臺灣新北地方法院105年度訴字第805號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第805號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

陳清水

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第14913號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳清水明知具有殺傷力之手槍、子彈屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管制槍砲、彈藥，未經許可均不得寄藏，竟基於寄藏具有殺傷力手槍、子彈之犯意，於民國105 年2 月14日農曆過年後某日，受真實姓名、年籍不詳、綽號「小志」之成年男子之託，在陳清水之新北市○○區○○街○○巷00號2 樓居所前，將義大利BERETTA 廠9000S 半自動手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣貳個）及附表所示之子彈20顆（含具殺傷力之子彈16顆及不具殺傷力之子彈4 顆）交付予陳清水寄藏於上址居處。嗣於同年5 月11日某時，「小志」與陳清水聯繫欲取回上揭槍彈，陳清水遂將上揭槍彈放入手提包中攜帶外出，惟於同日下午4 時許，不慎將上開裝有槍彈之手提包遺留在址設新北市○○區○○街00號之全家便利商店內，經該商店店長鍾淑紋見上開手提包無人認領，通知新北市政府警察局新莊分局福營派出所員警到場處理。嗣經員警將上開手提包攜回派出所後，發現手提包內藏放上開槍枝、子彈及海洛因1 包、甲基安非他命3 包（所涉違反毒品危害防制條例部分，由檢察官另案偵辦中），經調閱監視器後確認失主陳清水之身分，由警持新北地方法院檢察署檢察官核發之拘票，於105 年5 月15日上午11時45分許，在新北市三重區三和路3 段101巷口拘提陳清水到案，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用具傳聞性質之證據資料，被告陳清水及辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第111 至112 頁、第129 頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據均具有證據能力。

㈡按鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9 月1 日法檢字第0920035083號函釋）。而內政部警政署刑事警察局就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函示在案。是本案卷附之內政部警政署刑事警察局105 年6 月2日刑鑑字第1050044696號鑑定書，雖係由新北市政府警察局新莊分局移請鑑定，揆諸上揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206 條所出具之上揭槍彈鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159 條第1 項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決意旨參照）。

㈢另本院引用作為積極證據之現場及扣案物照片，屬物證性質之書面證據，被告及辯護人於本院踐行準備程序及相關調查證據程序時均未表示爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開照片並無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，亦均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第14913 號卷〈下稱偵查卷〉第81至84頁、本院卷第109 至114 頁），核與證人鍾淑紋於警詢時所述相符（偵查卷第20至22頁），並有新北市政府警察局新莊分局105 年5 月12日扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員職務報告1 份、公務電話紀錄簿2 紙、新北市政府警察局新莊分局福營派出所拾得物收據及遺失（拾得）物領據各1 件、拾得物領據1 紙、監視器畫面擷取照片23張及手提包內容物照片22張附卷可稽（偵查卷第25至27頁、第33至39 頁 、第49至60頁、第69至79頁）。

㈡上開扣案之手槍1 枝及子彈20顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡法鑑驗，結果：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣2 個），認係口徑9mm 制式半自動手槍，為義大利BERETTA 廠9000S 型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈20顆，鑑定情形如下：㈠3 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣1 顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。㈡1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，彈頭陷落，經試射，可擊發，認具殺傷力。㈢4 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。㈣12顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣4 顆試射：3 顆可擊發，認具殺傷力；1 顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力」此節，有內政部警政署刑事警察局105 年6 月2 日刑鑑字第1050044696號鑑定書1 份附卷可佐（偵查卷第88至91頁）；復經本院將前揭未經試射之非制式子彈8 顆（即前揭鑑定結果二、㈣採樣所餘部分），再次送內政部警政署刑事警察局以試射法補充鑑驗，結果為：送鑑子彈8 顆均經試射，均可擊發，認具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局105 年8 月26日刑鑑字第1050079183號函1 份附卷可佐（本院卷第47頁），足徵上開扣案之手槍1 枝及附表編號2 、3 、4 （11顆）所示子彈16顆具有殺傷力，應屬明確。

㈢綜上所述，被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可寄藏手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。公訴意旨認被告就附表所示子彈部分，係犯同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪，顯屬誤載，應予更正。又起訴書認被告受寄藏子彈僅5 顆，惟本案被告受寄藏具殺傷力子彈應為16顆，詳如前述，本院自應併予審酌，附此敘明。又槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，自不另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。被告因寄藏手槍、子彈而持有該手槍、子彈之低度行為，各為寄藏之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一寄藏行為同時涉犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條，從一重之未經許可寄藏手槍罪處斷。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經許可寄藏上開手槍及子彈，對於社會治安已構成相當危害，兼衡其寄藏槍彈之數量、寄藏期間非長，暨其離婚、高中畢業、自陳扶養年邁父母之智識程度及家庭生活經濟狀況，暨其犯後雖坦承犯行，惟參酌其於本院審理期日無故未到庭，經本院發佈通緝後，於105 年11月25日下午6 時25分許，涉嫌持槍搶奪址設桃園市○○區○○路00號之「玉山銀樓市招珍愛一生」，經警以現行犯逮捕歸案，並查扣被告持有之改造手槍1 枝（含彈匣1 個）及子彈7 顆，現由臺灣桃園地方法院以106 年度訴字第126 號審理中，此有臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第26340 號起訴書及被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可考，顯未因此知所戒慎等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

四、沒收

㈠按刑法於104 年12月17日修正、增訂第五章之一沒收規定，於同年12月30日公布，依同日增訂公布之刑法施行法第10條之3 規定，104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。而依104 年12月30日修正公布之刑法第2 條第2 項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。亦即被告行為後，刑法沒收規定之法律雖有變更，惟依修正後刑法第2 條第2 項之規定，應適用裁判時法，尚無新舊法比較適用之問題。

㈡扣案之義大利BERETTA 廠9000S 型制式半自動手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣2 個）及附表編號3 所示子彈3 顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均具殺傷力，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項宣告沒收。

㈢至附表編號2 所示制式子彈1 顆、編號3 所示非制式子彈1顆及編號4 所示非制式子彈11顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，雖具殺傷力，然均經試射用罄，已裂解為彈頭及彈殼，喪失子彈之結構及效能，已非屬違禁物；附表編號1所示制式子彈3 顆及附表編號4 所示非制式子彈1 顆，認不具殺傷力，均非屬違禁物，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官王宗雄偵查起訴，由檢察官黃孟珊到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。