臺灣新北地方法院106年度簡上字第1223號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 108 年 03 月 21 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　 106年度簡上字第1223號上　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官
被　　　告　林冠廷

選任辯護人　廖元應律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服本院中華民國106 年10月19日106 年度審簡字第1645號刑事簡易判決（起訴案號：105 年度偵字第26961 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林冠廷犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之如附表所示偽造之「李智偉」簽名肆枚，沒收之，未扣案之犯罪所得即相當於新臺幣壹萬參仟伍佰陸拾壹元之財產上利益，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林冠廷原任職於新北市新莊區之「萊斯通訊行」，與址設新北市土城區學府路1 段43號之「星辰通訊行」負責人邱雅琪（業經臺灣新北地方法院檢察署【現更名為臺灣新北地方檢察署，以下同】檢察官以105 年度偵字第26961 號為不起訴處分）為朋友。林冠廷明知客戶李智偉僅欲申辦台灣大哥大股份有限公司（下稱台哥大公司）門號而無申辦遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信）門號之意思，意圖為自己不法之所有，基於冒用身分而使用他人交付之國民身分證、行使偽造私文書、詐欺取財及詐欺得利之犯意，竟於民國103 年12月間，利用李智偉前來萊斯通訊行申辦台哥大公司門號之機會，取得李智偉之國民身分證、全民健康保險卡之影本後，未經李智偉授權，擅自於如附表所示文書上偽造「李智偉」之簽名（共4 枚），佯作李智偉同意依據該等文書所載約定向遠傳電信申辦門號而偽造該等私文書後，連同李智偉之國民身分證、全民健康保險卡之影本等資料透過不知情之邱雅琪以「星辰通訊行」代辦名義提交遠傳電信汐止大同門市而行使之（林冠廷事前已徵得邱雅琪同意可退給代辦佣金），致遠傳電信承辦人員誤信李智偉欲向遠傳電信申辦門號0000000000號而同意申辦並交付邱雅琪門號0000000000號SIM
卡1 張及代辦佣金，其後林冠廷除自邱雅琪取得前揭SIM 卡1 張及代辦佣金新臺幣（下同）12,000元外，亦獲得使用遠傳電信依前揭門號提供之電信服務即相當於13,561元之財產上利益，足以生損害於李智偉、遠傳電信之權益及電話申請用戶之正確性。
二、案經新北市政府警察局土城分局移請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。茲查本判決所引用關於被告林冠廷以外之人於審判外陳述之卷證資料，公訴人、被告均於本院中同意作為證據（見本院106 年度簡上字第1223號卷宗【下稱簡上卷】第173 頁至第174 頁、第242 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，除詐取之佣金數額及電信服務利益金額外，業經被告於偵訊及本院中坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第26961 號偵查卷宗【下稱偵卷】第135-1 頁至第135-2 頁、第148 頁、本院106 年度審易字第1859號卷宗【下稱審易卷】第50頁、簡上卷第172 頁、第247 頁至第256 頁），且經證人即被害人李智偉、證人邱雅琪於警詢及偵訊時、證人即遠傳電信汐止大同門市職員王麒翔於警詢時證述明確（見偵卷第9 頁至第14頁、第38頁、第114 頁至第115 頁、第127 頁至第128 頁），並有遠傳電信之行動寬頻業務服務申請書、行動電話號碼可攜服務申請書、行動電話門號申請代辦授權書、亞太電信電信服務費收據、邱雅琪之駕駛執照、國民身分證影本、被害人李智偉之全民健康保險卡、國民身分證影本、邱雅琪與被告之電話錄音譯文、遠傳電信105 年9 月29日遠傳（發）字第10510903937 號函及所附繳費紀錄、104 年1 月至12月電信費帳單、105 年1 月至9 月電信費帳單、台哥大公司106 年3 月31日法大字第106034767 號函及所附被害人李智偉之全民健康保險卡、身分證影本、用戶授權代辦委託書、遠傳電信107 年5 月21日遠傳（發）字第10710404457 號函及所附行動寬頻業務服務申請書、邱雅琪之國民身分證及駕照影本、被害人李智偉國民身分證及健保卡影本、行動電話號碼可攜服務申請書、門號申請代辦授權書、電信服務費收據、本院公務電話紀錄表、遠傳電信提供之回函說明存卷可考（見偵卷第15頁至第21頁、第26頁、第44頁至第89頁、第138 頁、第144 頁、第146 頁、簡上卷第121 頁至第135 頁、第137 頁至第139 頁）。
㈡關於被告詐取之佣金數額部分，經查：
⒈被告於警詢時供稱：伊當時自邱雅琪所取得佣金約為10,000元至20,000元等語（見偵卷第5 頁至第8 頁），於偵訊時則稱：伊忘記佣金數額是多少了等語（見偵卷第148 頁、第135-1 頁至第135-2 頁），嗣至本院中另稱：伊當時自邱雅琪所取得佣金為12,000元等語（見審易卷第50頁、簡上卷第172 頁、第247 頁至第256 頁）。
⒉證人邱雅琪於警詢時雖稱：伊給被告的佣金約為19,000元云云（見偵卷第9 頁至第12頁），惟於偵訊時則稱：他們公司退給被告的佣金比較少，而伊自己是老闆娘，就不需要扣太多，伊等於沒賺，整個佣金都給被告；伊之所以願意退佣金給被告，是因為伊申辦門號夠多，會有多獎金，可能會有幾百元等語（見偵卷第114 頁至第115 頁），是其是否將取自遠傳電信之佣金全數給付被告，尚非無疑。
⒊又本院函詢遠傳電信前揭門號申辦佣金，遠傳電信函覆以：相關資料已經遺失，僅從電腦紀錄查知當時給付「星辰通訊行」之金額為20,800元，但不知店家實際支付多少金額給他人等語，有遠傳電信107 年5 月21日遠傳（發）字第10710404457 號函、本院公務電話紀錄表、遠傳電信提供之回函說明（見簡上卷第121 頁、第137 頁至第139 頁），亦即遠傳電信僅能確認其給付「星辰通訊行」之佣金數額，此外，復無其他證據可資參佐，自難僅憑證人邱雅琪警詢所言，遽為被告不利之認定。
⒋綜上事證，基於罪疑惟輕之證據法則，應從被告最有利之認定，亦即認定被告當時自證人邱雅琪所取得佣金為12,000元。
㈢關於被告詐取之電信服務利益金額部分，經查：
被告於本院中供稱：伊取得前揭SIM 卡後，有開通，並有拿來跑上網流量，若有通話或上網基本上是伊在使用，使用多久期間，伊不記得，但伊曾經繳過一次11,200元之電信費，其他電信費用都沒有繳，卷附遠傳電信提供繳費紀錄中電信費3,768 、4,969 、4,824 元，伊承認有詐欺得利等語（見簡上卷第247 頁至第256 頁），核與被害人李智偉於本院中陳報卷附遠傳電信提供繳費紀錄中電信費3,768 、4,969 、4,824 元為其誤為繳納等語（見簡上卷第253 頁）相符，亦有遠傳電信提供繳費紀錄、104 年1 月至12月電信費帳單、105 年1 月至9 月電信費帳單在卷可稽（見偵卷第44頁至第89頁），是堪認被告詐取電信服務利益金額應為13,561元（計算式：3,768 ＋4,969 ＋4,824 ＝13,561）。
㈣綜上所述，堪認被告任意性自白與事實相符，應堪採信，本案事證已臻明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由：
㈠按刑法第339 條第1 項、第2 項分別規定詐欺取財及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照），是核被告所為，係犯戶籍法第75條第3 項後段之冒用身分而使用他人交付之國民身分證罪、刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、同法第339 條第1 項之詐欺取財罪、同法第339 條第2 項之詐欺得利罪。被告偽造署押行為，係其偽造私文書之部分行為，其偽造私文書後，復持以行使，偽造私文書之低度行為均為行使偽造私文書之高度行為吸收，均不另論罪。被告基於整體犯罪計畫，以一行為觸犯冒用身分而使用他人交付之國民身分證罪、行使偽造私文書罪、詐欺取財罪、詐欺得利罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。公訴意旨固未敘明被告犯冒用身分而使用他人交付之國民身分證、詐欺得利罪部分，惟此部分既與其他經本院論罪科刑部分，具有裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267 條規定，應為起訴效力所及，且該部分犯行本院已當庭告知被告（見簡上卷第241 頁、第
252 頁至第253 頁），已保障被告之防禦權，依法本院自得併予審究。
㈡原審認被告犯行事證明確，依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第450 條第1 項、第454 條第2 項，刑法第216 條、第210 條、第339 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第219 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判處被告有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，固非無見。惟查被告除犯行使偽造私文書及詐欺取財罪外，亦同時犯冒用身分而使用他人交付之國民身分證及詐欺得利罪，業如前述，原審判決疏未詳查，亦未就此部分犯罪所得諭知沒收，容有未洽，又被告係於同一時地偽造如附表所示私文書後行使之，客觀上僅有自然之一行為而非數行為接續為之，原審遽認此部分成立接續犯一罪，亦有未洽。檢察官上訴意旨略以：被告未與被害人李智偉和解並賠償損害，態度不佳，原審量刑過輕等旨，固非無見，惟原判決既有上揭未洽，即屬無從維持，應由本院管轄之第二審合議庭將原判決予以撤銷改判，並將檢察官上揭指明事項列入量刑之參考。
㈢爰審酌被告不思正途以冒用身分而使用他人交付之國民身分證、行使偽造私文書之手段，詐取財物及財產上利益其所為，對被害人李智偉及遠傳電信之權益及電話申請用戶之正確性已生危害，應予非難，參酌其犯罪之動機、目的、犯罪所得及所生危害，被告於警詢及偵訊之初否認本案犯行，於後續偵訊及本院中始坦承本案犯行，又被告已與被害人遠傳電信達成調解，並已賠償被害人遠傳電信9,000 元，有調解筆錄在卷可佐（本院106 年度審附民字第720 號卷宗第11頁至第12頁），然尚未與被害人李智偉達成和解或賠償其損害，兼衡被告之智識程度、生活狀況、素行、家庭經濟狀況及被害人等之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：
㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日刑法修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2 條第2 項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。
㈡按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219 條定有明文。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定甚明。經查：
⒈未扣案之如附表所示偽造「李智偉」簽名4 枚，均係偽造之署押，均應依刑法第219 條之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。
⒉未扣案之相當於13,561元之財產上利益，係被告之犯罪所得，爰依修正後刑法第38條之1 第1 、3 項之規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊未扣案之12,000元，係被告之犯罪所得，又被告已與被害人遠傳電信達成調解，並已賠償被害人遠傳電信9,000 元，業如前述，依上開說明，堪認就犯罪所得9,000 元部分已實際合法發還被害人者，依修正後刑法第38條之1 第5 項規定，就犯罪所得9,000 元部分，不予宣告沒收或追徵其價額。至所餘犯罪所得3,000 元部分，原應依修正後刑法第38條之1
第1 、3 項之規定宣告沒收及追徵，惟考量被告業已與被害人遠傳電信以9,000 元達成調解並已履行賠償，業如前述，倘仍就被告所餘犯罪所得3,000 元，宣告沒收及追徵其價額，尚有過苛之虞，本院審酌上情，參酌依修正後刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收或追徵其價額。
⒋未扣案之如附表所示文書，雖係偽造之私文書，但已經被告提出交付被害人遠傳電信而行使之，堪認並非屬被告所有，是不予以宣告沒收。
⒌未扣案之被告門號0000000000號SIM 卡1 張，係被告之犯罪所得，然被告於本院中供稱：前揭SIM 卡已經不見等語（見審易卷第50頁），衡以該張SIM 卡並未扣案，且價值低微，不宣告沒收亦不致對預防犯罪產生重大社會危害性，並無刑法上之重要性，參酌修正後刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收或追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369
條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，戶籍法第75條第3 項後段，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第216 條、第210 條、第339 條第1 項、第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第219 條、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1
第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李安蕣偵查後起訴，由檢察官吳姿函、羅雪舫到庭執行公訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日刑事第十二庭 審判長法 官 楊明佳

法 官 洪韻婷

法 官 胡修辰
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王苡琳
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
戶籍法第75條
意圖供冒用身分使用，而偽造、變造國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
行使前項偽造、變造之國民身分證者，亦同。
將國民身分證交付他人，以供冒名使用，或冒用身分而使用他人交付或遺失之國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三十萬元以下罰金。
附表：
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│編號│文書名稱 │偽造之署押 │
├──┼──────────────┼────────────┤
│1 │行動寬頻業務服務申請書（限制│申請者簽名欄、右方同意聲│
│ │型限NP 4G 絕配1399限30手機案│明之申請者簽名欄「李智偉│
│ │） │」簽名各1 枚（共2 枚） │
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│2 │行動電話號碼可攜服務申請書 │申請客戶簽章欄之「李智偉│
│ │ │」簽名1 枚 │
├──┼──────────────┼────────────┤
│3 │行動電話門號申請代辦授權書 │立書人甲方簽章欄之「李智│
│ │ │偉」簽名1 枚 │
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