臺灣新北地方法院106年度訴字第422號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第422號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

許勝家

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第344 號、106 年度毒偵字第154 號），本院判決如下：

主文

事實

一、許勝家前於民國93年間，因施用毒品案件，經本院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年6 月18日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以93年度毒偵字第2298號為不起訴處分確定。於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之93年10月間，因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第174 號判決處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定（與他案更定應執行刑，尚未執行完畢，於本案不構成累犯）。詎其猶不知悛悔，竟為下列犯行：

（一）許勝家明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於不詳時間，透過網際網路，向真實姓名、年籍不詳之人，以新臺幣（下同）3萬5,000元購得附表編號一所示之改造手槍1把而持有之。

（二）許勝家明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，非經許可，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於不詳時、地，取得附表編號五、七所示之甲基安非他命及海洛因後，為供己施用而持有之。復於105年12月13日6、7時許，在其停放在新北市○○區○○街0段000巷00號住處巷口之車上，從扣案如附表編號七之海洛因中，取出數量不詳、供1次施用之海洛因，將海洛因摻入香菸後吸食之方式，施用第一級毒品1次。

（三）嗣於105 年12月13日11時許，為警持本院核發之搜索票前往許勝家上址住所及車輛執行搜索，當場扣得如附表編號一至十所示之物，並經其同意採集尿液檢體送驗，結果呈可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項亦有明文；再按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為刑事訴訟法第159 條之5 第2 項所明定。本判決所援引之下列事證，或有部分證據屬被告許勝家以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，檢察官、被告及其辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開證據均具有證據能力。至其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：

一、前開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並有本院105 年聲搜字2739號搜索票、新北市政府警察局三重分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片共17張、員警106 年3 月1 日職務報告等在卷可稽【詳臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第344 號偵查卷（下稱偵卷）第81頁；同署106 年度毒偵字第154 號偵查卷（下稱毒偵卷）第10至11頁反面、第13頁、第18至25頁】。就事實欄一（一）部分，另有扣案如附表編號一所示之槍枝可資佐證，而扣案如附表編號一所示之槍枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造槍枝，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」等語，有該局106 年1 月13日刑鑑字第1058021605號鑑定書1 份在卷可按（詳偵卷第87至88頁反面）。就事實欄一（二）部分，則有臺北榮民總醫院106 年2 月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）、法務部調查局濫用藥物實驗室106年1 月11日調科壹字第00000000000 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局106 年2 月21日刑鑑字第0000000046號鑑定書、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件行為人姓名、代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司106 年1 月5 日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局三重分局106 年5月1 日新北警重刑字第1063385677號函等在卷可稽（詳偵卷第85頁、第93頁；毒偵卷第50頁、第63頁、第65頁），及如附表編號五、七、九所示之物扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。

二、再觀之事實欄所載被告前案紀錄，被告於初次施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，又因施用毒品犯行經法院論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，其再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」情形，自應依法追訴處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議；最高法院98年度台非字第12號判決可資參照）。綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告就事實欄一（一）所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；就事實欄一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。被告未經許可，無故持有改造手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故其持有改造手槍之行為，應僅成立一罪。又被告施用前、後持有海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯如事實欄一（一）、（二）所示各罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例經法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，當知槍枝屬於高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，竟仍購買扣案如附表編號一所示具殺傷力之改造手槍，而非法持有之，顯然未能悔改，且其持有槍枝之行為對社會治安已造成潛在之危害，行為應予非難，又被告無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可無故持有及施用毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品係自戕身心健康，對於他人法益尚無具體危害，兼衡被告之素行、國中畢業之智識程度、業工而家庭經濟勉持之生活狀況（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告調查筆錄受詢問人欄記載）、犯罪之動機、目的、手段、持有毒品及槍枝之數量、期間，及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，就所犯持有第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準，另就所處不得易科罰金之有期徒刑部分定其應執行之刑如主文所示。

肆、沒收：

一、刑法第2 條第2 項之規定，業於104 年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105 年7 月1 日施行；而毒品危害防制條例關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正，自105 年7 月1 日施行，是本案有關沒收部分之諭知，自應適用裁判時即105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例相關規定論處。

二、扣案如附表編號一所示可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1 把（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收；扣案如附表編號二所示之非制式子彈1 顆，經鑑定結果，認不具殺傷力，即非違禁物，亦無諭知沒收之必要。

三、扣案如附表編號五所示之物（淨重0.7067公克，驗餘淨重0.7024公克），經送驗結果，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分；扣案如附表編號七所示之物（淨重合計6.50公克，驗餘淨重合計6.34公克，純質淨重4.91公克），經送驗結果，均檢出含有第一級毒品海洛因成分，有如附表編號五、七備註欄所載之毒品鑑定書可考，又盛裝上開海洛因及甲基安非他命之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；至鑑驗時採樣之海洛因、甲基安非他命，已因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收銷燬。扣案如附表編號九之電子磅秤3 臺，係被告所有供其犯本件施用第一級毒品犯行所用之物，業據被告於本院審理時供述在卷（詳本院卷第119 頁），爰依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。

四、扣案如附表編號三、四所示含卡西酮類成分之白色粉末358包、米白色粉末1 包，因目前未經主管機關列管為毒品，即非違禁物，爰不予宣告沒收。扣案如附表編號六、八所示含有第三級毒品芬納西泮成分之銀紅色包裝橘色錠劑57顆、橘紅色粉末1 包，因被告持有之第三級毒品純質淨重未達20公克以上，即非刑事處罰行為，應由主管機關依法沒入銷燬之。扣案如附表編號十所示之行動電話3 支，與本案犯罪無關，亦不為沒收之諭知。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第51條第5 款、第38條第1 項、第2 項，判決如主文。

本案經檢察官潘韋廷偵查起訴，由檢察官郭逵到庭執行公訴。