臺灣新北地方法院105年度訴字第486號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第486號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

劉明宏

選任辯護人

姚盈如律師

被告

林承諺

選任辯護人

黃程國律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第32074、33106號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉明宏明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款所規定之第一級毒品，不得非法販賣、持有，仍基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，於附表一所示之時、地，以其所有門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，販賣第一級毒品海洛因予附表一所示之人，並獲得如附表一所示之販賣毒品所得款項。

二、劉明宏明知甲基安非他命係屬藥事法所稱之禁藥，不得非法牙保，另林承諺明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，林吉祥、賴添旺於附表二所示之時間，以渠等所持用之行動電話撥打劉明宏所持用之0000000000號行動電話欲向劉明宏購買甲基安非他命，惟因劉明宏是時無法與林吉祥、賴添旺見面交易，乃基於牙保禁藥之犯意，撥打林承諺所使用之0000000000號行動電話，告知林吉祥、賴添旺欲購買甲基安非他命及相約見面之時地，林承諺即基於販賣第二級毒品之犯意，在附表二所示時間，至附表二所示地點與林吉祥、賴添旺見面，於約定交易甲基安非他命之數量及金額後，販賣第二級毒品甲基安非他命予林吉祥、賴添旺，並獲得如附表二所示販賣毒品所得款項。嗣經警方對劉明宏所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，因而查悉上情。並於104 年11月4 日下午3 時45許經劉明宏自願受搜索，在劉明宏位在新北市○○區○○路000 號9 樓居所進行搜索，並扣得劉明宏所有之HTC 廠牌手機1 支。

三、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人劉明宏、林承諺、林吉祥、賴添旺於警詢所言無證據能力：按證人劉明宏、林承諺、林吉祥、賴添旺於警詢為其所涉事實為見聞之陳稱，係屬被告以外之人所為之言詞供述，今既經被告劉明宏之辯護人對證人林承諺於警詢中所言之證據能力聲明異議，被告林承諺之辯護人對證人劉明宏於警詢中所言之證據能力亦聲明異議（按本件起訴書並未援引證人林吉祥、賴添旺於警詢中之陳述為證據資料），公訴人復未明確指出證人劉明宏、林承諺、林吉祥、賴添旺於本院審理時到庭補充之作證內容，所言是否確與先前陳述存有明顯不符之狀況，而先前之陳述有較為可信之特別情況，而得依刑事訴訟法第159條之2規定例外取得證據能力情形，故依同法第159條第1項之規定，應認證人劉明宏、林承諺、林吉祥、賴添旺於警詢時之證述不具證據能力。

二、共同被告劉明宏、林承諺於偵查中所為之陳述無證據能力：被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。易言之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3之同一法理，例外認為有證據能力（最高法院103 年度台上字第491 號判決參照）。經查，被告劉明宏、林承諺二人於偵查程序中均係以被告身分而為陳述（見偵字第33106 號卷第115 至117 頁、第118 至120 頁），是渠等所為之陳述即未經具結，再被告二人於本院審理程序中均已具結後證述，又本件並無客觀事證足認被告劉明宏、林承諺於偵查中之陳述具有特信性或必要性，是被告劉明宏、林承諺於上開偵查程序中所為之陳述無證據能力。

三、證人林吉祥、賴添旺於偵查中之具結證述有證據能力：

㈠按92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告所犯及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159 條之1 明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告、辯護人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言，最高法院96年度台上字第5684號判決意旨參照。

㈡揆諸上開規定及最高法院判決意旨，證人林吉祥、賴添旺於偵查中向檢察官所為之陳述，均係具結後為之，而已獲致程序性、信用性之擔保，本院復未查得證人林吉祥、賴添旺相關所言存有顯不可信之具體情狀，自應認證人林吉祥、賴添旺於偵查中具結後之證述有證據能力，被告之辯護人自不得藉前開理由予以爭執其證據能力。

㈢從而，證人林吉祥、賴添旺於偵查中向檢察官所為之證述均有證據能力。

四、另本件認定事實所引用之其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告劉明宏、林承諺及渠等之辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，是本件援引之其餘證據資料均認有證據能力，核先敘明。

貳、實體部分：

一、犯罪事實一部分

㈠訊據被告劉明宏對上揭犯罪事實一之附表一編號2 部分，於警詢及本院審理中坦承不諱（見偵字第33106 號卷第13頁反面至第14頁、本院卷第116 、243 、245 頁），另就犯罪事實一之附表一編號1 部分，亦於本院審理程序時坦承不諱（見本院卷第116 、243 、245 頁），核與證人即購買毒品者鄭宏偉於偵查中之證述相符（見偵字第32074 號卷第152 頁至第152 頁反面），復有被告劉明宏持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文各1 份附卷足稽（見偵字第32074號卷第18頁至第18頁反面）。

㈡再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。查，被告劉明宏明知販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且販賣毒品有其獨特之販售通路及管道，並無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉讓他人之理，且所販售之毒品價量亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情。職是，本件雖未確切查得被告劉明宏2 次販賣海洛因賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足。況被告劉明宏無論於偵查中抑或本院審理中均未陳述其與購毒者鄭宏偉有何關係，本件亦無證據足認被告劉明宏與鄭宏偉間有何特殊情誼，而得使被告劉明宏以原價或低於購入之價格販售海洛因，是以常情研判，倘非有利可圖，諒被告劉明宏應無甘冒觸犯重罪之風險，以購入第一級毒品海洛因之純度、價格轉賣予鄭宏偉之可能。是被告劉明宏於本院審理時坦承其於附表一所示時間、地點交付如附表一所示之海洛因與鄭宏偉有營利之意圖等語，核與事實相符，堪可採信，而足認定被告劉明宏販賣第一級毒品海洛因行為於客觀上獲有利益。從而，被告劉明宏此部分之任意性自白核與事實相符，堪以採信，此部分之事證已臻明確，應依法論科。

二、犯罪事實二部分

㈠被告林承諺部分

⒈訊據被告林承諺對犯罪事實二之附表二編號1 、2 部分，於偵查及本院審理程序中坦承不諱（見偵字第33106 號卷第115 至11 7頁、本院卷第241 頁），另對犯罪事實二之附表二編號3 部分，於本院審理程序時亦坦承屬實（見本院卷第241 頁），核與證人林吉祥、賴添旺於偵查及本院審理時之證述、證人即共同被告劉明宏於本院審理時之證述大致相符（見偵字第33106 號卷第165 至168 頁、第181 至183 頁；本院卷第165 至175 頁、第175 至183 頁、第188 至194 頁），復有通訊監察譯文各1 份附卷可稽（見偵字第32074 號卷第18頁反面至第19頁、第19頁至第19頁反面、第18頁）。

⒉再有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為，已如上述。經查，被告林承諺明知販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，從而，被告林承諺販賣甲基安非他命與林吉祥、賴添旺，無非係為圖取額外之價格利益，應無可疑。職是，本件雖未確切查得被告林承諺3 次販賣甲基安非他命賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足。況被告林承諺自陳其與購買毒品者林吉祥、賴添旺之間，先前並不認識，僅係被告劉明宏介紹後見面交易，雙方並無特殊情誼，證人林吉祥、賴添旺於本院審理中亦均證述其等與被告林承諺並不相識等語（見本院卷第172 、176 頁）。是以常情研判，倘非有利可圖，諒被告林承諺應無甘冒觸犯重罪之風險，以購入第二級毒品甲基安非他命之原純度、價格轉賣予林吉祥、賴添旺。從而，被告林承諺於本院審理時坦承其販賣甲基安非他命與林吉祥、賴添旺有營利之意圖等語，即與事實相符，堪認被告林承諺販賣甲基安非他命與林吉祥、賴添旺於客觀上獲有利益。

⒊綜上，被告林承諺此部分之任意性自白核與事實相符，堪以採信，此部分之事證已臻明確，應依法論科。

㈡被告劉明宏部分

⒈訊據被告劉明宏對上揭犯罪事實二之附表二編號1 至3 牙保禁藥犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵字第33106 號卷第118 至119 頁、本院卷第243 、245 頁），核與證人林吉祥、賴添旺於偵查及本院審理時之證述、證人即共同被告林承諺於本院審理中之證述大致相符（見偵字第33106號卷第166 至167 頁、第182 頁；本院卷第163 至175 頁、第175 至183 頁、第183 至188 頁），復有通訊監察譯文各1 份附卷可稽（見偵字第32074 號卷第18頁反面至第19頁、第19頁至第19頁反面、第18頁）。

⒉又按藥事法第83條第1 項所謂牙保之行為概念，係指仲介、媒合、撮成雙方交易之中間人行為（最高法院102 年度台上字第991 號判決參照）。亦即所謂「牙保」即居間介紹之意，至有償抑或無償，直接或間接，皆與罪之成立無涉。經查：

①證人林吉祥於本院審理時證述：有關犯罪事實二之附表二編號1 部分即偵字第32074 號卷第18頁反面所附之通訊監察譯文是我與被告劉明宏間之通話，在104 年8 月28日下午4 時31分許，我有以門號0000000000號行動電話打電話給被告劉明宏持用之門號0000000000號行動電話，是為了毒品之事，我要跟被告劉明宏買毒品，被告劉明宏說等一下，但我說我錢不夠，過了沒有多久，被告劉明宏打電話給我，說要叫他朋友過來，後來是被告劉明宏的朋友即被告林承諺過來，我錢是交給被告林承諺，被告林承諺再將毒品給我；此次交易有成功；該次我是向被告劉明宏說我想購買1,000 元的甲基安非他命，可是身上不夠200 元，被告劉明宏說會跟他的朋友即被告林承諺說，至於被告劉明宏有沒有向被告林承諺說我不曉得，而我積欠的200 元之後也沒有再拿給被告劉明宏或林承諺；104 年8 月28日該次交易地點就是新北市三重區三重交流道旁的萊爾富便利商店，只有被告林承諺一人前來，被告劉明宏並沒有到；被告林承諺到萊爾富後，我並未與被告林承諺說到話，被告林承諺就拿1 包用夾鍊袋裝的、外面用衛生紙包著的甲基安非他命給我；在104 年8 月28日下午4 時31分通聯內容中，被告劉明宏有說「我再跟他說」，但當時我並不知道被告劉明宏要跟誰說，且在此次交易之前，我並不認識被告林承諺，也不知道他的名字，只是有看過等語（見本院卷第164 至166 頁、第168 至169 頁、第171至173 頁）。又證人林承諺於本院審理時證述：此次我交付約1 公克的甲基安非他命給林吉祥，毒品來源是一位綽號叫「阿弟仔」的人，並非被告劉明宏交給我的，此次我有向林吉祥收800 元，這800 元並未交付給被告劉明宏等語（見本院卷第221 頁）。是此部分依證人林吉祥上開證述可知，其原欲向被告劉明宏購買毒品，故而主動撥打電話予被告劉明宏，而被告劉明宏亦因此撥打電話予被告林承諺，並使被告林承諺與林吉祥交易甲基安非他命無訛。復觀諸此部分之通訊監察譯文，林吉祥於電話中主動向被告劉明宏提及其現金不夠200 元等語，亦即林吉祥表明其欲購買800 元之甲基安非他命，惟觀諸被告劉明宏接獲林吉祥電話後，旋即向林吉祥稱「我再跟他說」，且嗣後撥打電話予被告林承諺時，除向被告林承諺稱「他說他會減200 ，你幫他準備8 就好」等語外，並未進一步指示被告林承諺其他交易毒品相關細節，被告劉明宏、林承諺間亦未再就交付毒品之數量、價格，抑或成交後如何分配獲利等情為商討，僅可見被告劉明宏待被告林承諺確定其時間、地點後，即不斷與雙方通聯，確認交易之時間、地點，並將被告林承諺所訂之時間、地點轉知林吉祥。從而，由本件購毒者林吉祥係主動找尋被告劉明宏購買毒品，且主動將其得給付之價款告知被告劉明宏後，被告劉明宏與林吉祥間即未對交易甲基安非他命之數量、價格有何約定，又被告劉明宏將林吉祥欲購買之價格轉知被告林承諺後，亦未進一步指示被告林承諺，或有與被告林承諺商討交付甲基安非他命細節，復未討論被告林承諺於收受款項後是否應交回被告劉明宏等情，顯見被告劉明宏僅單純傳達林吉祥欲購買甲基安非他命數量予被告林承諺知悉。繼之，本件無論由證人林吉祥上開證述，抑或此部分通訊監察譯文，均未見被告劉明宏有與證人林吉祥就交易甲基安非他命之數量、價格有何磋商，且無證據可認被告林承諺所交付之甲基安非他命係由被告劉明宏所交付，或該甲基安非他命為被告劉明宏所有，而無從認定被告劉明宏有何販賣第二級毒品甲基安非他命之意圖，佐以證人林承諺亦證述其所收受之800元並未交付被告劉明宏，且毒品來源非被告劉明宏等語，均足徵被告劉明宏上開行為係僅居間搓合被告林承諺與林吉祥間買賣甲基安非他命無訛。

②證人林吉祥於本院審理時證述：有關犯罪事實二之附表二編號2 部分即偵字第32074 號卷第19頁至第19頁反面所附之通訊監察譯文是我與被告劉明宏間之通話無訛，在104 年9 月27日晚間8 時53分許，我有以門號0000000000號行動電話打電話給被告劉明宏持用之門號0000000000號行動電話，也是為了要跟被告劉明宏買毒品，當時被告劉明宏說他沒有辦法，要等他那個朋友；該次交易的金額是1,000 元，我的錢是夠的；我在偵查中證述被告劉明宏該次找人幫我送甲基安非他命到三重交流道下加油站旁的萊爾富交易等語是正確的，該次被告劉明宏沒有來，是他的朋友來；此次有拿到1,000元的甲基安非他命，且有施用等語（見本院卷第166 至167頁、第169 至171 頁）。又證人林承諺於本院審理時證述：我有向林吉祥收了1,000 元，並交付約1 公克的甲基安非他命給林吉祥，此次毒品的來源也是一位綽號叫「阿弟仔」的人，這1,000 元我並沒有交給被告劉明宏，是我自己收下來等語（見本院卷第222 頁）。是此部分依證人林吉祥上開證述亦可知，其於104 年9 月27日晚間8 時53分原欲向被告劉明宏購買毒品，故而主動撥打電話予被告劉明宏，而被告劉明宏亦因此撥打電話予被告林承諺，並使被告林承諺與林吉祥交易甲基安非他命，應堪認定。復觀諸此部分之通訊監察譯文，林吉祥於電話中主動向被告劉明宏提及「方便嗎？」，被告劉明宏旋即答稱「今天可能沒辦法，可能要明天喔」、「我再找我朋友看看」，旋即撥打電話予被告林承諺稱「阿祥說現在要1000給你，你可以嗎？」等語，被告林承諺因此向被告劉明宏確定時間、地點，嗣後再由被告劉明宏將被告林承諺所訂之時間、地點轉知林吉祥，從而，觀諸被告劉明宏與林承諺之通聯內容，除轉知林吉祥需要1,000 元的甲基安非他命外，並未進一步指示被告林承諺其他交易毒品相關細節，被告劉明宏、林承諺間亦未再就交付毒品之數量、價格，抑或成交後如何分配獲利等情為商討，僅可見被告劉明宏待被告林承諺確定其時間、地點後，旋即轉知林吉祥，準此，此部分亦係購毒者林吉祥主動找尋被告劉明宏購買毒品，惟因被告劉明宏該時無法與其交易，始為林吉祥尋找其他得以出售甲基安非他命之賣家，並將被告林承諺所訂交易時間、地點轉知林吉祥知悉，顯見被告劉明宏僅單純將林吉祥欲購買甲基安非他命之訊息傳達予被告林承諺知悉甚明。繼之，本件無論由證人林吉祥上開證述，抑或此部分通訊監察譯文，均未見被告劉明宏有與證人林吉祥就交易甲基安非他命之數量、價格有何磋商，且無證據可認被告林承諺所交付之甲基安非他命係由被告劉明宏所交付，或該甲基安非他命為被告劉明宏所有，而無從認定被告劉明宏有何販賣第二級毒品甲基安非他命之意圖，輔以證人林承諺證述其所收受之1000元並未交付被告劉明宏，且毒品來源非被告劉明宏等語，均足徵被告劉明宏上開行為係僅居間搓合被告林承諺與林吉祥間買賣甲基安非他命無訛。

③證人賴添旺於本院審理時證述：我在104 年10月17日晚間7時28分有以門號0000000000號行動電話撥打至被告劉明宏持用之門號0000000000號行動電話；該通電話是為了還被告劉明宏4,500 元，另外是要向被告劉明宏購買1,000 元的甲基安非他命；但被告劉明宏說他的朋友在急診室，所以我並沒有與被告劉明宏碰到面；後來被告劉明宏的一個朋友來跟我見面，我不認識那位朋友，但該人有打電話問我人在哪裡，我就說我在OK，他人就走過來，因為我們都在講電話，所以我知道走過來的那個人是跟我講電話的人；後來我有拿5,500 元給那個人，那個人並拿1 包甲基安非他命給我，之後並騎乘重型機車離開；當時因為是晚上，所以看不清楚是何人交付給我甲基安非他命，是在警詢時警察拿照片給我指認，是警察說當中有個騎重機的人，綽號叫「蛋塔」，與我見到交付毒品之人也是騎重機之特徵相符，因而指認被告林承諺等語（見本院卷第175 至182 頁）。另證人林承諺於本院審理時陳述：我於104 年10月17日有交付約1 公克的甲基安非他命給賴添旺，並收取1,000 元，毒品來源是「阿弟仔」，這1,000 元是我自己收下來，沒有交給被告劉明宏；因為我與賴添旺不熟，根本沒見過面，所以後來我有打電話給被告劉明宏，要問怎麼給賴添旺，因為我向「阿弟仔」購入的金額可能與被告劉明宏給賴添旺的金額不一樣，所以我不知道如何處理，所以問一下被告劉明宏等語（見本院卷第223 、225 頁）。是此部分依證人賴添旺上開證述及卷附之通訊監察譯文可知，其於104 年10月17日晚間7 時28分原欲向被告劉明宏購買毒品，故而主動撥打電話予被告劉明宏，而被告劉明宏亦因此撥打電話予被告林承諺，並告知被告林承諺有關賴添旺之通聯號碼，使被告林承諺與賴添旺交易甲基安非他命，應堪認定。再由此部分之通訊監察譯文以觀，證人賴添旺撥打電話向被告劉明宏稱「不同的那種，帶1000出來」等語，被告劉明宏旋即聯繫林承諺，並稱「我把賴ㄟ的電話給你，你打電話給他」、「你直接跟他說」等語，核與證人賴添旺證述其嗣後有接獲被告劉明宏之友人所撥打的電話等語相符。從而，觀諸被告劉明宏與林承諺之通聯內容，被告劉明宏除轉知被告林承諺有關賴添旺需要1,000 元的甲基安非他命外，尚且特別告知被告林承諺請其與買家賴添旺聯繫，除此之外，被告劉明宏並未進一步指示被告林承諺其他交易毒品相關細節，被告劉明宏、林承諺間亦未再就交付毒品之數量、價格，抑或成交後如何分配獲利等情為商討；又於同日晚間8 時58分許，被告林承諺雖與被告劉明宏聯繫，被告林承諺並稱「要用多少給他」等語，然亦僅見被告劉明宏答稱「一點點就好」，並未見被告劉明宏有何具體指示，足徵證人林承諺證述其因為不知道如何處理，因而撥打電話詢問被告劉明宏等語，並非虛妄。準此，此部分係購毒者賴添旺主動找尋被告劉明宏購買毒品，惟因被告劉明宏該時無法與其交易，始為賴添旺尋找其他得以出售甲基安非他命之賣家，並將買家賴添旺之電話告知被告林承諺，由被告林承諺自行與賴添旺聯繫，顯見被告劉明宏僅單純將賴添旺欲購買甲基安非他命之訊息傳達予被告林承諺知悉甚明。繼之，本件無論由證人賴添旺上開證述，抑或此部分通訊監察譯文，均未見被告劉明宏有與證人賴添旺就交易甲基安非他命之數量、價格有何磋商，且無證據可認被告林承諺所交付之甲基安非他命係由被告劉明宏所交付，或該甲基安非他命為被告劉明宏所有，縱被告林承諺事後曾詢問被告劉明宏「要用多少給他」等語，此亦僅為確認被告劉明宏先前與賴添旺之交易習慣，而無從認定被告劉明宏有何販賣第二級毒品甲基安非他命之意圖，輔以證人林承諺於本院審理時證述其所收受之1,000 元並未交付被告劉明宏，且毒品來源非被告劉明宏等語，均足徵被告劉明宏上開行為係僅居間搓合被告林承諺與賴添旺間買賣甲基安非他命無訛。

④至被告林承諺於偵查中雖陳述：附表二編號1 部分，林吉祥有拿800 元給我，此筆800 元是下次我見到被告劉明宏時再交給他；我幫被告劉明宏送甲基安非他命的好處是想要施用安非他命時都可以免費跟被告劉明宏拿；被告劉明宏請我去交付甲基安非他命時，我身上都有甲基安非他命，是因為被告劉明宏平常就會放一些甲基安非他命在我這裡，需要幫忙送毒品時我就可以直接帶毒品去跟買家交易，但這些甲基安非他命會與我向劉明宏無償取得的甲基安非他命分開；附表二編號3 部分，是我去馬偕醫院看被告劉明宏友人江雅惠時，被告劉明宏叫我幫忙送毒品去給賴添旺云云（見偵字第33106 號卷第116 至117 頁）。然被告林承諺於本院審理時復以證人身分證述：我交付給林吉祥、賴添旺甲基安非他命的來源，是我向一位綽號叫「阿弟仔」之人取得的，並非被告劉明宏給我，且向林吉祥、賴添旺收取之款項，均未交付給被告劉明宏，都是我自己收下；在偵查中會有上開陳述是因為當時人不舒服，且害怕檢察官聲請羈押，因而將毒品來源推給被告劉明宏等語（見本院卷第221 頁）。是互核被告林承諺於偵查及本院審理時之陳述，其對於交付予林吉祥、賴添旺之甲基安非他命來源所述已有矛盾，又對於自林吉祥、賴添旺收取之款項是否須交付被告劉明宏之陳述，前後亦有齟齬，則被告林承諺於偵查中所為之陳述是否與事實相符，已屬有疑。況本件並無相關證據可證被告林承諺交付予林吉祥、賴添旺之甲基安非他命的來源確實為被告劉明宏，亦無資料可認被告林承諺交付甲基安非他命後，所收取之款項必須交付或已經交付與被告劉明宏。再據本件卷附被告劉明宏所持用0000000000號行動電話通訊監察譯文，被告劉明宏於接獲林吉祥、賴添旺要向其購買甲基安非他命之電話後，旋即撥打電話詢問被告林承諺，而於二人之通聯過程中，並未見被告劉明宏指示被告林承諺至其處所拿取甲基安非他命，抑或被告劉明宏主動論及交付甲基安非他命之數量、款項。又縱被告劉明宏就附表二編號1 交付林吉祥甲基安非他命之數量部分向被告林承諺稱「你幫他準備8 就好」、就附表二編號3 向被告林承諺稱「一點點就好」等語，然此交易數量乃林吉祥所述或因被告林承諺詢問，被告劉明宏並未就此部分另有具體指示。故而，被告林承諺於偵查中所為之陳述，尚乏客觀證據可佐，且被告林承諺與被告劉明宏於此部分被訴事實中利益本屬相左，則本件即無從以被告林承諺於偵查中所為之陳述，遽認被告劉明宏與林承諺有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔。

⒊綜上，被告劉明宏此部分之任意性自白核與事實相符，堪以採信，其居間介紹被告林承諺與林吉祥、賴添旺交易甲基安非他命之犯行，事證已臻明確，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠經查，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日經修正公布，並於同年12月4 日施行。修正前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，後修正為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，以修正前藥事法第83條第1 項規定較為有利於被告劉明宏，依刑法第2 條第1 項前段規定，被告劉明宏所犯牙保禁藥之行為，應適用被告劉明宏行為時即104 年12月2 日修正前藥事法第83條第1 項規定。

㈡犯罪事實一部分，核被告劉明宏所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪（共2 罪）。

㈢犯罪事實二部分，核被告林承諺所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪（共3 罪），被告劉明宏所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之牙保禁藥罪（共3 罪），公訴意旨雖認被告劉明宏此部分所犯係毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語，惟受施用第二級毒品甲基安非他命者委託，代為向真實存在販毒者購買甲基安非他命後，交付委託人施用，並收取價款，為幫助施用；受販毒者委託，將毒品交付買受人，並收取價款牟利，則係共同販賣。惟若買受人、販毒者雙方原無聯絡管道，因中間人有仲介、媒合而撮成雙方交易，如無法證明中間人係受販毒者所託或有營利之意圖，自難遽認為販毒者之共犯（最高法院103 年度台上字第2690號判決參照）。細觀犯罪事實二相關之通訊監察譯文，被告劉明宏顯係基於買賣雙方之中間地位，向被告林承諺轉述購毒者林吉祥、賴添旺欲購買甲基安非他命之數量，並居間聯繫雙方交易之時間地點，且由證人林吉祥、賴添旺上開證述及相關之通訊監察譯文，均僅能證明被告劉明宏有應林吉祥、賴添旺之需求向被告林承諺為轉述，而有居間聯繫毒品交易之行為，尚不足以證明被告劉明宏該時有販賣以營利之意圖，或有與被告林承諺共同基於賣方地位向林吉祥、賴添旺販賣毒品。是公訴意旨認被告劉明宏係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，容有未洽，惟其社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。

㈣又被告劉明宏所犯2 次販賣第一級毒品罪及3 次牙保禁藥罪、被告林承諺所犯3 次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告劉明宏前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度易字第710 號判處有期徒刑7 月，經其提起上訴後，為臺灣高等法院以97年度上易字第1196號駁回上訴確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度簡字第6145號、98年度易字第3066號分別判處有期徒刑5 月、4 月、4 月，上開4 罪再經本院以99年度聲字第872 號裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定。另因違反藥事法案件，經本院以98年度訴字第3928號判處有期徒刑10月、10月，再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度簡字第6987號判處有期徒刑6月，上開3 罪再經本院以99年度聲字第1045號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定，並接續前揭有期徒刑1 年4 月執行，於100 年9 月22日假釋出監並付保護管束，在101 年2 月17日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，是被告劉明宏於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1 項加重其刑。

㈥被告林承諺前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第3264號判處有期徒刑1 年，再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第5047號判處有期徒刑1 年2 月，經其提起上訴後，為臺灣高等法院以98年度上訴字第20 05 號駁回上訴確定，上開2 罪並經本院以99年度聲字第3638 號 裁定應執行有期徒刑2 年確定。復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度訴字第937 、153 、799 、1720、1440號分別判處有期徒刑7 月、8 月、1 年、6 月、8 月、10月、6 月確定；另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度訴字第152 號判處有期徒刑6 月、10月，經其提起上訴，為臺灣高等法院以98年度上訴字第2040號駁回上訴確定；再因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第3563號判處有期徒刑3 月，上揭9 罪經臺灣高等法院以99年度抗字第810 號裁定應執行有期徒刑5 年6 月確定，並接續上開有期徒刑2 年執行，於104 年1 月21日假釋出監付保護管束，惟經撤銷假釋，於105 年4 月26日入監執行殘刑1 年4 月26日，然上揭應執行之有期徒刑2 年業於100年3 月26日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，是被告林承諺於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1 項加重其刑。

㈦又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」準此，被告劉明宏就犯罪事實一之附表一編號2 部分於警詢及本院審理時供承無誤；另被告林承諺就犯罪事實二之附表二編號1、2 部分，於偵查及本院審理時亦均自白犯罪，揆諸前開說明，此部分均應有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，是被告劉明宏就犯罪事實一之附表一編號2 部分，及被告林承諺就犯罪事實二之附表二編號1 、2 部分，爰依上開規定減輕其刑，除法定刑為死刑、無期徒刑部分外，並依法先加後減之。

㈧再被告劉明宏、林承諺本件各次販賣毒品數量甚微，被告劉明宏所販賣之第一級毒品海洛因每次約莫0.9 公克，金額約4,000 元，而被告林承諺犯販賣第二級毒品甲基安非他命每次約1 公克，金額僅1,000 元之小額，渠等所販賣之數額均屬微小，非屬鉅大，而與多次、大量動輒為數10公克或成交數額達數萬元以上為毒品之出售交易，危害社會治安重大，並賺取巨額價差者，顯屬有別，被告劉明宏就犯罪事實一部分所觸犯者為法定刑死刑、無期徒刑之重典，被告林承諺所觸犯者為法定刑7 年以上有期徒刑之重典，縱被告劉明宏所犯犯罪事實一之附表一編號2 部分、被告林承諺所犯犯罪事實二之附表二編號1 、2 部分依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，仍屬法重情輕，客觀上足以引起一般的同情，情足憫恕，本院認被告劉明宏、林承諺各次所犯販賣毒品罪縱處以法定最低刑度之有期徒刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定均酌減其刑，被告劉明宏所犯犯罪事實一之附表一編號2 部分、被告林承諺所犯犯罪事實二之附表二編號1、2 部分遞減之。

㈨爰審酌被告劉明宏、林承諺均正值壯年，不思以正軌賺取所需，被告劉明宏明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，甲基安非他命除為毒品危害防制條例所定之第二級毒品外，亦為藥事法所定之禁藥，被告林承諺亦明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，該等毒品、禁藥對人體戕害甚重，竟為圖私慾，而分別為如上之犯行，所為不惟危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，又審酌被告劉明宏、林承諺之前案紀錄，足認渠等素行非佳，又兼衡被告二人之犯罪動機、目的、手段、販售數量暨犯罪所得非屬鉅大，被告劉明宏居間搓合禁藥甲基安非他命之買賣，未獲有利益，且被告劉明宏、林承諺均已坦承犯罪，犯後態度良好等一切情狀，分別量處被告劉明宏如附表一、二所示之刑，量處被告林承諺如附表二所示之刑，並分別定應執行如主文所示之刑，以資儆懲。

四、沒收部分

㈠相關法律之修正：

⒈被告行為後，刑法第2 條第2 項於104 年12月30日修正公布，並同時增訂同法第38之1 至38條之3 ，而於105 年7 月1日施行。修正後之刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，另增訂刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則；復為因應上開刑法施行法第10條之3 第2 項規定，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7月1 日起施行；原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章為大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；至於原第19條第1 項「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』」規定，則修正為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故予以刪除。

⒉再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項：「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定。

⒊綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一、二級毒品，應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2 項之情形而得不宣告之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡本件犯罪所得部分：被告劉明宏2 次販賣第一級毒品所得金額各4,000 元及被告林承諺3 次販賣第二級毒品所得800 元、1,000 元、1,000元，雖均未扣案，然既屬被告劉明宏、林承諺因前揭犯罪取得之所得，亦核無刑法第38條之2 第2 項所定情形，自均應依新修正刑法第38條之1 第1 項前段規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應依刑法第38條之1 第3 項規定追徵其價額。

㈢本件供犯罪所用之物部分：

⒈被告劉明宏於本院審理時陳述供其販賣第一級毒品海洛因所使用之門號0000000000號SIM 卡1 張是他人借其使用，又扣案之HTC 廠牌手機1 支為其所有，且曾將上開門號0000000000號SIM 卡1 張放入上開手機使用等語（見本院卷第239 至240 頁），是扣案之HTC 廠牌手機1 支及未扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張均為供被告劉明宏犯販賣第一級毒品罪所用之物，上開物品不問屬於被告劉明宏與否，均應依新修正之毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，又未扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張，於全部或一部不能沒收時，依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。又上開被告劉明宏所有之HTC 廠牌手機1 支，亦係供被告劉明宏犯牙保禁藥罪所用之物，此部分亦得依刑法第38條第2 項規定宣告沒收，附此敘明。

⒉被告林承諺於本院審理時陳述0000000000號為其申辦，且搭配該門號之手機亦為其所有等語（見本院卷第240 頁），而查，該未扣案廠牌不詳手機1 支（含門號0000000000號SIM卡1 張）係供被告林承諺犯販賣第二級毒品罪所用之物，上開物品不問屬於被告林承諺與否，均應依新修正之毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，依刑法第38條第4 項追徵其價額。

㈣不予沒收部分：扣案之海洛因1 包、甲基安非他命1 包，雖屬違禁物，惟並無證據足資證明該等毒品為被告劉明宏、林承諺販賣所用，自與其所為本件販賣第一、二級毒品無涉；又扣案之分裝袋、吸食器、玻璃球、分裝勺係被告劉明宏施用毒品所用之物，與被告劉明宏、林承諺本件犯行並無關連；另扣案之門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張亦非供被告劉明宏、林承諺犯本件犯行所用之物，是此等物品自均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項（修正後），修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第59條、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官林士淳偵查起訴，由檢察官吳秉林到庭執行公訴。

刑事第十庭審判長 法 官 曾淑娟

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。

修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。