有依被告指示從中聯繫協助及促使名藝公司配合參與此部分標案投標、執行及驗收付款等情，業據證人楊熾明上開證述明確，且楊聖能上開證述情節，亦有與楊熾明上開證述情節相互吻合之情，其雖有避重就輕，然亦無完全否認，徵諸楊聖能係被告屬下專員，亦與被告關係密切，是堪認楊聖能就此部分，應有與被告共犯圖利犯行。 ⒏另就此部分被告圖利不法利益之估算，雖足認有翔富旅行社收益60萬元之事實，然並查無該旅行社執行此標案活動各項支出明細及獲利，爰參諸行政院財政部98年度之同業利潤標準中有關旅行業淨利率17％估算，本件被告所圖之不法利益應為10萬2,000元。 ⒐再第三人即翔富旅行社經本院裁定於本件參與沒收程序後，主張稱上開意旨云云，然依上所述理由，其所稱該旅行社係由名藝公司楊熾明委任僅辦理該活動之交通、食宿事項部分，所獲利益係合法利潤云云，已非可採，且其稱所獲利潤僅4 萬7,688 元，亦僅提出結帳月報明細表1 紙，並無細目及相關單據以供查核，亦難率以採信。綜上，此部分被告所圖不法利益10萬2,000 元，已由名藝公司楊宗倫依被告指示交付翔富旅行社何育才，堪認被告該犯罪所得，係由本件犯罪行為人以外之翔富旅行社明知他人違法行為而取得。綜上所述，參互印證，被告確係有此部分貪污之圖利犯行屬實，且其家族經營之翔富旅行社亦因此獲取上開不法利益。二、上揭犯罪事實一㈡「2010臺北縣海峽兩岸客家藝文交流計畫活動委外服務案」部分：㈠訊據被告矢口否認有上揭此部分貪污之圖利犯行，辯稱同上犯罪事實一㈠所述意旨，並稱此標案驗收時伊已離職，與伊無涉云云。其辯護人亦為其辯護稱：同上犯罪事實一㈠所述意旨云云。另參與人之代表人就此部分犯罪所得主張稱：除同上犯罪事實一㈠所述意旨外，並稱其此部分收益金額只有40萬元，因已無資料可查，估算利潤約僅3 、4 萬元等語。㈡經查： ⒈本件此部分被告上揭圖利犯罪事實，徵諸⑴證人楊熾明於偵訊、審理時證稱：99年該活動採購案，伊在投標時就知道被告要自己拿去做；都是翔富旅行社的人打電話給伊說款項已撥下來，要伊準備好派人去拿，伊就打給楊宗倫，要他把錢準備好交給翔富旅行社派去的人，錢是給60萬元；此次驗收所附之雄獅旅行社收據，伊不知情；99年此標案模式，都與98年標案一樣等語（見104 年度偵字第33300 號偵查卷一56頁、本院審理卷二105 年11月22日審判筆錄22頁、106 年3 月7 日審判筆錄27頁）。⑵證人楊宗倫於偵訊、審理時證稱：99年第2 次交流活動標案，模式與98年第1 次標案相同，撥款後楊熾明通知伊去將合約價金領出來，伊領的金額是70萬元，但當中有部分是伊自己要使用的金額，伊可確定付給旅行社的金額是60萬元，此次剛好伊事先已將錢領出，而那名旅行社人員在伊公司樓下等伊，後來楊熾明打電話給伊說可以將錢拿下來，伊就將60萬元拿到公司樓下，伊有看到楊熾明與那名旅行社人員都在，伊將60萬元交給楊熾明後，楊熾明就說伊可以離開，伊就上樓回公司；此標案名藝公司亦無獲任何利潤；驗收時所提出之雄獅旅行社收據，實際交易確實是伊個人旅遊之機票，不知被誰拿去改，伊不知為何會變成驗收附件等語（見104 年度偵字第33300 號偵查卷二170 頁至171 頁、本院審理卷一105 年7 月20日審判筆錄9 頁、審理卷二105 年10月18日審判筆錄45至46頁）。⑶證人何育才於審理時證稱：此標案驗收所附之雄獅旅行社代收轉付證明，並非伊旅行社提供的等語（見本院審理卷二105 年10月18日審判筆錄51頁）。⑷證人葉于謙於偵訊時證稱：99年該活動案係由伊負責會驗，99年7 月29日第一次驗收時，當時名藝公司有成果報告書不周全、未檢附保險單、旅行社代收轉付收據等缺失，經令其改善，再於99年8 月25日複驗始通過驗收等語（見104 年度偵字第33300 號偵查卷一60頁）。⑸證人王玉紂於審理時證稱：伊於雄獅旅行社任職，與翔富旅行社無業務往來，亦無承接過北縣府客家局標案活動，北縣府客家局2010海峽兩岸客家藝文交流活動標案驗收所附之雄獅旅行社代收轉付收據2 紙，與伊旅行社內部資料不符，依內容記載格式來看，亦非伊旅行社所開立，伊旅行社收據摘要內容會記載客人姓名、金額、訂單號碼，此收據內容均無此記載，另經伊旅行社依該收據其中一張上所載之單據流水編號查詢，係一名林佐郁從網路下單，買3 張去吉隆坡之機票，其中2 張是經濟艙，金額各為1 萬1,500 元，另1 張是商務艙，金額為1 萬8,883 元，與該收據所載交易內容、金額均不符，此筆交易客人要求分別開3 張收據，其中1 張楊先生之抬頭是開名藝公司；伊旅行社亦不會單獨開一張平安旅行險交易內容之單據等語（見本院審理卷二105 年10月18日審判筆錄17至22頁）。參互印證勾稽上開各證人所述各節，就被告此部分上揭所犯貪污圖利事實過程證述甚明，此外並有北縣府客家局辦理該標案之各項簽呈、活動計畫、工作說明書、招標公告、投標須知、投標廠商簽到表、評審會議紀錄、議價紀錄、活動手冊、成果報告書、名藝公司申請驗收函及檢附之雄獅旅行社旅行業代收轉付收據、驗收紀錄、名藝公司之台北富邦銀行八德分行帳戶各類存款歷史對帳單、雄獅旅行社105 年9 月13日105 雄獅總法字第10509007號函及附件之編號TE00000000旅行業代收轉付收據影本、旅客楊宗倫訂單交易內容等在卷可資佐證。 ⒉被告雖辯稱上開意旨云云，然此部分名藝公司投標該標案確係其實際經營之楊熾明、楊宗倫叔姪，應被告要求而參與，且標取該標案後，應執行之事項亦係循被告指示，全數交由與被告有家族關係之翔富旅行社辦理執行，並由被告之下屬專員楊聖能從中聯繫協助，而名藝公司僅由楊宗倫配合簽約及活動後之驗收請款等事務，除此之外均無公司成員參與執行該活動標案應執行事項，而此活動標案應執行之整體行程安排、執行等事項及隨團接待安排均係由翔富旅行社及相關人員所辦理，均非名藝公司人員所規劃、安排及參與執行，驗收後並由翔富旅行社取得合約款68萬4,000 元中之大部金額60萬元等情，已據證人楊熾明、楊宗倫、楊聖能、何育才等上開證述情節參互勾稽印證甚明。且徵諸名藝公司實際人員僅有楊熾明、楊宗倫及一名工讀生，楊熾明、楊宗倫均稱未規劃安排及派員執行該標案活動行程，再名藝公司於驗收取得合約款後，僅收取少額之行政、稅金等成本費用，其餘款項均逕行支付翔富旅行社，亦與一般廠商投標獲利常情迴異，足見此活動標案名由名藝公司標得，亦實係由被告家族之翔富旅行社執行，且若非名藝公司之楊熾明、楊宗倫應被告指示要求，名藝公司豈有甘於做白工而為與其毫無業務往來及淵源之翔富旅行社投標助其獲利，況此標案投標及執行過程，亦有與被告關係密切之北縣府客家局專員楊聖能從中聯繫協助，而該標案實際承作之執行者，又係與被告有家族關係之翔富旅行社，亦見此標案亦與被告關係匪淺。是被告上開所辯，要與上開證人證述情節不符，亦與常情有悖，顯不足採，而為其有利之認定。 ⒊又其辯護人雖為被告辯護上開意旨云云，但查所稱被告不知情，該標案機票、食宿安排事項係由楊熾明自行與翔富旅行社接洽委其辦理云云，同上理由，要與上開證人證述情節不合，且與常情相悖；至所稱被告未參與翔富旅行社經營，此標案之執行與被告無涉，且該旅行社所承辦僅係該標案之機票、食宿等部分事項，此部分係非旅行業之名藝公司無法辦理而分包委由該旅行社辦理，係屬合法，而該標案主要內容係客家文化演藝表演仍係由名藝公司之楊熾明負責，並無違法轉包云云，然查依上開證人綜述情節及相關事證資料以觀，翔富旅行社所執行之事項，已係該標案委外辦理之全部事項，名藝公司於該活動標案應辦理事項，均無參與及執行，且依該標案之活動計畫、說明書所示，該參訪活動之演藝表演並非該標案至招標執行事項內容，辯護意旨上開所述容有誤認，再被告雖無參與該旅行社之經營，然該旅行社係其家族經營且其亦共持有股份得以分紅獲利，是被告與該旅行社非毫無利害關係可言；另其稱該旅行收益60萬元係分包辦理機票、食宿等事項之合理利潤，並無圖利之不法利益可言云云，惟查名藝公司標得執行該標案之合約金總價僅68萬4,000 元，卻由所稱僅承辦機票、食宿事項之翔富旅行社分得近9 成之價金，而名藝公司卻自稱毫無獲利可言，顯與常理有違，又按該旅行社係被告家族經營，依法本應迴避不得參與投標執行獲利，而被告藉由名藝公司投標，而迂迴由其家族經營之旅行社辦理獲利，故其違法執行所獲收益扣除成本、稅賦及費用後之餘款，非其合法利潤，仍屬該旅行社依法不應取得而違法取得之不法利益，辯護意旨此部分所述，亦非可採。綜上，此辯護意旨所述亦均非可採，而為被告有利之認定。 ⒋再證人何育才於本件證述時，亦多有附和被告所辯之詞云云，但查證人何育才與被告係兄弟，關係密切，且此部分涉及其家族經營之翔富旅行社利益，證人何育才所述，不免有迴護被告及翔富旅行社利益之虞，尚難率以採信。況其證述情節有關被告涉犯圖利部分，亦有避重就輕或推諉不知之情，所述情節要與其與被告關係、經營該旅行社常情均有相違，由此亦見其證述難採為被告有利之認定。另其此部分有關楊宗倫所持雄獅旅行社代收轉付收據供名藝公司楊宗倫持以驗收部分，經查此收據業據證人即雄獅旅行社人員王玉紂證述該收據並非其旅行社所開立，且經本院函詢雄獅旅行社股份有限公司覆稱：其公司開立之代收轉付收據，於該張收據右上方會有其流水編號，且摘要內容將記入該次交易其公司所編列團號及訂單編號，查來函所附金額39萬8,300 元之代收轉付收據，非其公司所開具；另金額2 萬8,300 元之代收轉付收據（流水編號TE00000000），亦非其公司所開具，依其編號查該次實際訂購金額為1 萬1,500 元，交易內容係國泰航空臺北至吉隆坡來回機票1 張，旅客為楊宗倫，且該張代收轉付收據實際開立日期為99年4 月20日，與來函所附收據內容不一等語，有該旅行社105 年9 月13日105 雄獅總法字第10509007號函及附件之編號TE00000000旅行業代收轉付收據影本、旅客楊宗倫訂單交易內容等資料在卷可稽；又證人何育才亦證稱該收據非伊所提供等語，而證人楊宗倫亦稱不知係何人所提供云云。是依上所述，雖上開楊宗倫持以供驗收之雄獅旅行社收據，查係屬偽造，惟尚無據可證，此收據係何育才所偽造提供予楊宗倫驗收使用。 ⒌另證人楊宗倫於本件證述云云，固不否認有上開以名藝公司名義配合標取此標案後，交由翔富旅行社執行，並於驗收後將所獲合約金大部金額60萬元交付該旅行社收益等情，然就共犯此圖利犯行部分，亦多所推諉卸責予楊熾明云云，但查名藝公司係由楊宗倫與楊熾明共同實質經營，雖此標案上開配合投標執行，係由楊熾明應被告要求後指示楊宗倫辦理，但楊宗倫非純係無決策權之員工，且按其社會工作歷練經驗及智識程度，就楊熾明指示配合被告辦理上情，非全無辨識程度判斷合法與否，而其仍按楊熾明指示配合辦理，並交付大部分獲利金額予該旅行社，難謂無與被告共犯上開圖利行為之認識及犯意聯絡。另就其檢附供驗收之偽造雄獅旅行社代收轉付收據部分，依上所述，僅足證明係由證人楊宗倫提出行使以供驗收，而楊宗倫亦無法說明係由何人偽造提供，且依上開證人王玉紂證述及雄獅旅行社回函所示，其中1 紙金額2 萬8,300 元之代收轉付收據（流水編號TE 00000000 ），依其編號查詢結果，係由楊宗倫於99年4 月20日訂購金額1 萬1,500 元之國泰航空臺北至吉隆坡來回機票1 張，與楊宗倫有涉，堪認楊宗倫持此偽造收據供此標案驗收而行使，應係知情而犯之。依上所述，堪以認定楊宗倫有與被告共犯此部分貪污圖利犯行及犯上開行使偽造私文書部分犯行。 ⒍又證人楊聖能與本件此部分證述云云，亦有避重就輕推卸有與被告共犯此部分圖利之情，但查楊聖能有依被告指示從中聯繫協助及促使名藝公司配合參與此部分標案投標、執行及驗收付款等情，業據證人楊熾明上開證述明確，且楊聖能上開證述情節，亦有與楊熾明上開證述情節相互吻合之情，其雖有避重就輕，然亦無完全否認，徵諸楊聖能係被告屬下專員，亦與被告關係密切，是堪認楊聖能就此部分，亦應有與被告共犯圖利犯行。 ⒎另就此部分被告圖利不法利益之估算，雖足認有翔富旅行社收益60萬元之事實，然並查無該旅行社執行此標案活動各項支出明細及獲利，爰參諸行政院財政部99年度之同業利潤標準中有關旅行業淨利率16％估算，本件被告所圖之不法利益應為9 萬6,000 元。 ⒏再第三人即翔富旅行社經本院裁定於本件參與沒收程序後，主張稱上開意旨云云，然依上所述理由，其所稱該旅行社係由名藝公司楊熾明委任僅辦理該活動之交通、食宿事項部分，所獲利益係合法利潤云云，已非可採，且其稱自名藝公司收取僅有40萬元，所獲利潤估算約僅3 、4 萬元，然亦未提出任何憑證以供查核，而楊宗倫確有交付60萬元與翔富旅行社之何育才，亦經證人楊宗倫、楊熾明證述明確，並有名藝公司上開台北富邦銀行帳戶交易明細在卷可按，是何育才此部分所述亦難率以採信。綜上，此部分被告所圖不法利益9 萬6,000 元，已由名藝公司楊宗倫依被告指示交付翔富旅行社何育才，堪認被告該犯罪所得，係由本件犯罪行為人以外之翔富旅行社明知他人違法行為而取得。綜上所述，參互印證，被告確係亦有此部分貪污之圖利犯行屬實，且其家族經營之翔富旅行社亦因此獲取上開不法利益。三、上揭犯罪事實一㈢「臺北縣客家文化園區附設餐廳暨禮品店委外經營案」部分：㈠訊據被告矢口否認有此部分上揭貪污犯行，辯稱：此標案係由楊宗倫之名藝公司得標，伊並無經營；員工中之張采依是伊兒子當時之同學，是伊推薦去的，詳細工作內容伊不清楚；楊宗倫都會定期去拿帳冊、發票；該園區餐廳暨禮品店是客家事務局重要的對外窗口，此標案投標，伊有向很多廠商公開邀標；來參加未投標之廠商，並非伊找的，伊是請楊熾明推薦邀請廠商來參加投標，並沒有特別指明；此標案之保證金、權利金是名藝公司得標要繳給縣政府的，權利金就是租金，此部分與伊無關；此標案伊並無向楊熾明借款30萬元，伊不知他為何會如此說；當時是楊熾明希望打造全台第一個客家音樂藝術表演餐廳，前面他有很認真經營，後來因為成本高昂頂不住了，伊才找人來幫楊熾明，但最後就是經營不下去云云。其辯護人亦為其辯護稱：依楊宗倫證述，此客家園區標案他以為是楊熾明在經營；楊宗倫稱其本來不想要標此案，是楊熾明說他要負責權利金；此標案第1 期權利金30萬元，是由楊熾明個人支付，是自楊熾明在名藝公司之利潤扣除支付的，保證金9 萬元是由名藝公司先行墊付，第2 期權利金亦是楊宗倫要求楊熾明自行處理，第3 期權利金則是楊熾明指示楊宗倫找張采依，經張采依聯絡後由何台玲匯款給名藝公司繳納；可知此標案是楊熾明要標，所以由楊熾明支付權利金；而此權利金，亦與被告職務上行為無相當對價關係；再第2 、3 期權利金係於被告99年6 月17日離職後始繳納，被告已非公務員；楊熾明所稱交付30萬元給被告，縱係屬實，依楊聖能證述稱楊熾明向他說他投資30萬元的禮品店泡湯了，顯然亦非基於行賄之意思；且被告於其職務範圍內，亦無允諾踐履賄求對象之特定行為，自無收賄行為可言；楊熾明亦自陳其交付30萬元給被告，並非基於行賄之意思云云。㈡經查： ⒈本件此部分被告上揭以詐術使開標不實、圖利等犯罪事實，徵諸⑴證人楊熾明於偵訊、審理時證稱：此標案現場經營是何人伊不知，只知是被告主導，名藝公司沒有負責經營盈虧，當時投標前被告就有直接跟伊說，名藝公司先出來標，後續他會處理、經營，名藝公司並無任何好處；伊有將該園區標案經營權交給被告處理，都是被告在處理，伊沒有過問該標案餐廳之任何事；三峽客家園區餐廳及禮品店經營案，應該是被告指示楊聖能與伊聯繫，當時伊有跟他們二人說過，伊沒有經營該餐廳及禮品店之能力，因被告說在伊得標後，他會找人來經營，伊得標後才知是他自己經營，楊聖能、范秋雲（即客家園區管理科長）都知是他自己在經營，伊專長是音樂、表演，對餐廳及禮品店完全外行，所以伊不可能介入經營，楊宗倫也不可能介入經營；是被告希望名藝公司可以去投標此案，伊當時多次反對，楊宗倫亦知此事，他跟伊一樣猶豫，但礙於情面，才去投標，名藝公司得標後並無實際去經營，後來實際運作伊都不知道，只知是局裡在處理，被告有找人去負責，現場員工應是被告找來的，此標案被告是透過楊聖能居中聯繫；伊當時知該標案採最有利標，必須寫企劃書評選，但伊根本無能力寫，伊有跟被告說，但他說要伊放心，會有人幫伊寫，也有說楊聖能會幫伊弄資料，名藝公司之企劃書是楊聖能寫的，評選時是楊宗倫去報告；參加投標之鮮活家國際企業社，並非伊找的，是楊宗倫找的，沒有告訴伊，伊也不知貴銘公司會來投標；伊完全沒有看過該客家園區餐廳及禮品店的帳；伊得標後沒多久，被告有跟伊講，要伊拿出30萬元給他，說餐廳營業所需，還要買很多東西去經營，他可以從大陸弄一些東西來園區販售，不論如何30萬元都會還給伊，後來伊大約於99年1 月間，在客家園區餐廳，伊將現金交給被告，但伊完全沒介入經營，後來被告說他有找到金主，此30萬元會還伊，但迄今被告仍未還給伊；被告說是因伊對該客家園區餐廳及禮品店經營不善，之後他有請三峽地區客屬團體之周文美、周文豔進駐經營之情，不是事實；當時該標案之保證金9 萬元、第1 期權利金30萬元、第2 期權利金30萬元，是被告叫伊去繳的，被告指示楊聖能打電話給伊，說保證金、權利金要先交，第3 期權利金30萬元，因楊宗倫一直向伊抱怨沒有賺錢還要幫人付權利金，伊就聯絡被告，被告才想辦法處理權利金的事情，表示願意支付該其權利金，並指示楊聖能告訴伊，要伊去找張采依處理，伊才會指示楊宗倫去聯繫張采依，至於後續權利金支付的情形，伊就不清楚；此標案，被告有交代說伊可以不用管，他說他們會去處理，伊只有轉告楊宗倫說要繳權利金，伊完全沒有出資，亦無接觸；得標後該標案餐廳的部分，楊聖能有說餐廳師傅的部分他會處理，之後餐廳師傅是他找的，其他工作人員是被告找的，如張采依，被告只說有金主，但從來沒講是誰；其實伊根本不想標此案，只是被告叫伊去做，標到後伊公司也沒有去做，找股東伊也不是股東，帳及貨源伊均不知道，伊只有於假日負責節目，活化一下而已；標到後根本就沒有籌劃，就他們會處理，楊聖能跟伊說伊可以不用理，叫伊不要管，該標案就是被告在總籌一切，伊亦不知該標案營業何時結束等語（見104 年度他字第3172號偵查卷233 頁反面至234 頁、364 頁、366 頁、104 年度偵字第33300 號偵查卷一54頁反面至56頁、本院審理卷一105 年7 月13日審判筆錄6 至17頁、31頁至35頁、審理卷二105 年11月22日審判筆錄34至39頁、41頁、106 年3 月7 日審判筆錄30頁至33頁）。⑵證人楊宗倫於偵訊、審理時證稱：當時這個標案是楊熾明告訴伊，伊因公司沒有這方面經驗及承作能力，且地點在三峽，當時評估認為無利可圖，不想標此案，但楊熾明告訴伊由他來負責，只要參與就很有希望得到此標案，他一直要伊去參標，所以在他堅持下伊才去領標，標單內容及企劃書製作都是他提供的；得標後實際施作此標案過程都是由楊熾明負責，公司聘用的唯一工讀生也沒有參與此標案工作，得標後名藝公司唯一的工作內容就是支付水電費、製作與客家局往來公文，其他工作項目及營運過程都是由楊熾明全權負責，伊並無參與此標案之經營；當初楊熾明告訴伊，為了怕投標家數不夠而流標，要伊去找另外兩家廠商來陪標，伊才找友人林育德經營之鮮活家國際企業社來陪標，但伊只能找到一家，後來楊熾明就自己找了貴銘公司來陪標，這部分伊不清楚；鮮活家國際企業社的標案文件是伊寫的，企劃書部分是楊熾明負責，貴銘公司伊就不知情；當初伊有告訴林育德要借用他公司牌用一下，但未告知明確細節，林育德不知伊有以他公司名義去參與本件此標案，伊是基於默契自行使用鮮活家國際企業社在銀行開戶的公司大小章，製作此標案投標文件，投標前並沒特別告訴林育德要以其公司投標，因為伊知道楊熾明要伊找鮮活家國際企業社只是用來陪標，林育德是到調查局通知他詢問時才知道此事；得標後，標案地點陳設之客家商品來源，伊並不清楚，名藝公司沒有出資去買這些商品，伊也沒管那邊的帳，只是報稅時會拿給會計師一起報稅；此標案得標後，伊只有承辦每月代墊繳該標案現場之水電費，然後叫他們匯錢進來，又該標案餐廳及禮品店之經營，都是他們自行結帳，盈虧伊完全不清楚，帳目是張采依在管，薪水亦是他自己在處理，伊完全不知，亦無參與該標案餐廳、禮品店之進出貨；標案現場員工並非名藝公司聘用的，亦未支付薪資；標案權利金亦是由楊熾明自行支付，另標案提早解約，原因亦要問楊熾明；張采依並非伊找的，但楊熾明有告訴伊張采依會與伊聯絡，張采依向伊表示該標案之餐廳及禮品店需要開立發票，伊就帶伊母親戴玉姿至三峽稅捐稽徵所辦理名藝公司臺北縣客家文化園區門市稅籍，另至合作金庫三峽分行開立帳戶，然後將發票及銀行帳戶存摺交給張采依使用；該標案餐廳、禮品店，都是他們自己開發票、作帳，與伊名藝公司無關；伊看過被告到餐廳向張采依瞭解營運狀況，臺北縣政府與名藝公司解約時，被告也有到餐廳瞭解狀況，被告應有參與該標案餐廳之經營；伊與楊熾明有協議該標案之財務由其自行負責，所以該標案（每半年）權利金30萬元由楊熾明自行處理，第1 期權利金是楊熾明指示伊從以前標案之利潤中扣除開立銀行本票，伊再拿該銀行本票交給客家局承辦人繳納，至保證金9 萬元因以後會退還，故由名藝公司墊付，第2 期權利金是楊熾明拿一筆現金給伊，再加上伊自行支付共湊足40萬元，先存入伊幫友人成立之動能公司於國泰世華銀行中崙分行帳戶驗資後，伊再自該帳戶提領30萬元開立銀行本行支票，繳納給客家局，第3 期權利金是楊熾明指示伊找標案現場負責人張采依聯繫，張采依告知會有一名女子將權利金款項匯給伊，之後即有一筆30多萬元款項匯入名藝公司台北富邦銀行八德分行帳戶，包含名藝公司代墊之水電費，然後因該銀行人多，時間緊迫，伊就將該款轉至其另家華音公司於國泰世華銀行中崙分行帳戶，再提款開立本行支票，繳付給客家局，經查該匯款人即係何台玲，但伊不知何台玲為何會支付該款；名藝公司沒有負責此標案經營之盈虧；當時伊叔叔楊熾明跟伊說，此標案標得機會大，要伊想辦法找二家廠商出來陪標，但伊只找到鮮活家國際企業社這一家，因這一家伊可以自由運用等語（見104 年度他字第3172號偵查卷164 頁至166 頁、229 頁反面至234 頁、274 頁反面至276 頁、104 年度偵字第33300 號偵查卷二164 至166 頁、本院審理卷一105 年7 月20日審判筆錄12頁至16頁、21至23頁、本院審理卷二105 年11月22日審判筆錄30頁至34頁、106 年3 月7 日審判筆錄28頁）。⑶證人楊聖能於偵訊、審理時證稱：此客家園區餐廳及禮品店採購案，被告有授意伊幫名藝公司、鮮活家國際企業社、貴銘公司做三份企劃書，伊是以電子檔用電子郵件寄送給名藝公司、貴銘公司，至於鮮活家國際企業社是名藝公司找的，所以該企業社之企劃書電子檔，伊也是寄送給名藝公司；名藝公司是傳給楊宗倫，楊宗倫的電子信箱是楊熾明告訴伊的，貴銘公司是傳給邱謙城；此三家廠商並沒有投標意願及經營餐廳之經驗，名藝公司所營事業主要是表演活動，貴銘公司是印刷業；被告有暗示要由名藝公司得標，所以伊在寫這三家廠商企劃書時，就有明顯差異；事後被告要伊去關心得標經營情況，伊就看到被告兒子與女友張采依在負責禮品經營部分，餐廳部分被告要伊去找人，伊找了一個Michael 姜（即姜禮淦）來擔任餐廳部分負責人，名藝公司根本沒有派員在現場銷售禮品或經營餐廳，楊熾明偶而有來，也不是在實際經營該禮品店、餐廳；名藝公司標得這個標案，有180 萬元之權利金要交給客家局，但名藝公司又沒有投標及經營之意願，所以權利金應由實際經營之被告想辦法繳納，被告可能也沒有繳納權利金資力，所以可能會用找股東集資方式繳納，該客家園區標案之實際經營者就是被告等語（見104 年度他字第3172號偵查卷246 頁反面至247 頁、104 年度偵字第33300 號偵查卷一162 頁至164 頁、本院審理卷一105 年6 月8 日審判筆錄3 至24頁）。⑷證人張采依於偵訊時、審理證稱：伊至客家文化園區工作，是經被告推薦去的，伊工作開始是輔導，之後就變成現場管理者，伊變成現場管理者是被告告訴伊的；伊在該園區上班每月薪資1 萬5,000 元至3 萬元不等，每月5 日領薪水，如店內收銀機有盈餘，伊就直接從裡面拿取現金，如現金不足，伊就會告訴被告，被告會再將不足的薪水補給伊；該園區餐廳伊遇到問題就會問被告，被告會給伊意見參考，並告訴伊要將帳記下來，如有大筆款項要支出，伊會向被告報告，詢問要如何處理；楊宗倫向伊提到要付權利金之事時，伊就向他要帳號後，告知被告，被告就會告訴伊怎麼處理，看是帳號要給他，還是依他指示給何台玲；楊熾明、楊宗倫他們會來園區看一下，但帳冊就沒有給他們看，如有發票問題，就會與楊宗倫聯繫；楊熾明、楊宗倫於園區現金不足時，並無墊款過；伊在該園區工作時有負責記帳，發薪水給餐廳店長，現場等於是交給伊，伊就付錢給工作人員，薪資伊會詢問被告意見，伊是以現場賺的錢發給薪水，不夠時伊會先詢問被告意見；發薪水的模式，是楊聖能輔導伊這樣做的，並交代伊說稅務等要繳錢的部分就找楊宗倫等語（見104 年度他字第3172號偵查卷456 頁至457 頁、本院審理卷一105 年7 月13日審判筆錄56頁至62頁、105 年7 月20日審判筆錄36頁）。⑸證人范秋雲於偵訊時證稱：此標案現場實際經營的一位叫Michael 的負責人及被告次子女友張采依；客家園區餐廳及禮品店檯面上是由楊熾明來負責管理，但後來因被告指派張采依來管理，所以伊認為被告是幕後指導者；楊熾明曾經跟伊提過，他不想來標這個餐廳，因他不會經營，是被告要他來標的，伊知楊熾明繳了3 期權利金，也知道實際經營者後來是被告等語（見104 年度他字第3172號偵查卷222 頁反面至223 頁、104 年度偵字第33300 號偵查卷二101 頁）。⑹證人林育德於審理時證稱：本件鮮活家國際企業社有參與投標之事，伊完全不知，直到調查局通知伊去才知此事，楊宗倫投標前並無徵詢伊同意，伊和楊宗倫並無約定同意楊宗倫得以鮮活家國際企業社名義參與投標，伊亦無委託楊宗倫保管及使用鮮活家國際企業社之大小章等語（見本院審理卷一105 年7 月20日審判筆錄26頁至31頁）。⑺證人邱謙城於審理時證稱：此標案之前流標後，被告有詢問過伊有無興趣參與投標，伊說伊只做印刷業，對餐廳經營不熟，因此不想參與，沒多久楊聖能問伊能否參與競標，伊說不參加，他又問伊能否陪標，只要準備文件，楊聖能會將企劃書印製完成交給伊，以讓該標案達到法定三家以上，楊聖能說被告希望伊公司去標，此投標過程均是伊在負責，伊貴銘公司參加此標案陪標並無獲得任何對價、報酬等語（見本院審理卷一105 年7 月20日審判筆錄43至45頁）。參互印證勾稽上開各證人所述各節，就被告此部分上揭所犯以詐術使開標不實、貪污圖利等事實過程證述甚明，此外並有北縣府客家局辦理該標案之各項簽呈、委外經營營運成本概算書、收入預算書、公開招標公告資料、投標須知、邀標書、名藝公司投標企劃書、貴銘公司企劃書、鮮活家國際企業社企劃書、評選會議紀錄、招商評選總表、各評選委員評選表、決標公告、委外經營合約書、協議書、名藝公司之台北富邦銀行八德分行帳戶各類存款歷史對帳單、支付保證金9 萬元、各期權利金之銀行本行支票、臺灣銀行板橋分行104 年8 月26日板橋密字第10450025481 號函檢送之該行北府簡易型分行99年1 月8 日、99年7 月8 日、100 年1 月10日各存入權利金30萬元之交易憑證、傳票、名藝公司之台北富邦銀行八德分行本行支票、動能公司、華音公司之國泰世華銀行中崙分行帳戶交易明細、存款憑條、本行支票、名藝公司臺北縣客家文化園區門市營業稅稅籍資料查詢作業列印資料等在卷可資佐證。 ⒉被告雖辯稱上開意旨云云，然此部分被告要求名藝公司楊熾明、楊宗倫投標標取該標案後，再交由被告自行籌劃經營牟利，並未免流標確保名藝公司得以得標，指示另覓2 家陪標廠商投標，另指示楊聖能協助編寫企劃書，其後由楊宗倫以鮮活家國際企業社參加陪標，楊聖能找得貴銘公司邱謙城參加陪標，因而開標由名藝公司得標，名藝公司議價簽約後，即將該標案餐廳賣店交由被告實際經營牟利，被告因此經由楊聖能徵得姜禮淦負責餐廳管理，其另找得張采依負責禮品店現場管理，其後另要求提供30萬資金供被告營運使用，且由名藝公司自行負擔該標案應繳付之保證金、各期權利金、水電費，員工薪資則由現場營收支付或另覓資金支付，被告均未出資，至100 年8 月提前解約結束營業，被告共獲得上開免付之保證金、權利金、營運資金、營業所得總計202 萬8,644 元之不法利益等情，已據證人楊熾明、楊宗倫、楊聖能、張采依、范秋雲、林育德、邱謙城等上開證述情節參互勾稽印證甚明。且徵諸名藝公司係經被告指示楊聖能、楊熾明安排陪標公司，而標取該標案，且名藝公司於簽約後，並未未規劃安排及派員經營該標案餐廳賣店，而該標案餐廳賣店工作人員均係被告或經由楊聖能所雇用或派遣，再該餐廳賣店之進銷帳目、發票、薪資等事項均係由被告指派之張采依或其他人員自行處理，均無名藝公司楊熾明、楊宗倫均無從介入，而名藝公司均僅有依約繳付保證金、權利金，而無何該標案經營盈虧之結算事務。是被告上開所辯，要與上開證人證述情節不符，亦與常情有悖，顯不足採，而為其有利之認定。 ⒊又其辯護人雖為被告辯護上開意旨云云，但查名藝公司楊熾明繳付上開標案保證金、權利金及提供營運資金，均係應被告要求而為，已據證人楊宗倫、楊熾明上開證述甚明，是尚難以此楊熾明繳付及提供該等款項，逕認該標案係由名藝公司所經營，況依上述理由，徵諸上開證人所述，已足認被告涉有本件標案經營關係匪淺，是辯護人上開辯護意旨亦非可採，而為被告有利之認定。⒋再證人張采依於本件證述時，雖語多迴避保留，避重就輕，惟徵諸其上證述情節，亦足認其係由被告派遣至該標案賣店管理，且其有關經營事項亦多詢問被告意見，有關該標案經營事項，除該標案發票報帳及水電費墊付部分外，甚少與名藝公司人員有何接觸處理，是其上開保留不明之證述，亦難為被告有利之認定。 ⒌另證人楊宗倫於本件證述云云，固不否認有上開以名藝公司名義配合另覓陪標廠商參與投標而標取此標案後，交由被告經營牟利，並配合繳付保證金、權利金及辦理發票稅籍等事項等情，然就共犯此圖利犯行部分，亦多所推諉卸責予楊熾明云云，但查名藝公司係由楊宗倫與楊熾明共同實質經營，雖此標案上開配合投標執行，係由楊熾明應被告要求後指示楊宗倫辦理，但楊宗倫非純係無決策權之員工，且按其社會工作歷練經驗及智識程度，就楊熾明指示配合被告辦理上情，非全無辨識程度判斷合法與否，而其仍按楊熾明指示配合辦理，並以鮮活家國際企業社名義配合參加陪標，以免流標而無法得標將該標案經營權交由被告營業牟利，難謂無與被告共犯上開圖利行為之認識及犯意聯絡。另就其擅自以鮮活家國際企業社名義參加此標案陪標部分，其亦坦陳未明確徵得林育德就該標案同意參與投標，核與林育德證述相符，故堪認此部分楊宗倫另犯有行使偽造私文書犯行，至此行使偽造私文書部分，依上開事證僅足認係楊宗倫個人所為，尚不足認被告與楊熾明、楊聖能亦涉有共犯。依上所述，堪以認定楊宗倫有與被告共犯此部分貪污圖利犯行及犯上開行使偽造私文書部分犯行。 ⒍又證人楊聖能與本件此部分證述云云，亦有避重就輕推卸有與被告共犯此部分圖利之情，但查楊聖能有依被告指示從中聯繫協助尋找貴銘公司陪標，並為其3 家廠商編寫企劃書，且依被告指示較為充實名藝公司之企劃書，促使名藝公司得以得標，而將該標案交由被告經營，徵諸楊聖能係被告屬下專員，與被告關係密切，復為其協助名藝公司得標等情，是堪認楊聖能就此部分，亦應有與被告共犯圖利犯行。 ⒎另就此部分被告圖利不法利益之估算，依上所述，被告藉名藝公司標得該委外經營標案，實際取得該標案客家園區附設餐廳暨禮品店委外經營權之利益，並由楊熾明出資繳付之上開保證金、權利金、營運成本資金及其他不明資金，而獲取免付上開保證金、權利金、營運成本資金之利益合計129 萬元，及營運期間銷售金額104 萬1,284 元扣除進貨金額26萬3,768 元、應納稅額3 萬8,872 元所餘之營業所得合計73萬8,644 元，總計被告於此委外經營標案因此應共圖得202 萬8,644 元之不法利益。綜上所述，參互印證，被告確係亦有此部分以詐術使開標不實、貪污之圖利等犯行屬實，且其因此獲取上開不法利益。從而，被告上開所辯，要屬事後畏罪卸責之詞，均不足採，本件事證均臻明確，被告上揭等犯行均堪認定，應予依法論科。四、核被告何培才上揭所為，分別係犯：㈠上揭犯罪事實一㈠、㈡等部分：被告於此等部分犯罪事實之全部或部分犯罪時間均係任北縣府客家局局長職務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對其主管該局業務活動採購案之事務，明知違背法令，仍夥同熟識廠商先標取此部分活動採購案後，再交由其家族經營依法應迴避不得參與採購之旅行社實際執行獲利，以規避法令直接圖自己及其家族之不法利益，核其此部分所為，均係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事務直接圖利罪。再其此部分所為，均與標取廠商名藝公司實際經營者楊熾明、楊宗倫、北縣府客家局專員楊聖能間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，雖其楊熾明、楊宗倫二人無本件公務員身分，惟依刑法第31 條第1 項前段規定，仍應以共同正犯論。另楊宗倫於此等部分採購案驗收時，應驗收承辦人要求，分別臨時提出偽造之嘉聯國際旅行社有限公司98年6 月1 日出具之活動團員證照相關費用8 萬0,808 元之證明影本1 紙、雄獅旅行社股份有限公司99年6 月10日出具之交通、食宿等費用3萬9,830元、保險費2 萬8,300 元等旅行業代收轉付收據影本各1 紙，以供查核驗收等事實行為部分，涉犯有刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌，經查僅足認上開嘉聯國際旅行社之證明，係由翔富旅行社之負責人何育才所交付，上開雄獅旅行社之收據，則係由楊宗倫自行提出，尚查無係依被告指示共犯之情，核屬楊宗倫、何育才其等個人所犯行為，均尚難認與被告有涉，且此部分起訴事實雖有記載，但未經敘及起訴有偽造文書犯罪之情，況亦查無與被告上揭有罪部分有裁判上一罪關係，故此部分未予併論，附此敘明。至楊熾明、楊宗倫、楊聖能上開所述與被告共犯圖利罪部分、楊宗倫、何育才上開所述涉犯行使偽造私文書罪嫌部分，均未經檢察官偵查處分，宜由檢察官另行偵辦處理。㈡上揭犯罪事實一㈢部分：被告於其任北縣府客家局局長職務內，對此部分其主管委外經營採購案之事務，明知違背法令，仍夥同熟識廠商覓得無參與標案之廠商，以陪標詐術先標取得此部分委外經營採購案後，再交由其自己實際執行經營獲利，以規避法令直接圖自己之不法利益，核其此部分所為，分別係犯政府採購法第87條第3 項之以詐術使開標不實、貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事務直接圖利等罪。公訴意旨雖就此部分採購案，認名藝公司於違法標得該採購案後，交由被告實質管理經營未獲具體利益，且要求由名藝公司之楊熾明、楊宗倫繳交該採購案之保證金、各期權利金及借款投資，係與其後被告協助楊熾明、楊宗倫實際經營之名藝公司、華音公司另標得其他採購案之賄賂對價，因認被告此部分係涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之職務上收受賄賂罪嫌云云，然查此採購案經被告實質經營，依偵查卷附名藝公司臺北縣客家文化園區門市營業稅稅籍資料所示（見104 年度偵字第3330 0號偵卷二54至55頁），按其申報經營期間銷售總額合計104 萬1,284 元，扣除進貨及費用合計26萬3,768 元、應納稅額3 萬8,872 元，應有盈餘73萬8,644 元，再依上所述此採購案經營應繳之保證金、權利金、資金、營業成本（含薪資、水電、改裝費），均非被告所支出，是被告違法實質經營該採購案非無圖取不法利益，另公訴意旨所指名藝公司繳交之保證金、2 期權利金及楊熾明借款投資款項，係被告協助楊熾明之名藝公司、華音公司其後標得其他採購案之賄賂對價云云，僅有楊熾明之個人指述，且係於調詢、偵訊時循問話個人主觀認知之說詞，此外無其他具體事證足資佐證其間有賄賂對價之事實，顯難證明此部分事實有賄賂犯行，公訴意旨逕認被告違法取得該採購案之實質經營並未獲利，未論被告此部分之圖利犯行，反將被告獲取之上開不法利益切割而認與楊熾明之名藝公司、華音公司其後標得之採購案有賄賂對價關係，因認被告此部分係犯上開賄賂罪嫌云云，容有未洽，惟其起訴事實與本院判決所認事實，基本社會事實相同，爰逕予變更起訴法條論究。再被告所犯上開以詐術使開標不實罪，與楊熾明、楊宗倫、楊聖能、邱謙城間；所犯上開對主管事務直接圖利罪，與楊熾明、楊宗倫、楊聖能間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴意旨就被告所犯上開以詐術使開標不實罪部分，認係與楊熾明、楊宗倫、楊聖能、林育德、謝高玲間有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯云云，然其中林育德、謝高玲部分，依上開所述調查結果，尚難認與被告就此部分有共同正犯之情，公訴意旨上開所認，要與事實不符，亦有未洽。又被告此部分所犯上開以詐術使開標不實、對主管事務直接圖利二罪，係基於單一犯罪目的犯之，應擴張一行為概念，認其此部分所犯二罪係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而應從一重之對主管事務直接圖利罪處斷。另楊宗倫於此部分共犯以詐術使開標不實行為時，其中陪標之鮮活家國際企業社部分，經查實係楊宗倫未經鮮活家國際企業社負責人林育德同意，擅自取用其保管之鮮活家國際企業社大小章，填製投標相關資料，參與投標，此已據楊宗倫、林育德於偵查、審理時證述一致相符，且此部分尚查無與被告、其他共犯楊熾明、楊聖能間有犯意聯絡及行為分擔之情，故此部分行為所涉刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌，核屬楊宗倫其個人所犯行為，均尚難認與被告或其他共犯有涉，且此部分公訴意旨所認事實有誤，未經敘及起訴有偽造文書犯罪之情，亦查無與被告上揭有罪部分有裁判上一罪關係，故此部分未予併論，亦附此敘明。至楊熾明、楊宗倫、楊聖能上開所述與被告共犯圖利罪部分、楊宗倫上開所述另涉犯行使偽造私文書罪嫌部分，亦均未經檢察官偵查處分，宜由檢察官另行偵辦處理。㈢又被告所犯上開貪污圖利罪3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告何培才身為北縣府客家局局長，綜理該局業務，包括採購案之招標、執行、驗收及付款等職務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，所主管承辦之該局上揭參訪活動、客家園區附設餐廳、禮品店委外經營等採購業務，攸關國家、地方機關經濟利益資源運用之公共利益，明知其應依政府採購法規定，辦理主管之上揭等採購業務，竟為一己貪欲，不知廉潔自持，盡其職守，依法辦理公共事務，而利用其職務機會熟稔政府採購法令，主導夥同楊熾明、楊宗倫、楊聖能等人，共同以規避法令迂迴或違法欺罔手段，標得上開採購案後，再由其家族公司或本人實質承作、經營，牟取不法利益，以圖利其自己及家族，難卸應受法律非難制裁之責，兼衡其與共犯等犯罪之動機、目的、手段、方法、品行、智識程度、職務、共犯關係、違反義務之程度、犯罪所生之危害、所得不法利益及犯後態度等一切情狀，各量處如主文第一項所示附表之刑，及依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項等規定，宣告褫奪公權，並定其應執行之刑。五、又被告行為後刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正、增訂公布，並自105 年7 月1 日生效施行，但依修正後之刑法第2 條第2 項，因此次修正已明定沒收為獨立之法律效果，已不具刑罰本質，無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，爰規定沒收適用裁判時之法律，故無庸為新舊法比較。另刑法施行法第10條之3 第2 項雖亦於104 年12月30日配合增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。而貪污治罪條例原第10條第1 項、第3 項「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」等規定，亦因刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾，配合於105 年6 月22日修正刪除上揭原條文第1 項及第3 項，回歸刑法沒收章之規定，並自105 年7 月1 日生效施行。㈠本件被告上開所犯犯罪事實一㈠部分，被告所圖得未扣案之不法利益10萬2,000 元，最後係由第三人之翔富旅行社收益取得，而翔富旅行社負責人何育才亦明知該犯罪所得係被告違法行為而取得，故應依刑法第38條之1 第2 項第1 款、第3 項規定，予以沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。㈡被告上開所犯犯罪事實一㈡部分，同上理由，第三人翔富旅行社此部分明知係被告犯罪所得而收益之未扣案不法利益9 萬6,000 元，亦應依刑法第38條之1 第2 項第1 款、第3 項規定，予以沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。㈢被告上開所犯犯罪事實一㈢部分，其此部分圖得未扣案之不法利益202 萬8,644 元，係犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規，予以沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。乙、被告被訴無罪部分：一、公訴意旨略以：緣於98年間，臺北縣政府客家事務局（下簡稱「縣府客家局」）舉辦「2009臺北縣客家文化節及義民祭典活動」（下簡稱「客家文化節活動」），計畫委託具視覺設計及活動規畫能力之專業服務廠商負責活動相關事宜，即由該局承辦「2009臺北縣客家文化節及義民祭典活動委外服務案」採購案（標案案號：980617B ，屬勞務採購，且係屬公告金額以上之委託專業服務），採限制性招標，以公開評選方式決定得標廠商，預算金額為700 萬8,460 元（公告採購預算金額則為700 萬元），委請臺北縣政府採購處代辦而於98年6 月4 日公告招標，同年月17日辦理第1 次招標之開標，98年7 月3 日辦理評審會議，由「奪鐸藝術文化行銷有限公司」（下簡稱「奪鐸公司」）取得最優勝廠商資格，（98年7 月14日）經議價後由該公司以683 萬元底價得標承作。客家文化節活動期程係於98年8 月14日在縣府1 樓東側大廳舉行記者會，同年月21日至23日在板橋第一運動場及縣民廣場舉行義民祭祀大典活動，縣府依合約分別於98年8 月11日、8 月26日各支付第1 、2 期合約價金136 萬6,000 元（即總價20％，此期款實係奪鐸公司於98年8 月11日函請核撥，經縣府客家局承辦人於同年月13日簽核，至同年月21日經被告批准，於同年月28日匯付）及341 萬5,000 元（即總價50％，此期款實係奪鐸公司於98年8 月20日函請核撥，經縣府客家局承辦人於同年月26日簽核，至同年9 月7 日經被告批准），並於98年10月12日完成驗收，同年月26日支付第3 期合約價金204 萬9, 000元（即總價30％）及核退履約保證金20萬元（此期款及保證金實係奪鐸公司於98年9 月29日函請核撥，經縣府客家局承辦人於同年10月26日簽核，至同年11月5 日經被告批准）。詎被告何培才當時係縣府客家局局長，綜理該局業務，包括採購案之招標、執行、驗收及付款等職務，為依法令服務於地方自治團體所屬機構而具有法定職務權限之公務員，明知該採購案活動計畫與經費概算表，均已編列記者會12萬元、媒體宣傳20萬元等經費，且與奪鐸公司簽訂之合約書經費概算表內容，亦已編列記者會11萬元、媒體宣傳20萬元等經費，竟基於公務員職務上要求、收受賄賂之犯意，於98年8 月10日該局辦理該採購案尚未支付第1 期合約價金前，向奪鐸公司負責人張慶明以該局為宣傳客家文化節活動，情商媒體刊登相關新聞，另需經費宴請及致贈禮品予記者為由，要求張慶明能提供5 萬元支付相關費用，復於同年月31日該採購案尚未完成驗收前，指示不知情之縣府客家局機要專員吳瀛洲（任職期間自97年1 月底至99年6 月16日止），以電話聯繫張慶明支付上述5 萬元，張慶明囿於該採購案尚未驗收付款，為求得以順利驗收並獲付款，即基於職務上交付賄賂之犯意（行為時不罰），相約於同（31）日在縣府大樓對面之新北市板橋區中山路1 段158 號「寬心園精緻蔬食餐廳」前路旁見面，張慶明先以金融卡轉帳方式，將奪鐸公司之國泰世華商業銀行建成分行活期存款帳戶（帳號000-00-000000-0 號）內存款6 萬元，轉入其個人之同分行活期儲蓄存款帳戶（帳號：000-00-000000-0 號）內，再指示奪鐸公司不知情之會計黃麗玲臨櫃提領該6 萬元，將其中5 萬元交予張慶明，餘1 萬元作為公司零用金，嗣張慶明即駕車至相約地點與吳瀛洲會晤，吳瀛洲進入張慶明車內收取5 萬元現金後，旋至縣府客家局局長辦公室，轉交予何培才，何培才即基於公務員職務上收受賄賂之犯意而收受之，然何培才收受上開5 萬元後，並未宴請或致贈禮品予記者，而以所收受之5 萬元作為上開採購案得以順利驗收、付款之對價，嗣奪鐸公司承作之該採購案驗收及撥款時，何培才並未加以刁難而簽核驗收及撥款公文，全數撥付款項予奪鐸公司，案經法務部調查局新北市調查處據報循線調查，因而查悉上情，因認被告此部分涉犯有貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之公務員對於職務上行為要求、收受賄賂罪嫌云云。二、按公訴人認被告涉有此部分不違背職務要求收受賄賂罪之犯行，無非以其犯罪事實有被告於調詢、偵查之供述、證人吳瀛洲、張慶明於調詢、偵查之證述、奪鐸公司、張慶明之國泰世華銀行建成分行帳號000-00-000000-0 號活期存款、000-00-000000-0 號儲蓄存款等帳戶98年8 月份交易明細、現金6 萬元取款憑證等可資佐證為其論據。惟訊據被告堅決否認有此部分指示不知情之吳瀛洲向奪鐸公司負責人張慶明索款5 萬元之不違背職務要求收受賄賂犯行，辯稱：伊根本不知吳瀛洲有向奪鐸公司負責人張慶明收取該5 萬元之事，亦無自吳瀛洲處收得此5 萬元之情；此部分採購案，全係依法辦理，且採購程序尚有其他各部門一同辦理，並非伊一人權責，再該採購案於99年間，即因人舉報經政風室調查後並無任何不法；伊未曾因該採購案打電話給張慶明索款該5 萬元，亦無指示吳瀛洲聯絡張慶明相約取款；吳瀛洲曾於98年間，因傳聞其於擔任與媒體聯絡職務時，有向標案廠商索取媒體宣傳相關費用，經考核委員提出討論而遭列考績乙等，吳瀛洲曾因此而找伊質問，可能因此而怪罪於伊等語。辯護人亦為被告辯護稱：此部分被告被訴涉犯之犯罪事實，僅有吳瀛洲之指述，且所述前後矛盾，與張慶明證述情節亦有不符，有嫁禍之嫌；再依張慶明帳目資料所示，此部分款項支付對象係記載吳瀛洲，並非被告；又張慶明所證述情節，僅係敘述吳瀛洲聯絡其取款、付款等客觀事實經過，並不能證明其係基於行賄之意思而交付該款項，且其亦證述被告未曾有打電話向其索款5 萬元之事，故此部分檢察官所引用證據不能證明被告犯罪等語。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院69年臺上字第4913號判例要旨）。又按認定犯罪事實所憑之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定，仍不能遽為被告有罪之判斷，此亦為刑事訴訟法第154 條犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權無罪推定原則之所在（參見最高法院76年度臺上字第4986號判例、91年度臺上字第39號刑事判決等意旨）。經查：㈠本件此部分被告被訴上揭收賄罪嫌，雖經證人吳瀛洲於調詢、偵查及本院審理時指證歷歷云云，惟被告自調詢、偵查至本院審理時均始終堅決否認有此部分犯行。且證人吳瀛洲於99年6 月18日調詢時原係指稱：被告於98年8 月10日或11日，親自到伊辦公桌旁，對伊表示他已與奪鐸公司張總（即指張慶明）講好，要奪鐸公司撥款5 萬元給他，用以招待媒體記者餐敘、購買禮品致贈記者；同年月31日早上，被告問伊是否向奪鐸公司收取該5萬元，伊回稱還沒有，被告就要伊儘快向張總拿這5萬元，伊即撥電話給張總，對張總表示局長的5萬元何時方便給，張總表示他人剛好在板橋，身上也剛好有5萬元，等一下就會到縣府，伊就請張總直接到縣府大樓對面之寬心園餐廳前等伊，約莫1小時後，伊再打電話給張總，張總表示他快到縣府，伊就直接下去寬心園餐廳前等他，張總車到後，伊就進到車內，張總就將裝有5萬元之白色信封袋給伊，並要伊在白紙上簽收，伊回到局裡後，直接至被告辦公室，將上開信封袋交給被告後離開等語（見104年度他字第1505號偵查卷6頁），其後於104年3月16日調詢時則改稱：伊係於98年8月31日下午3、4時後，被告親自打電話向伊表示他已聯絡好奪鐸公司張總來縣府，要伊去向他拿取要招待記者之5萬元，伊當時因沒有張總聯絡方式，被告才把張總手機號碼給伊，方便伊聯絡，伊隨即下樓在縣府前中山路之紅綠燈路旁向張總拿取5萬元；被告指示伊向張總領取5萬元時，沒有細說該筆款項用途，只告訴伊該筆款項係因客家局舉辦之2009臺北縣客家文化節及義民祭典活動，要招待參與記者會之記者，該筆錢他已經與奪鐸公司張慶明協調好由得標廠商協助贊助支出，所以才請伊代為領取等語（見上開偵查卷41頁反面至42頁），但其後於同日偵訊時則又稱：當時在記者招待會後兩週就要辦活動，被告問伊活動結束後是否要請記者吃飯，伊回稱由被告決定，之後被告告訴伊說他已經跟張慶明說好，要由張慶明支付5萬元作為請記者吃飯之費用，就叫伊與張慶明聯絡，後來張也拿了5萬元給伊，伊拿了當天就交給被告等語（見上開偵查卷47頁反面），然其後於104年5月14日偵訊時則又改稱：伊不知是誰與張慶明聯絡要他交付5萬元，伊只知道被告在辦活動前一天或當天，有告訴伊與張慶明聯繫說要請記者吃飯，給錢當天被告打伊手機，要伊上樓，伊進到辦公室後，被告告訴伊說張慶明要請記者的5萬元等一下會送過來，要伊去拿，伊當時表示沒有張慶明的手機號碼，被告還把張慶明的手機號碼給伊，伊就打給張慶明，伊說局長叫伊打電話給他，問他說要請記者吃飯的5 萬元你會拿來嗎，張慶明說他等會過來，於是他跟伊約地點，說他不上去，至於張慶明要給錢的數額、名目是誰跟他講好的，伊不知道等語（見上開偵查卷61頁反面），至本院審理時其則證稱：當天下午被告才跟伊說他已跟張慶明講好，說有一筆經費要請記者吃飯，張總會送過來，請伊跟張總聯繫看他何時會到，要伊去將那筆經費拿過來；當時下午3、4時，伊打電話給張慶明，張慶明說他正要過來，我們約在縣府前紅綠燈下，張慶明說他不上樓，便將白色信封袋裝錢交給伊，並要伊簽名等語（見本院審理卷一105年7月13日審判筆錄38至43頁）。核諸證人吳瀛洲上開先後於調詢、偵查、審理時證述之情節，有關被告說明該筆款項之約定、指示聯繫過程、向張慶明拿取時地等過程，前後多有不一，甚且於同日調詢、偵訊先後證述情節亦有不同，是證人吳瀛洲證述之情節是否屬實，已非無疑。㈡次據證人張慶明於調詢、偵訊及審理時證稱：伊記得在此服務採購案活動執行後，吳瀛洲致電給伊表示，該活動執行前，有報章媒體記者專文報導，需支付媒體宣傳費用5 萬元，但該筆費用未載明於活動契約中，為讓活動執行及日後驗收順遂，廠商都會照付，伊是請公司會計黃麗玲從伊奪鐸公司帳戶領出6 萬元，其中5 萬元是要支付吳瀛洲該筆款項，拿到現金後，伊開車前往縣府旁，抵達後伊打電話給吳瀛洲，相約在縣府對面寬心園餐廳前馬路旁，他跟伊碰面後把5 萬元拿走；在吳瀛洲之前，無客家局人員打電話跟伊提過要這筆錢，亦無印象吳瀛洲有向伊表示是誰指示他向伊收取該5 萬元等語（見上開偵查卷9 頁反面、33頁、46頁反面、56頁、本院審理卷一105 年7 月13日審判筆錄44至52頁），核諸證人吳瀛洲上開所述，亦與證人張慶明所述情節未盡一致，甚且依證人張慶明證述情節，似僅有吳瀛洲與其聯繫拿取該5 萬元，且亦未能證明該筆款項係於吳瀛洲向張慶明拿取前，已經被告已與張慶明約妥之情，是證人張慶明上開證述，亦無法佐證證人吳瀛洲上開指證被告有此部分犯行屬實。㈢再查，徵諸偵查卷附之奪鐸公司、張慶明之國泰世華銀行建成分行帳號000-00-000000-0 號活期存款、000-00-000000-0 號儲蓄存款等帳戶98年8 月份交易明細、現金6 萬元取款憑證、奪鐸公司98年8 月應付帳款明細（98年8 月31 日記錄載有98年8 月24日「客家文化節記者會紀念品」支付現金5 萬元予吳瀛洲）等證據資料及證人張慶明上開證述、證人即奪鐸公司會計黃麗玲於本院審理時證述等情節（見本院審理卷二105 年10月18日審判筆錄4 至10頁），均僅足證明證人張慶明有於上開時地交付5 萬元予吳瀛洲，然除證人吳瀛洲上開單方指述外，顯不足以證明被告有向張慶明索討該5 萬元、指示吳瀛洲向張慶明取款後收受該款等事實，難採為認定被告此部分有罪之證據。從而，綜上所述，本件公訴人所引據之上開證據資料，均不足以證明確認被告有本件此部分被訴收取奪鐸公司5 萬元之不違背職務要求收受賄賂犯罪事實，此外檢察官復未再能舉陳其他積極證據足認被告確有上揭犯行，是揆諸上揭說明，本件此部分不能證明被告犯罪，自應另為無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第455 條之26第1 項前段、第301 條第1 項，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第17條，政府採購法第87條第3 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第55條、第37條第2 項、第51條第5 款、第8 款、第38條之1 第1 項前段、第2 項第1 款、第3 項、第38條之2 第1 項，判決如主文。本案經檢察官李巧菱、陳旭華偵查起訴，由檢察官陳炎辰到庭執行公訴。中華民國 106 年 7 月 21 日刑事第七庭審判長法官彭全曄法官陳世旻法官劉思吟以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳宥伶中華民國 106 年 7 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：貪污治罪條例第6 條有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第一款至第三款之未遂犯罰之。政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。 ---------------------------------------------------- 附表： ┌─┬──────┬────────────┬──────────┬───────┐ │編│犯罪事實 │所犯罪名及宣告刑 │ 沒收 │ 備註│ │號│ │ │ │ │ ├─┼──────┼────────────┼──────────┼───────┤ │01│上揭犯罪事實│何培才共同依法令服務於地│未扣案其自己及第三人│ │ │ │一㈠部分 │方自治團體所屬機關具法定│翔富旅行社股份有限公│ │ │ │ │職務權限之人員，對於主管│司取得之犯罪所得新臺│ │ │ │ │之事務，明知違背法令，直│幣拾萬貳仟元沒收，如│ │ │ │ │接圖自己及其他私人不法利│全部或一部不能沒收時│ │ │ │ │益，因而獲得利益，處有期│，追徵其價額。 │ │ │ │ │徒刑伍年陸月，褫奪公權叁│ │ │ │ │ │年。 │ │ │ ├─┼──────┼────────────┼──────────┼───────┤ │02│上揭犯罪事實│何培才共同依法令服務於地│未扣案其自己及第三人│ │ │ │一㈡部分 │方自治團體所屬機關具法定│翔富旅行社股份有限公│ │ │ │ │職務權限之人員，對於主管│司取得之犯罪所得新臺│ │ │ │ │之事務，明知違背法令，直│幣玖萬陸仟元沒收，如│ │ │ │ │接圖自己及其他私人不法利│全部或一部不能沒收時│ │ │ │ │益，因而獲得利益，處有期│，追徵其價額。 │ │ │ │ │徒刑伍年陸月，褫奪公權叁│ │ │ │ │ │年。 │ │ │ ├─┼──────┼────────────┼──────────┼───────┤ │03│上揭犯罪事實│何培才共同依法令服務於地│未扣案之犯罪所得新臺│ │ │ │一㈢部分 │方自治團體所屬機關具法定│幣貳佰零貳萬捌仟陸佰│ │ │ │ │職務權限之人員，對於主管│肆拾肆元沒收，如全部│ │ │ │ │之事務，明知違背法令，直│或一部不能沒收時，追│ │ │ │ │接圖自己不法利益，因而獲│徵其價額。 │ │ │ │ │得利益，處有期徒刑伍年拾│ │ │ │ │ │月，褫奪公權叁年。 │ │ │ └─┴──────┴────────────┴──────────┴───────┘

臺灣新北地方法院105年度訴字第294號

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