臺灣新北地方法院106年度訴字第597號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第597號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

陳巧翊

指定辯護人

本院公設辯護人 湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第5234號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳巧翊前與何祖寧為男女朋友，緣何祖寧（所涉犯行，經本院另行審結）意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之犯意，於民國106 年2 月初某日，在新北市三重區某處，以每包新臺幣（下同）400 元之價格，購得內含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之咖啡粉（以下簡稱毒品咖啡粉）後，欲以每包500 元之價格販售不特定人，藉此牟利，並於106 年2 月6 日17時50分許，在手機軟體WECHAT之「花樣語音秘打廣告」版面上，以「小虎」名義張貼「正霧面金惡限量出售限板橋自取意者私」之暗寓販賣毒品咖啡粉訊息後，為警員粘峻碩發覺，遂與何祖寧以WECHAT聯繫，約定以7,500 元價格購買毒品咖啡粉15包，詎陳巧翊明知何祖寧欲販賣毒品咖啡粉予他人，竟基於幫助販賣第三級毒品之犯意，於同日22時30分許，將何祖寧欲販售之毒品咖啡粉15包（合計淨重180.27公克）藏放於口袋中，陪同何祖寧前往與警員粘峻碩相約之新北市○○區○○路0 段000 巷00弄00號附近，再將口袋中之毒品咖啡粉15包交付何祖寧，以此方式幫助何祖寧販賣第三級毒品，嗣何祖寧欲將毒品咖啡粉販售予警員粘峻碩時，警員即表明身分，並扣得毒品咖啡粉15包（合計淨重180.27公克，取樣2.03公克鑑驗用罄，合計驗餘淨重178.24公克），何祖寧因而尚未賣出而未遂。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告陳巧翊及辯護人於本院準備期日，對於本件判決後開所示被告以外之人於審判外之陳述，均表示對證據能力不爭執，被告、辯護人及檢察官復於本院審理中，均表示同意具備證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，爰逕依首揭刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認為該等證據資料均例外有證據能力。

二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，（106 年度偵字第5234號卷第12-14 、71-72 頁、本院卷第119 頁）核與證人即共同被告何祖寧於警詢及偵查中證述相符（106 偵字第5234號卷第7-9 、66-67 頁），且有警員粘峻碩出具之報告、同案被告何祖寧與警員之對話譯文各1 份、現場暨扣案物照片9 幀、WECHAT對話翻拍照片11幀、同案被告何祖寧於WECHAT刊登之訊息照片1 幀在卷可憑（上揭偵查卷第5 、36-38 、58-60 、98頁），復有咖啡粉15包扣案可憑，又扣案之咖啡粉15包（合計淨重180.27公克，取樣2.03公克鑑驗用罄，合計驗餘淨重178.24公克）經送鑑驗後，認含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分，此有內政部警政署刑事警察局106 年3 月15日刑鑑字第1060013098號鑑定書1 份在卷可佐（上揭偵查卷第85頁），被告上揭自白核與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠按幫助犯之成立，主觀上行為人須有幫助故意，客觀上須有幫助行為，亦即須對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。經查，被告將何祖寧欲販售之毒品咖啡包15包藏放於口袋中，給予何祖寧販賣第三級毒品犯行助力，所實施者非屬販賣第三級毒品之構成要件行為，且係基於幫助犯意為之，其所為應屬幫助犯。故核被告所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之幫助販賣第三級毒品未遂罪。被告幫助他人遂行販賣毒品之犯行，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕其刑。

㈡次按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102 年度台上字第3427號判決意旨參照）。被告所為幫助販賣第三級毒品犯行，因何祖寧已著手於詐欺取財行為之實行，惟因買家為喬裝員警而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項按既遂犯之刑遞減輕其刑。

㈢按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告迭於警詢、偵查及本院審理時均自白犯罪，詳如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，並依法遞減之。

㈣爰審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，明知販賣毒品將助長毒品氾濫，殘害國人身心健康及社會治安，竟仍基於私情，對販賣第三級毒品之何祖寧提供助力，所為應予以非難，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所幫助之何祖寧販賣毒品數量非高、尚未完成販賣行為，其於警詢中自陳高中肄業之智識程度、生活狀況，及其犯罪後始終坦承犯行，態度堪認良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、末查，被告前未曾因故意犯罪受有有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於本案行為時甫滿20歲，年紀尚輕，其因一時失慮，致罹刑典，固有不當，惟於警詢、偵查及審理中均坦承犯行，顯有悔意，且現有正當工作，此有榮昱企管顧問有限公司在職證明書1 份附卷可憑（本院卷第123 頁），如令其入監執行刑罰，不僅導致其社會生活中斷，其正常之人際關係亦告斷裂，而出監後，更需面對謀職困難之困境，此無異將被告推向更偏遠之社會脈絡邊緣，反而可能增加被告再度犯罪之機率。如能藉由給予被告緩刑之宣告，應可警惕被告，而達到特別預防之目的，因認為被告經過本次偵審教訓與刑罰之宣告，應無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑3 年。

五、按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知，最高法院91年度台上字第5583號判決可資參照。經查，扣案之含第三級毒品咖啡粉15包，為正犯即同案被告何祖寧犯販賣第三級毒品犯行所查獲之違禁物，自應於同案被告何祖寧所犯案件中諭知沒收，揆諸前揭判決意旨，爰不於被告所犯項下諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項，刑法第11條、第25條第2 項、第30條第1 項前段、第2 項、第74條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官潘韋廷偵查起訴，經檢察官方心瑜到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。