臺灣新北地方法院105年度重訴緝字第1號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　105年度重訴緝字第1號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

郭天輔

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第33804 號、105 年度毒偵字第228 號、105 年度毒偵字第1681號、105 年度毒偵字第1682號、105 年度偵字第640號、105 年度偵字第3430號、105 年度偵字第3774號），本院判決如下：

主文

事實

一、郭天輔明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第1 款、第2 款公告之第一級及第二級毒品，非經許可，不得持有、施用，竟基於供己施用而持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國104 年11月30日中午、下午某時許，在新北市○○區○○路○號公園內，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿伯」之成年男子取得第一級毒品海洛因3 包（扣除下述施用部分後，總淨重81.05 公克、總純質淨重68.47 公克）及第二級毒品甲基安非他命3 包（扣除下述施用部分後，驗前總毛重359.26公克，驗餘總淨重351.53公克，驗前純質總淨重344.79公克）而持有之；並於為警同年12月3 日採尿回溯之26小時內某時許，在其新北市○○區○○路00巷00號2 樓居所內，先將上開第一級毒品海洛因取少量置至香菸內點燃吸用之方式，再以將上開第二級毒品甲基安非他命取少量放置於玻璃球吸食器燒烤吸食煙霧之方式，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次。

二、嗣郭天輔於104 年12月3 日凌晨2 時許與友人黃玟寧（業經本院以105 年度原重訴字第2 號案件審結）因借款事宜相約碰面，適警方於同日凌晨2 時15分至4 時許，持本院核發之104 年聲搜字第2054號搜索票對黃玟寧使用、停放在臺北市○○區○○路0 段000 號後門之車牌號碼0000-00 號自用小客車依法執行搜索，當場於上開自用小客車內扣得郭天輔所有之前揭第一級毒品海洛因3 包、第二級毒品甲基安非他命3 包，及與本案無關之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），並經郭天輔同意採集其尿液送驗後，結果確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查知上情。

三、案經臺北市政府警察局內湖分局、新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：本件以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述而顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無信用性過低之疑慮，且檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告、辯護人並明確表示不爭執證據能力之意（見105 年度重訴緝字第1 號卷，下稱本院卷，第183 頁），是依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋、第159 條之5 之規定，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告郭天輔對於上揭時、地，持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級及第二級毒品之犯行均坦承不諱（見本院卷第217 頁背面）；並有扣得之海洛因3 包、甲基安非他命3 包在案可資佐證（見104 年度偵字第33804 號卷第13頁）。且前揭扣案之海洛因3 包、甲基安非他命3 包分別送鑑驗後，均確實檢出第一級毒品海洛因成分（總淨重81.05 公克、總純質淨重68.47 公克）、第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總毛重359.26公克，驗餘總淨重351.53公克，驗前純質總淨重344.79公克）等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年1 月7 日調科壹字第10523000300 號鑑定書（見105 年度偵字第640 號卷第77頁）、內政部警政署刑事警察局105 年1 月4日刑鑑字第1048015767號鑑定書（見同上偵卷第75頁）存卷可考。此外，經被告同意，採集其尿液送驗，經鑑驗後，結果呈現嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應一節，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105 年2 月1 日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號081814）各1 份在卷可證（見105 年度毒偵字第1681號卷第41、43頁），益徵被告確有施用第一級、第二級毒品之事實。

㈡公訴意旨雖認被告意圖營利而販入前揭海洛因3 包、甲基安非他命3 包，欲伺機向不特定人兜售，因認被告涉犯販賣第一級、第二級毒品未遂罪云云。惟訊之被告堅詞否認有何意圖營利販賣第一級、第二級毒品未遂之罪嫌，辯稱：伊係因代「阿伯」清償債務，故自「阿伯」處取得前揭扣案海洛因3 包、甲基安非他命3 包作為抵償，單純是要供自己施用的，伊並沒有販賣第一級、第二級毒品以牟利之意思，伊自80年起即開始施用毒品，每天施用的量不只1 次等語。按於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院98年度台上字第4875號判決意旨參照）。經查：被告固坦承持有前揭扣案之毒品海洛因及甲基安非他命。然持有毒品原因眾多、不一而足，尚難僅以被告持有上開毒品即遽認被告主觀上有販賣毒品營利之意圖；又毒品之施用量及施用頻率，依個人特質、習慣不同而有所差異，各次交易之毒品數量、品質，亦無任何規律、限制，且施用毒品者若經濟能力許可，自可1 次取得較多毒品以減免多次交付之風險，毒癮較大之使用者一次取得大量毒品也非屬罕見，是被告所辯並未悖於常情，故以本案而言，自不能僅因扣案之海洛因、甲基安非他命數量稍多，可供被告長期施用，即遽而推論被告持有扣案之第一級、第二級毒品即均係基於販賣第一級、第二級毒品之主觀意圖或係基於販賣營利之意而持有之；此外，本案就扣案之毒品綜觀全卷資料，並無相關購毒者指訴被告有接洽毒品買賣之證述在卷可稽，或相關毒品交易之通訊監察譯文為檢察官引為證據，亦無其他事證足資證明被告持有本案扣案之第一級、第二級毒品時即係基於販賣之意圖而持有；亦即被告究否有基於販賣牟利之意圖而販入扣案之第一級、第二級毒品，依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，自不能遽認其涉犯販賣第一級、第二級毒品未遂之犯行。

㈢綜上所述，被告於上揭時、地，持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級及第二級毒品之犯行，事證均臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品、第二級毒品，依法不得持有、施用。是核被告郭天輔所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。公訴意旨認被告此部分犯行係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項之販賣第一級、第二級毒品未遂罪，容有未當，業如前述，而其基礎社會事實同一，經本院告知可能變更之罪名，由檢察官、被告、辯護人併予辯論，本院自得依法變更起訴法條為同條例第11條第3 項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。而被告為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而持有純質淨重10公克以上之海洛因、純質淨重20公克以上之甲基安非他命，此部分施用第一級、第二級毒品之輕度行為，應各為持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，均不另論罪（最高法院104 年度台非字第199號判決意旨參照），公訴意旨認應分論併罰，洵有誤會；又其係以一行為同時持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上，觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。

㈡爰審酌被告前因施用毒品案件受有關機關矯治處遇，且經判處罪刑確定，猶不思尋求身心之正當發展，再犯本件持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，漠視法令禁制，足見其自制力薄弱，未有根絕毒害之決心，並參以被告持有之毒品海洛因、甲基安非他命重量，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，及其坦認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈢被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中刑法第2 條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」；又毒品危害防制條例第18條亦於105 年6 月22日修正公布，並於同年7 月1 日施行。故扣案之第一級毒品海洛因3 包（總淨重81.05 公克、總純質淨重68.47 公克）、第二級毒品甲基安非他命3 包（驗餘總淨重351.53公克，驗前純質總淨重344.79公克），屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，另於刑罰主文項外均予以諭知沒收銷燬；鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知。至於被告所有之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）雖經扣案，然查無證據證明與被告本案所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪相關，且非違禁物，自無從宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第3 項、第4 項、第18條第1 項前段（修正後），刑法第2 條第2 項（修正後）、刑法第11條、第55條，判決如主文。

本案經檢察官黃筱文到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。