臺灣新北地方法院106年度簡上字第701號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　106年度簡上字第701號

上訴人

即被告

陳建成

即被告

陳建順

即被告

許敏浚

即被告

陳彥杰

即被告

王漢英

上三人共同送達代收人

崔百慶

上列上訴人即被告等因傷害等案件，不服本院中華民國106 年4月11日106 年度簡字第1628號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第1611號、第2652號、第5522號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、陳建成為成年人，因屢勸阻少年劉○祥（民國89年1 月間生，姓名、年籍均詳卷）勿與其女陳○萱交往未果而心生忿怒，其於105 年9 月28日下午5 時許，在新北市蘆洲區仁愛廣場，見劉○祥仍與陳○萱同行，竟基於傷害少年身體之犯意，徒手毆打劉○祥，致劉○祥受有左耳鈍傷、左耳耳鳴等傷害。

二、許敏浚為劉○祥之舅舅，其獲悉劉○祥遭陳建成毆打一事，心生不滿，遂於105 年9 月29日下午5 時36分許，夥同陳彥杰、王漢英前往新北市○○區○○路000號0樓陳建成經營之機車行前，尋找陳建成並與之理論，雙方因而發生口角爭執，許敏浚竟基於傷害之犯意，徒手毆打陳建成，陳建成亦基於傷害之犯意，出手還擊，陳彥杰、王漢英見狀即與許敏浚共同基於傷害之犯意聯絡，徒手推打陳建成，陳建成亦承前傷害之犯意，徒手毆打陳彥杰。在旁經營麵店之陳建順見其兄陳建成遭人毆打，乃持木質板凳上前敲擊王漢英之背部（陳建順傷害王漢英部分，未據告訴），王漢英（傷害陳建順部分，未據起訴，詳後述）、許敏浚見狀，基於傷害之犯意聯絡，轉而共同徒手毆打陳建順。陳建成因而受有頭部、頸部、背部併左腕挫傷、右膝擦挫傷及疑似第四肋骨骨折等傷害；陳建順因而受有左側顏面外傷併左眼鈍傷及疑似左眼眼眶骨骨折等傷害；許敏浚因而受有左側臉額－頭挫傷之傷害；陳彥杰因而受有左側眼眼眶損傷、右手部挫傷及胸部擦傷等傷害。嗣陳建順進入上址機車行內拿取斧頭，復基於恐嚇之犯意，持斧頭朝許敏浚、陳彥杰及王漢英（下稱許敏浚等3人）揮舞並作勢攻擊；復陳建成進入上址機車行內拿取木棒（聲請簡易判決處刑書誤載為鋁棒，應予更正），亦基於恐嚇之犯意，持木棒朝許敏浚等3人比劃並緊追逃逸之許敏浚等3人，分別以上開加害生命、身體之方式恐嚇許敏浚等3人，致許敏浚等3人心生畏懼而危害其等安全。

三、案經陳建成、陳建順、許敏浚、陳彥杰訴由新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

甲、上訴駁回（即事實欄一被告陳建成傷害劉○祥。事實欄二被告陳建成傷害許敏浚、陳彥杰；被告許敏浚、陳彥杰、王漢英傷害陳建成；被告許敏浚傷害陳建順；被告陳建成、陳建順恐嚇許敏浚等3 人）部分：

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本判決所援引之下列事證，或有部分證據屬被告陳建成、陳建順、許敏浚、陳彥杰、王漢英以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，檢察官、被告5 人均明知此情，皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開證據均具有證據能力。至其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實欄一部分：此部分被告陳建成傷害告訴人劉○祥之犯罪事實，業據被告陳建成於警詢、偵查中均坦承不諱【見臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第1611號卷（下稱偵一卷）第8 頁、同署106 年度偵字第2652號卷（下稱偵二卷）第5 頁、同署106年度偵字第5522號卷（下稱偵三卷）第5 頁反面至第6 頁】，核與證人即告訴人劉○祥於警詢中之指述相符（見偵二卷第7 至9 頁），復有新光吳火獅紀念醫院診斷證明書在卷可稽（見偵二卷第12頁），足認被告陳建成上開自白與事實相符，堪以採信。至被告陳建成於本院準備程序中辯稱：劉○祥第一次性侵我女兒陳○萱時，陳○萱才13歲，我忍下來告誡劉○祥離陳○萱遠一點，但劉○祥仍與陳○萱在一起，本件我是忍無可忍才打劉○祥云云。惟案發時告訴人劉○祥既僅與陳○萱同行，並無現行不法侵害之存在，是被告陳建成縱不滿告訴人劉○祥與其女陳○萱交往，尚可上前溝通而將其女帶離，核無出手毆打告訴人劉○祥之必要，是其上揭辯解自不得作為傷害告訴人劉○祥之正當理由，併予敘明。

二、事實欄二部分：

㈠被告許敏浚、陳彥杰、王漢英傷害部分：事實欄二所示被告許敏浚、陳彥杰、王漢英傷害陳建成，被告許敏浚傷害陳建順等犯罪事實，業據被告許敏浚、陳彥杰於警詢、本院準備程序及審理中（見偵一卷第13頁反面、第15頁反面，本院二審卷第69至70頁、第147 頁），被告王漢英於原審準備程序、本院準備程序及審理中（見原審卷第52頁，本院二審卷第69頁、第148 頁）均自白不諱，核與證人即告訴人陳建成、陳建順於警詢時證述之情節相符（見偵一卷第5 頁反面、第8 頁），並有告訴人陳建成、陳建順之新光吳火獅紀念醫院乙種診斷證明書各乙份在卷可參（見偵一卷第34至35頁），足認此部分被告許敏浚、陳彥杰、王漢英之自白均與事實相符，堪以採信。

㈡被告陳建成傷害部分：

1.訊據被告陳建成矢口否認有何傷害許敏浚、陳彥杰之犯行，並辯稱：當天許敏浚等3 人到我店門口叫囂，後來對方動手狂打我，我為了自保才用雙手推對方及亂揮，係屬正當防衛云云。

2.經查：

⑴事實欄二所示被告陳建成傷害許敏浚、陳彥杰之犯罪事實，前據被告陳建成於偵查中自白在卷（見偵三卷第5 頁反面至第6 頁），核與證人即告訴人許敏浚、陳彥杰、證人王漢英於本院審理時證述之情節相符（見本院二審卷第119 頁、第123 頁、第126 至127 頁、第132 頁、第135 至136 頁），並有告訴人許敏浚、陳彥杰之淡水馬偕紀念醫院驗傷診斷證明書各乙份在卷可參（見偵一卷第32至33頁），足認被告陳建成此部分自白與事實相符，堪以採信。

⑵至被告陳建成上訴後雖改口否認犯行，並以前詞置辯。惟證人即告訴人許敏浚於本院審理中證稱：當天我聽劉○祥說有人打他，就找陳彥杰、王漢英一起去找陳建成了解原因，但陳建成口氣很差，我就很生氣先出手毆打陳建成臉部，陳建成就馬上回手毆打我，陳彥杰、王漢英見我們對打即上前毆打陳建成，陳建成也有回手，大家打在一起，後來陳建順拿著木質板凳來砸王漢英，王漢英與我就跟陳建順互毆，陳建成則與陳彥杰繼續互打，而我左側臉、額頭挫傷的傷勢都是被陳建成毆打所致等語（見本院二審卷第110 至113 頁、第119 至123 頁）；證人即告訴人陳彥杰於本院審理中亦證稱：當日許敏浚問陳建成為什麼要打他姪子，陳建成即稱「打就打了，不然你想怎樣」，許敏浚很生氣就開始打陳建成，陳建成也有回手，我與王漢英看到就幫忙打陳建成，後來打成一團，我也被陳建成打到眼睛，最後只剩我和陳建成在互打，我們跌倒在地，環扣在一起掙扎等語（見本院二審卷第125 至127 頁、第130 至132 頁）；證人即告訴人王漢英於本院審理時同證稱：我與許敏浚、陳彥杰一開始很生氣要去了解劉○祥被打的原因，許敏浚問「是誰打我孩子」，陳建成就走出來說「人是我打的，要怎樣」，許敏浚就生氣打陳建成臉部一拳，陳建成也回打許敏浚的臉部，2 人開始扭打，我與陳彥杰見他們愈打愈嚴重，就去幫忙打陳建成，後來陳建順馬上持木製板凳攻擊我，我就攻擊陳建順，許敏浚也來幫助打陳建順等語（見本院二審卷第134 至135 頁），而證人許敏浚、陳彥杰、王漢英三人前開證述內容均為其等親身經歷見聞之事，互核一致，又其等亦坦認本件確係因許敏浚外甥劉○祥之事而起，且係告訴人許敏浚先動手毆打被告陳建成，而告訴人陳彥杰、王漢英亦有毆打被告陳建成等節，顯見其等並無為脫免刑責而避重就輕虛偽陳述之情事，再者，證人許敏浚等3 人於本院審理之證詞均經具結，亦無可能甘冒較被告陳建成被訴之傷害罪更重之偽證罪責而設詞誣陷被告陳建成之理，故其等前開證述之內容，應非子虛；況被告陳建成於警詢、偵查中亦明確表示：「我還手打對方」、「我也有還手」等語（見偵一卷第8 頁，偵三卷第5 頁反面），足認被告陳建成遭告訴人許敏浚等3 人徒手毆打時，亦有主動出手還擊，並造成告訴人許敏浚、陳彥杰受有如事實欄二所示之傷勢甚明。

⑶至被告陳建成辯稱其當時係行使正當防衛乙節，惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號判決意旨參照）。查告訴人許敏浚先徒手毆打被告陳建成，被告陳建成亦出手還擊，告訴人陳彥杰、王漢英見狀即上前徒手推打被告陳建成，被告陳建成亦還手毆打陳彥杰各節，業經認定如前；又參以告訴人許敏浚於本件衝突後受有左側臉－額頭挫傷之傷害，告訴人陳彥杰受有左側眼眼眶損傷、右手部挫傷及胸部擦傷等傷害，亦如前述，是告訴人許敏浚、陳彥杰所受傷勢位置尚包含眼、臉、胸、手等多處部位，顯見被告陳建成確有積極出手攻擊之行為，且毆打告訴人許敏浚、陳彥杰身體之次數不止一次，故其等係因互毆而造成彼此身體受傷甚明，是縱認雙方有互毆行為，亦係無從分別何方為不法侵害之互毆行為，揆諸前開說明，被告陳建成自無主張防衛權之餘地，是其辯稱基於正當防衛云云，尚無足取。

㈢被告陳建成、陳建順恐嚇部分：

1.訊據被告陳建成、陳建順固坦承其等當日有分持木棒、斧頭之事實，惟矢口否認有何恐嚇危害安全之犯行，被告陳建成並辯稱：伊拿木棒是為了要保護弟弟陳建順並趕走對方，沒有要恐嚇許敏浚等3 人之意云云。被告陳建順亦辯稱：當天我覺得快被打死，為了保護自己，就回身要拿木棍，結果拿到斧頭，而我僅作勢將斧頭舉高抵擋，並沒有要恐嚇對方云云。

2.按刑法上所稱之恐嚇，祇須行為人以足以使人心生畏怖之情事告知他人即為已足，其通知危害之方法並無限制，除以積極明示之言語舉動外，凡以其他足使被害人理解其意義之方法或暗示其如不從，將加危害而使被害人心生畏怖者，均應包括在內。而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之，如行為人之言語、舉動，依社會一般觀念，均認係惡害之通知，而足以使人生畏怖心時，即可認屬恐嚇（最高法院22年上字第1310號判例、73年度台上字第1933 號判決、84年度台上字第813 號判決意旨參照）。

3.被告陳建成、陳建順就此部分恐嚇危害安全之犯罪事實，前於偵查中均坦承不諱（見偵三卷第5 頁反面至第6 頁），而證人即告訴人許敏浚於本院審理中亦證稱：陳建順拿木質板凳打王漢英後，王漢英有回過頭打陳建順，後來陳建順就衝到店內拿一支長約50公分的斧頭出來，我們見他拿斧頭就跑開，陳建順有持斧頭朝我們由上往下砍2 下，我們若未跑開可能會被砍到，而陳建成也有拿木棒出來，並持木棒追逐我們等語（見本院二審卷第113 至115 頁、第121 頁）；證人即告訴人陳彥杰於本院審理中亦證稱：原本我與陳建成環扣在地上掙扎，我聽到許敏浚說他們拿東西出來後，就趕快跑走，到對面路口即見被告陳建成持棍棒、陳建順拿斧頭追逐王漢英等語（見本院二審卷第127 至128 頁）；證人即告訴人王漢英於本院審理中則證稱：我與陳建順互打沒多久，陳建順就往店內跑去，我見陳建順在地板上摸機車行的工具，後來看到他拿斧頭，我就叫許敏浚、陳彥杰趕快離開，陳彥杰起身後，換陳建成進去拿木棒，而陳建順拿斧頭出來後有高舉過頭朝我揮落，我一直往後退，保持不會被揮到的距離，陳建成則持球棒追逐許敏浚，跑到斜對面去等語（見本院二審卷第134 至137 頁）；復經本院於審理時勘驗現場監視器錄影內容，勘驗結果亦顯示：⑴撥放時間00：01：07秒許，穿淺色上衣、深色長褲之陳建成（下稱E 男）自畫面左上方之便利商店前方、白色貨車（下稱甲貨車）之後方走出；

⑵撥放時間00：01：12秒許，E 男左手持一細長物體、而穿深色衣、褲之陳建順（下稱D 男）右手則持一細長物體，E男、D 男一前一後自畫面上方沿馬路往畫面左下方走，逐漸逼近3 名身穿黑色衣服之許敏浚、陳彥杰、王漢英（以下分別稱A 男、B 男、C 男）其中一人；⑶撥放時間00：01：15秒許，E 男左手持細長物體朝前方及畫面右方比劃；⑷撥放時間00：01：22至00：01：25秒許，E 男逼近A 男、B 男、C 男其中一人，該男子不斷向後退，A 男、B 男、C 男中之另1 人隨即跑向E 男前方，D 男則沿馬路走回甲貨車後方；

⑸撥放時間00：01：36至00：01：44秒許，D 男站在甲貨車左後方，A 男、B 男、C 男其中一人橫越馬路至對向馬路路邊，E 男亦橫越馬路到對向馬路路邊；⑹撥放時間00：02：04至00：02：40秒許，E 男橫越馬路走到甲貨車前方，又繞到甲貨車後方左轉，之後畫面即無A 男、B 男、C 男、D 男、E 男身影等情（見本院二審卷第107 至108 頁），而被告陳建順於互毆衝突結束後，既尚有持斧頭朝告訴人王漢英等人揮舞之動作，且於告訴人許敏浚、陳彥杰、王漢英離開逃逸時，仍手持斧頭與被告陳建成緊隨在後，另被告陳建成於追逐過程中，亦手持木棒並有比劃之舉動，且追逐時間長達1 分多鐘，顯見被告陳建成、陳建順分持木棒、斧頭，非僅單純用以嚇阻，尚有積極尋找告訴人許敏浚等3 人為報復之意，是被告陳建成、陳建順2 人於本院翻異之辯詞自無足取。又被告陳建成、陳建順上開舉措已足使一般人對自身將遭受生命、身體之惡害而致心生畏懼無疑，揆諸前揭判例及決議意旨，顯已該當於刑法恐嚇危害安全罪之構成要件甚明。

三、綜上，本案事證已臻明確，被告陳建成如事實欄一所示傷害劉○祥、如事實欄二所示傷害許敏浚、陳彥杰；被告許敏浚、陳彥杰、王漢英如事實欄二所示傷害陳建成；被告許敏浚如事實欄二所示傷害陳建順；被告陳建成、陳建順如事實欄二所示恐嚇許敏浚等3 人之犯行均堪認定，應予依法論科。

參、論罪之說明：

一、按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」，其中成年人故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院103 年度台非字第306 號判決意旨參照）。查被告陳建成於行為時係滿20歲之成年人，劉○祥則係89年1 月生，於案發時係14歲以上未滿18歲之少年，此有劉○祥之國民身分證影本在卷可參（見偵二卷第14頁），而被告陳建成亦稱其女兒陳○萱於104 年國二時曾表示劉○祥為其同學等語（見偵一卷第8 頁），則被告陳建成於案發時自知悉劉○祥為14歲以上未滿18歲之少年無疑。

二、核被告陳建成就事實欄一所示傷害劉○祥之行為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第277條第1 項之成年人故意對少年犯傷害罪；被告陳建成就事實欄二所示傷害許敏浚、陳彥杰及恐嚇許敏浚等3 人之行為，則係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪、刑法第305 條之恐嚇危害安全罪；被告陳建順就事實欄二所示恐嚇許敏浚等3 人之行為，亦係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪；被告許敏浚、陳彥杰、王漢英就事實欄二所示傷害陳建成，及被告許敏浚傷害陳建順等行為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。聲請簡易判決處刑書固記載被告陳建成對劉○祥傷害之行為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，惟其亦載明「請依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑」等語，應認聲請簡易判決處刑書僅係該部分罪名有所漏載而已，尚無庸變更起訴法條，併予敘明。

三、又按刑法上之共同正犯，其共同之行為決意，雖不一定要在事前便已存在，於行為實施中始形成亦可；於他人已實行一部之犯行後，始形成共同之行為決意，即所謂「承繼之共同正犯」或稱「相續之共同正犯」，查被告陳彥杰、王漢英係於被告許敏浚與陳建成互毆過程中加入其中，並共同毆打陳建成，此際顯見其等係基於一共同之傷害犯意分擔實施行為，應對陳建成所受傷勢之全部結果共同負責，是被告陳彥杰、王漢英與被告許敏浚就事實欄二所示傷害陳建成之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；又被告許敏浚、王漢英就事實欄二所示傷害陳建順之行為，亦有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而被告陳建成如事實欄二所示毆打許敏浚、陳彥杰之行為，於時間及空間上，尚難區分為獨立不同行為，故認被告陳建成係以一行為同時侵害許敏浚、陳彥杰之數個人專屬之身體法益；另被告陳建成、陳建順恐嚇許敏浚等3 人部分，亦係以一行為同時侵害許敏浚等3 人之數個人專屬之自由法益，均為同種想像競合犯，均應依刑法第55條規定，應從一重處斷。又被告陳建成所犯上開傷害（共2罪）、恐嚇危害安全（1罪）；被告許敏浚所犯上開傷害（共2 罪），犯意各別，行為互殊，應分論併罰。復被告陳建成就事實欄一所示犯行，係成年人故意對少年犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。

四、駁回上訴之說明：

㈠原審以被告陳建成、陳建順、許敏浚、陳彥杰、王漢英罪證明確，而適用刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2 項，刑法第277 條第1 項、第305 條、第28條、第41條第1 項前段、第55條、第51條第5 款，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌被告陳建成因反對少年劉○祥與其女兒交往，竟暴力毆傷少年劉○祥，被告許敏浚、陳彥杰、王漢英不滿被告陳建成之行為，不思理性化解彼此歧見，率眾前往理論尋釁，雙方爆發衝突互毆成傷並加以恐嚇，渠等行為均應予貴難，衡酌渠等素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、社會安全破壞、對告訴人傷害之程度，及犯後之態度等一切情狀，而對被告陳建成分別量處有期徒刑3 月（成年人故意對少年犯傷害罪）、2 月（傷害罪）、拘役40日（恐嚇危害安全罪），有期徒刑部分應執行有期徒刑4 月；對被告陳建順量處拘役40日（恐嚇危害安全罪）；對被告許敏浚量處有期徒刑2 月（傷害罪）、2 月（傷害罪），應執行有期徒刑3 月；對被告陳彥杰量處有期徒刑2 月（傷害罪），對被告王漢英量處有期徒刑2 月（傷害罪），並均諭知如易科罰金，均以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日，經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

㈡被告陳建成、陳建順上訴意旨略以：被告陳建成係因遭被告許敏浚等3 人挑釁及毆打，方回擊以排除現時不法之侵害；另被告陳建成、陳建順分持木棒、斧頭僅係為嚇阻被告許敏浚等3 人，並無恐嚇之主觀犯意云云。惟查，被告陳建成與許敏浚、陳彥杰互相毆打之行為，非屬正當防衛；又被告陳建成、陳建順分持木棒、斧頭，並持之揮舞、追逐許敏浚等3 人，係具恐嚇危害安全之犯意，業據本院認定明確，被告陳建成、陳建順猶否認犯行，所為辯解，業經本院逐一指駁說明如前，其等此部分上訴自無理由，應予駁回。

㈢被告許敏浚、陳彥杰、王漢英上訴意旨略以：被告許敏浚、陳彥杰、王漢英係為保護劉○祥方與陳建成、陳建順發生衝突，原審卻量處被告5 人同一刑度，並非妥適云云。惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189 號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原判決關於科刑部分，已於理由內說明審酌之量刑事由，並以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，量處被告許敏浚、陳彥杰、王漢英前揭刑度，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由。是被告許敏浚、陳彥杰、王漢英就此部分所為上訴，並無理由，應予駁回。

五、又被告陳建成、陳建順、許敏浚、陳彥杰、王漢英前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表5 份在卷可查，其等因一時失慮，致偶罹刑典，又被告5 人於本院審理時均表示本件係因小孩子而起，事情過了就算了，雙方均願意無條件和解，並同意本院給予對方緩刑之宣告，另劉○祥亦表示願與被告陳建成無條件和解，且同意本院給予被告陳建成緩刑之宣告等語（見本院二審卷第151 至152 頁），堪信被告5 人經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞。本院認原審判決對於被告陳建成、陳建順、許敏浚、陳彥杰、王漢英所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。

乙、撤銷及改判部分：

壹、關於被告陳建順被訴傷害陳彥杰、許敏浚部分及被告陳彥杰被訴傷害陳建順部分：

一、公訴意旨略以：被告陳建順於事實欄二所示之時、地，見陳建成與被告陳彥杰、許敏浚、王漢英發生扭打，乃上前勸阻，被告陳彥杰竟與許敏浚轉而共同毆打被告陳建順，被告陳建順亦出手與被告陳彥杰、許敏浚發生拉扯等肢體衝突。許敏浚因而受有左側臉－額頭挫傷之傷害；被告陳彥杰因而受有左側眼眼眶損傷、右手部挫傷及胸部擦傷等傷害；被告陳建順因而受有左側顏面外傷併左眼鈍傷及疑似左眼眼眶骨骨折等傷害。因認被告陳建順、陳彥杰均涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌等語。

二、又按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院53年台上字第656 號、29年上字第3105號判例意旨參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。復刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、檢察官認被告陳建順、陳彥杰涉犯此部分傷害罪嫌，無非以陳建順、陳彥杰、許敏浚於警詢中之指述、許敏浚、陳彥杰之淡水馬偕紀念醫院診斷證明書、陳建順之新光吳火獅紀念醫院診斷證明書等為其主要論據。惟查，被告陳建順、陳彥杰均否認其二人於衝突過程中有互相毆打或肢體接觸之情事（見本院二審卷第130 至133 頁、第139 頁）；而證人即告訴人許敏浚於本院審理中亦證稱：陳建順拿板凳砸王漢英後，王漢英與我均有毆打陳建順，當時陳彥杰仍與陳建成互毆，另我所受的傷都是陳建成打的等語（見本院二審卷第119至123 頁）；證人王漢英於本院審理中同證稱：陳建順拿板凳砸我背部後，我及許敏浚有與陳建順互毆，陳彥杰則與陳建成倒在地上等語（見本院二審卷第135 至136 頁），顯見被告陳建順於本案僅有與許敏浚、王漢英發生肢體衝突，並未與被告陳彥杰有何肢體接觸，又告訴人許敏浚亦表示其所受傷勢並非因與被告陳建順互毆所致。則公訴意旨逕認被告陳建順毆打陳彥杰、許敏浚，被告陳彥杰毆打陳建順，致陳彥杰、許敏浚、陳建順分別受有前開傷勢，容嫌速斷。此外，公訴人所舉診斷證明書等證據仍不足使本院為被告陳建順、陳彥杰此部分有罪之確信，復本件無其他積極證據，足資證明被告陳建順、陳彥杰有公訴人所指之此部分犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，自應就此部分諭知被告陳建順、陳彥杰無罪之判決。原審疏未詳酌上情，遽認被告陳建順、陳彥杰涉犯此部分傷害犯行，容有未合，被告陳建順、陳彥杰上訴意旨固僅就量刑為爭執，惟原審判決既有上開瑕疵，自應由本院將原審判決撤銷改判，另為被告陳建順、陳彥杰此部分無罪之諭知，以昭審慎。又原審判決就被告陳彥杰、王漢英所定執行刑部分，亦因此失其依據，應併予撤銷之。

四、按地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455條之1 第3 項準用第369 條第2 項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（最高法院91年度台非字第21號判例意旨參照）。本案既不能證明被告陳建順、陳彥杰有此部分傷害之犯行，原審遽就此部分為被告陳建順、陳彥杰有罪之判決，非無違誤，其所踐行之簡易處刑程序違背法令而有瑕疵，為保障當事人之審級利益，自應由本院合議庭依刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第3 款、第452 條之規定撤銷原判決，改依通常程序為第一審無罪之判決，併此指明。

貳、關於原判決被告王漢英對陳建順犯傷害罪部分：

一、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定有明文。又訴外裁判，屬自始不生實質效力之裁判，但因具有判決形式，故應撤銷，此撤銷具有改判之性質，使撤銷部分失其形式上之效力（最高法院101 年度台上字第5546號判決意旨參照）。

二、原判決認被告王漢英於事實欄二所示之時、地，於陳建順上前勸阻時，竟與許敏浚、陳彥杰基於傷害他人之犯意聯絡，轉而共同毆打陳建順，造成陳建順受有左側顏面外傷併左眼鈍傷及疑似左眼眼眶骨骨折等傷勢。因認被告王漢英此部分行為亦構成刑法第277 條第1 項之傷害罪，而量刑有期徒2月，如易科罰金1,000 元折算1 日之刑度，固非無見。惟本件聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄僅記載：「另陳建順見狀，乃上前勸阻。詎許敏浚及陳彥杰竟復基於傷害他人之犯意聯絡，轉而共同毆打陳建順」，於證據並所犯法條欄亦係記載「另許敏浚及陳彥杰就上開傷害陳建順之犯行間，各有犯意聯絡及行為分擔，請依刑法第28條之規定，論以共同正犯」等語，顯見檢察官就陳建順遭傷害部分，認係許敏浚、陳彥杰二人所為，並未認定被告王漢英為共同正犯，即王漢英於此部分並未據檢察官聲請簡易判決處刑，惟原審未查，逕就此部分對於被告王漢英論處罪刑，即有未受請求之事項予以判決之違誤，應由本院予以撤銷，而原審判決就被告王漢英所定執行刑部分，亦因此失其依據，應併予撤銷之。

據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第452條、第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1項，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官吳文正偵查後聲請簡易判決處刑，檢察官郭逵在本審到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法 官 王瑜玲