臺灣新北地方法院106年度簡上字第780號

• 裁判案由: 賭博
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 106 年 10 月 31 日
• 法官: 陳信旗、施建榮、陳威帆、王偉光
• 當事人: 林傳宗、乙○○

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　106年度簡上字第780號上 訴 人即
被　　　告　林傳宗
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院106 年度簡字第2446號中華民國106 年6 月7 日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第484 號及移送併辦：臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第10433 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
扣案之電腦主機貳臺、印表機壹臺、點數卡壹疊均沒收。未扣案新臺幣參拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟查，本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官及被告乙○○表示均有證據能力（見本院簡上字卷第115 頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
二、本件認定犯罪事實、證據及理由，除原聲請簡易判決處刑書所載被告經營網站之期間應更正為「105 年3 月13日起至同年9 月20日止」、賭客儲值方式為「至超商依代碼儲值及自動櫃員機轉帳」，另就沒收部分原審認扣案之電腦主機6 臺、印表機1 臺、賭客名冊1 疊、數據機1 臺、點數卡1 疊、點鈔機1 臺均係被告所有、供其為本件犯罪所用之物而依刑法第38條第2 項規定宣告沒收，容有可議，不予引用外，其餘均引用第一審刑事簡易判決書之記載（如附件），並補充如下：
㈠被告於本院審理時否認本件犯行，辯稱：本件我是利用網路遊戲來經營，是在自己家中利用網路，顯然不是在公共場所或公眾得出入之場所賭博；其次，利用網路遊戲輸贏的是點數，不能換取財物，故並非賭博財物，所以我認為我沒有構成賭博罪，且目前線上其他各家經營娛樂城的手法與我相同，為何他們不構成賭博罪，所以我確實沒有觸犯賭博罪云云。惟查：原聲請簡易判決處刑書所載之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊時均坦白承認在卷（見臺中市政府警察局刑事警察大隊偵六隊刑案偵查卷宗【下簡稱警卷】第3-7 頁、106 年度偵字第10433 號卷第40頁及反面），核與證人汪之正於偵訊時之證述內容大致相符（見同前偵卷第38頁反面-40
頁），並有監視器錄影畫面翻拍照片、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、貴賓娛樂城網站畫面擷圖、歐付寶訂單頁面擷圖、歐付寶電子支付股份有限公司105 年5 月5 日付管外字第105050511 號函暨所附帳號收款人基本資料、登入IP紀錄、提領紀錄、交易明細、Network-Tools.com 網站查詢結果列印資料、通聯調閱查詢單、營業人統一編號查詢結果資料、探集數位科技網域申請資料、中國信託商業銀行股份有限公司105 年9 月1 日中信銀字第10522483948627號函暨所附帳號000000000000號申請人資料、存款交易明細表等在卷可憑（見同前警卷第19頁、第29-35 頁、第43-114頁、第139-143 頁、臺中地方法院檢察署105 年度他字第2404號卷第5-13頁、第71-78 頁），足認被告於警詢、偵訊時之自白核與事實相符，堪以採信。
㈡被告雖於審理時翻稱其所為應不構成賭博罪，並以前詞置辯云云；惟所謂「賭博」，係以未知之不確定事實，以決勝負，爭取財物輸贏之行為，其方法並無限制；又按刑法圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第108 號判決意旨參照）。而該條所謂「聚眾賭博」，是指聚合多數人而言，參酌司法院大法官會議釋字第145 號解釋文「所謂多數人包括特定之多數人在內」之意旨，「聚眾」不僅指不特定之多數人，且包括特定之多數人在內。依上說明，對於賭博場所之概念即不侷限於特定空間場地之傳統見解，而包括在電腦網際網路架設網站，供特定或不特定多數人對賭之情形。查，本件貴賓娛樂城網站係由玩家註冊帳號，並於網站點選儲值後，再依畫面顯示之帳號至自動櫃員機轉帳或至超商點數儲值，系統會自動將點數儲值至玩家之帳號內；嗣後玩家即可登入貴賓娛樂城網頁選擇各種賭博遊戲，輸贏則參照網路說明；玩家欲將點數轉回現金只需至網站積點兌換頁面填寫玩家之銀行帳號，被告即會在網路上收到轉換訊息，再將現金轉帳至玩家之帳戶內等情，業據被告於警詢時供述綦詳在卷（見同前警卷第4 頁），顯見被告經營貴賓娛樂城網站係供不特定之多數人於該平台上選擇各遊戲以輸贏財物，遊戲本質即屬射悻性遊戲，當屬賭博無誤，又玩家於賭博財物前需轉帳或儲值點數至帳號內，如欲將點數轉回現金，亦可在貴賓娛樂城網站上點選後，被告即會轉帳至玩家提供之帳戶內，顯無被告所稱該網站並無換取財物之事，是被告前揭辯解不僅與其初供不符，亦與前揭事證不合，委難採信。被告雖再辯稱其餘娛樂城網站與其經營模式相同，亦未為警查獲，故認其所為不構成犯罪云云；惟被告所指各該娛樂網站之經營模式是否確與貴賓娛樂城網站相同，僅就被告提出各娛樂城網站之畫面擷圖等證據，實難逕予認定，是被告所辯可否逕採，已非無疑；況被告於刑事答辯狀自承其餘娛樂城網站係由各玩家間至各大寶物交易中心免費轉讓點數之方式為之，並無賭博財物等語（見本院簡上字卷第65頁），此節即與被告前開自承其有轉帳至玩家之帳戶內以供兌換點數截然不同，益證被告所辯不足採信，無從逕為有利被告之認定；從而，被告聲請調查各大網路遊戲娛樂城有無違法云云，核無必要，應予駁回。
三、本件核被告所為，係犯刑法第266 條第1 項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪、同法第268 條意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪。被告與上游管理「貴賓娛樂城」賭博網站之不詳成年人就上開賭博犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告自105 年3 月13日起至105 年9
月20日為警查獲時止，反覆密接提供賭博場所以聚集不特定賭客賭博財物，並利用賭客之劣勢中獎機率從中博取利益，顯見被告主觀上具有同一營利之意圖甚明，是被告上開賭博、提供賭博場所，並聚眾賭博之行為，本質上均分別具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，足認均係接續多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「接續犯」，同為包括一罪，應僅分別成立一罪。再被告所犯上開3 罪間，係基於一個賭博犯意之決定，以達成同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其以一行為觸犯前揭3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
四、上訴駁回部分之理由：
原審同此認定，依刑法第28條、第266 條第1 項、第268 條、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告參與經營網路賭博，助長大眾投機僥倖風氣，危害社會善良風俗，實屬可議，兼衡其自陳之智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段，暨其經營期間、經營規模，上下游關係等一切情狀，量處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算1 日等情，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。被告不服原判決，徒執前詞提起上訴為無理由，應予駁回。
五、撤銷原判決關於沒收部分：
㈠按刑法於104 年12月30日修正公布、並於105 年7 月1 日施行時，將修正前刑法第34條之規定「從刑之種類如下：一、褫奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。」刪除，並增訂刑法第36條第1 項：「從刑為褫奪公權。」，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明一、參照），其出發點在於達成任何人皆不得保有因不法行為而來之獲利的立法目的，認為沒收本質為一種「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 、修正後刑事訴訟法第455 條之34至37參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分。又上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348 條定有明文。而所謂「有關係部分」係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言（最高法院22年上字第1058號判例意旨參照）。於當事人僅對於判決之本案部分提起上訴時，因係就犯罪行為（即沒收之前提事實）之存在與否有所爭執，對於是否應沒收，有所影響，故此時沒收部分應認係有關係之部分，視為亦已上訴，但於當事人就判決之本案部分未提起上訴而僅就沒收部分提起上訴時，因當事人就犯罪行為之存在已無爭執（前提事實明確），而應否沒收，並不影響本案部分，且沒收既具獨立性，自應認此時本案部分與沒收部分得以分割，並非有關係之部分，而未隨同上訴。基此，於本案部分及沒收部分均在上訴範圍之情形下，本於沒收之獨立性，本院自得於本案上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分，另行諭知適法之沒收，合先敘明。
㈡扣案之電腦主機2 臺（放置於新北市○○區○○路000 號12樓）、印表機1 臺、點數卡1 疊，係被告所有、供其為本件犯罪所用之物，業據其被告於本院審理時坦承在卷（見本院簡上字卷第116 頁），爰依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。另未扣案之犯罪所得35萬元為被告所經營賭博網站之獲利，亦為被告所坦白承認在卷（見同前警卷第5 頁），依第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，並依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢原審因予宣告沒收，固非無見。惟查，於新北市○○區○○路000 號11樓扣案之電腦主機4 台，為另案被告汪之正所有，供其另案犯賭博罪所用之物，與本案並無關聯，業據被告供承在卷，核與證人汪之正於偵訊時證稱：扣案的電腦主機有些是我的，被告的主要是在12樓，我是單純做六合彩，是自己做等語（見106 年度偵字第10433 號卷第38頁反面-39
頁反面）大致相符，應認被告前開所供堪屬實在；又被告否認扣案之賭客名冊1 疊、數據機1 臺、點鈔機1 臺為其所有，並稱上開物品與本案無關，而本院遍查卷內事證，亦查無證據證明上開扣案物品為被告所有、供犯本件犯罪所用，原審就此等部分以之為被告犯罪所用之物而予以沒收，自有未恰。被告上訴雖未指摘此部分，然原判決關於沒收部分既有前揭違誤，自應由本院將此部分撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368條、第369條第1項前段、第373條，刑法第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查後聲請簡易判決處刑，經被告提起上訴，由檢察官蔡學誼於本審到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日刑事第三庭 審判長法 官 陳信旗

法 官 施建榮

法 官 陳威帆
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林詩雅
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日附件
臺灣新北地方法院刑事簡易判決 106年度簡字第2446號聲 請 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男 40歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○路000巷0弄00號1樓
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（106 年度偵字第484號）及移送併辦（臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第10433號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電腦主機陸臺、印表機壹臺、賭客名冊壹疊、數據機壹臺、點數卡壹疊、點鈔機壹臺，均沒收。未扣案新臺幣參拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪、同法第268條意圖營利供給賭博場所
罪及意圖營利聚眾賭博罪。被告與上游管理「貴賓娛樂城」賭博網站之不詳成年人就上開賭博犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告自民國105年3月13日起至105年9月29日為警查獲時止，反覆密接提供賭博場所以聚集不特定賭客賭博財物，並利用賭客之劣勢中獎機率從中博取利益，顯見被告主觀上具有同一營利之意圖甚明，是被告上開賭博、提供賭博場所，並聚眾賭博之行為，本質上均分別具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，足認均係接續多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「接續犯」，同為包括一罪，應僅分別成立一罪。再被告所犯上開3罪間，係基於一
個賭博犯意之決定，以達成同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其以一行為觸犯前揭3罪名，為想像競合犯
，應依刑法第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第10433號移送併辦部分，與本案經聲請簡易判決處刑部分為同一事實，本院自應併予審論。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告參與經營網路賭博，助長大眾投機僥倖風氣，危害社會善良風俗，實屬可議，兼衡其自陳之智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段，暨其經營期間、經營規模，上下游關係及犯後自知事證明確而坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、扣案之電腦主機6 臺、印表機1 臺、賭客名冊1 疊、數據機1 臺、點數卡1 疊、點鈔機1 臺，係被告所有供其為本件犯罪所用之物，業據其被告乙○○供承及證人汪之正指證在卷（臺中市政府警察局刑事警察大隊偵六隊刑案偵查卷宗第6
頁、第10頁至第12頁），爰依刑法第38條第2項規定宣告沒
收。另未扣案之犯罪所得新臺幣參拾伍萬元為被告所經營賭博網站之獲利（臺中市政府警察局刑事警察大隊偵六隊刑案偵查卷宗第5頁），依第38條之1第1項規定宣告沒收，並依
同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時
，追徵其價額。
四、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2
項、第450條第1項，刑法第28條、第266條第1項、第268條
、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，逕以簡易判決處刑如主
文。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日刑事第二十七庭 法 官 王偉光
上列正本證明與原本無異。
書記官 王如龍
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266 條第1 項
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
附 件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
106年度偵字第484號
被 告 乙○○ 男 40歲（民國00年00月0日生）
住新北市○○區○○路000巷0弄00號1樓
國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因賭博案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、乙○○與真實身分不詳而在大陸地區上海市長龍國際科技股份有限公司成立之「貴賓娛樂城」賭博網站(網址http://vip101.net) 之成年人基於賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，於民國105年3月間起擔任上開賭博網站之管理者。並以其所使用之[email protected] 電子郵件帳號向台灣探集數位科技申請將上開網站使用臺灣網域後，即於同年3月13日間起至同年9月29日止，在其新北市○○區○○路 000號12樓之租屋處，以電腦連及網際網路後登入上開賭博網站操作管理頁面，使賭客得以上網連線登入上開網站之虛擬公共場所聚眾賭博財物。賭博方式係由賭客登入貴賓娛樂城網站註冊取得會員資格後，取得歐付寶電子支付股份有限公司提供之虛擬繳費代碼，再至超商依代碼儲值，匯款至乙○○使用而由不知情之張文哲所申辦之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶，以換取賭資點數〔每新臺幣（下同）1元換取1點〕後。再利用自家或工作地點提供之電腦設備及手機網際網路連結至貴賓娛樂城網站，登入會員帳號、密碼登錄後，在會員個人帳號之權限內下注，可選擇flash遊戲之「捕魚機」、「龍虎鬥」、「魚蝦蟹」或真
人視訊之「百家樂」、「骰寶」、「牛牛」等賭博遊戲進行對賭。乙○○再按同上比例將各賭客結算後之輸贏結果，將賭客所贏款項以轉帳方式匯至賭客註冊時填寫之銀行帳號內。若賭客未賭贏，則下注之賭金盡歸乙○○等賭博網站經營者所有。而共同意圖營利以此方式與不特定賭客在上開公眾得出入而得以共見共聞之網站賭博財物。嗣於同年 9月29日16時53分許，為警依法搜索乙○○上開租屋處，並扣得電腦主機6臺、印表機1臺、賭客名冊1疊、數據機 1臺、點數卡1疊、點鈔機1臺等物，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉本署偵辦。
證據並所犯法條
一、證據：
（一）被告乙○○於警詢之供述及自白。
（二）證人汪之正於警詢之供述及證述。
（三）探集數位科技網域申請資料。
（四）「貴賓娛樂城」賭博網站遊戲操作畫面翻拍照片。
（五）歐付寶電子支付股份有限公司金流往來暨平台IP登入紀錄。
（六）美商Google公司[email protected] 電子郵件帳號登入紀錄。
（七）台新國際商業銀行ATM機台領款畫面照片。
（八）張文哲申辦之中國信託商業銀行帳號000000000000000號
帳戶開戶資料及交易明細表。
（九）扣案電腦中所留存對帳資料翻拍照片。
（十）搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表。
二、所犯法條：
（一）按刑法圖利供給賭博場所罪本不以賭博場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，最高法院 94年台非字第265號判決，可資參照。次按，經營賭博網站之人縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博，然其既係提供該網站供人從事賭博行為，且聚集不特定人參與賭博，則上開賭博網站顯已成為聚集不特定人參與賭博之網路公共空間，而為公眾得出入之場所無訛，故被告於前揭賭博網站之網路公共空間內參與賭博，所為自與刑法第266條第1項前段之賭博罪構成要件該當。
（二）是核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博罪嫌、及同法第 268條之意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博罪嫌。被告於前揭時地多次為公眾得出入場所賭博、意圖供給賭博場所及聚眾賭博等罪嫌，均係基於同一犯意，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，請以一罪論處。又被告係以一行為觸犯上開數罪名，請依刑法第55條關於想像競合犯之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪論。至扣案之電腦主機 6臺、印表機1臺、賭客名冊1疊、數據機1臺、點數卡1疊、點鈔機 1臺，均為被告所有供本案犯罪所用之物，併請依法宣告沒收之。末被告因上開賭博犯罪，經拆帳後共獲利35萬元，業據被告於警詢供陳甚詳。上開獲利固未俱於本案執行之初循線扣案。而經依職權調取被告相關財產資料清查後，固亦未能查得可資查扣執行沒收之財產。然基於刑法沒收章任何人不能保有犯罪所得之立法本旨，仍請依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，請依同條第 3項規定，追徵其價額。又本案其餘扣案之物，爰另於警方刻另偵辦之乙○○與汪之正所另涉共同意圖營利以經營今彩 539及職業運動賭博網站案件中處理，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日檢 察 官 甲 ○ ○